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Ⅰ. 머리말
민법이 규정하는 전세권은 유럽과 미국 및 일본을 비롯한 대부분의 국가에는 없다.1) 따라서 전세권에 관한 학문적인 연구가 충분하지 않다. 특히, 1984년 4월에 전세권에 담보권능을 부여하는 민법의 개정이 있었으나, 이는 민법 제303조에 담보권능을 첨가하는 것 등의 약간에 그쳤다. 즉, 전세권에 담보권능을 부여함에 따른 ｢전세권에 관한 민법규정 전반의 개정 여부｣를 면밀히 살펴서, 개정이 필요한 경우에는 개정했어야 했지만, 그렇지 못하였다. 따라서 민법의 제정 당시에도 전세권이 지상권과는 달리 전세금반환채권과 관련됨으로써 해석상 어려움이 다소 있던 전세권 규정들은 1984년 4월의 민법 제303조 개정 등으로 더 많은 해석상의 문제를 내포하게 되었다. ｢전세권을 목적으로 하는 저당권(아래에서는, 전세권저당권이라 약칭)｣을 규정하는 민법 제371조2)도 이러한 경우에 속한다. 따라서 전세권 자체가 전세기간의 만료로 소멸하는가?(즉, 전세권의 담보권능까지도 소멸하는가? 아니면, 용익권능만 소멸하는가?) 전세기간이 만료된 경우에, 말소등기를 하는가? 아니면, 변경등기를 하는가? 전세권저당권의 객체(즉, 목적 내지 대상)는 무엇인가? 전세권과 전세금반환청구권과의 관계는 어떠한가? 등이 문제된다. 이러한 문제점들을 전세권저당권에 관한 대법원의 판례들은 잘 해결하고 있는가?
이 논문에서는, 전세권저당권에서의 위의 여러 문제점들에 관해서 비교적 자세하게 판시한 ｢대법원 1999. 9. 17. 선고 98 다 31301 판결｣과 ｢대법원 2014. 10. 27. 선고 2013 다 91672 판결｣을 검토하면서, 이 판례들의 타당성 여부를 논하고, 부당한 경우에는 이를 해결하기 위한 사견을 제시하려고 한다. 그뿐만 아니라, 이러한 판례들에는 용어 및 전세권저당권의 설정에 관한 문제점은 없는가도 살피려고 한다.
Ⅱ. 대상판례
전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. …… 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.
전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구해야 한다.
Ⅲ. 용어 및 전세권저당권의 설정에 대한 검토
대상판례[1]과 [2]에서 사용되고 있는 용어들은 타당한가?
대상판례 [1]과 [2]는 전세권의 용익권능의 존속기간을 “전세권의 존속기간”이라고 표현한다. 그러나 다른 판례는 전세기간이라고 표현하기도 하고,3) 전세권의 사용․수익기간이라고 표현하기도 한다.4)
민법과 부동산등기법은 전세권의 용익권능의 존속기간을 “전세권의 존속기간”이라고 표현한다(민법 제306조․제312조․제316조 등, 부동산등기법 제72조 제1항 제3호).5) 그리고 법무부민법개정위원회 제3분과의 2012년 회의에서는, 민법 제312조 등에서의 “전세권의 존속기간”을 ｢전세물의 사용․수익기간｣으로 개정하는 것에 관하여 논의하였으나, 입법화되지는 못하였다.
대부분의 민법학자들도 전세권의 용익권능의 존속기간을 “전세권의 존속기간”이라고 표현하지만,6) 전세기간이라고 표현하는 학자도 있고,7) 전세권의 용익기간이라고 표현하는 학자도 있다.8)
① “전세권의 사용․수익기간”과 “전세권의 용익기간”을 文理解釋하면, 각각 ｢전세권을 사용․수익하는 기간｣과 ｢전세권을 용익하는 기간｣이라는 뜻이 된다. 그러나 여기서 문제되는 기간은 전세권을 사용․수익하는 기간 또는 전세권을 용익하는 기간이 아니라, 전세권의 객체(즉, 전세물)를 사용․수익하는 기간 또는 전세물을 용익하는 기간이다. 따라서 “전세권의 사용․수익기간”과 “전세권의 용익기간”이라고 하는 것은 바람직하지 않고, 각각 ｢전세물의 사용․수익기간｣과 ｢전세물의 용익기간｣이라고 하는 것이 일응 的確하다고 할 것이다.9) 그리고 사용․수익은 용익으로 간단하게 표현할 수 있다. 실제로도, 용익이라는 표현이 많이 쓰인다(예컨대, 용익물권). 그러므로 ｢전세물의 사용․수익기간｣은 ｢전세물의 용익기간｣으로 표현할 수 있다.
② 전세물의 용익기간은 언제까지인가? 전세권자는 용익권능의 존속기간에는 물론이고 용익권능이 소멸한 후에도 담보권능이 존속하는 한 전세물을 용익할 수 있다.10) 따라서 ｢전세물의 용익기간｣은 개념적으로는 담보권능의 존속 시까지이므로, 전세권의 용익권능의 존속기간을 나타내기는 부적절하다. 또한 전세권의 존속기간도 개념적으로는 담보권능의 존속 시까지이므로, 전세권의 용익권능의 존속기간을 나타내기는 부적절하다. 그렇지만 전세권의 용익권능의 존속기간을 나타낼 수 있는 簡易하고도 적절한 표현도 찾기 어려우므로, 전세권의 존속기간이라고 표현하더라도 무방하다. 그리고 전세권의 존속기간을 전세기간이라고 하는 것이 簡易하므로, 더 바람직하다.
대상판례 [1]은 “전세권의 목적물인 부동산”이라고 한다.
민법 제306조․제314조 제1항․제315조 제1항은 “전세권의 목적물”이라고 규정한다. 그러나 민법 제305조 제2항은 “대지를 목적으로 한 지상권 또는 전세권”이라고 규정하고 또 민법 제303조 제2항은 “농경지는 전세권의 목적”이라고 규정함으로써, ｢전세권의 목적｣이라고도 한다.11)
검토하건대, 권리의 객체는 권리의 대상으로서, 권리의 목적이라고도 한다.12) 그런데 전세권의 객체는 부동산으로서(민법 제303조 제1항) 물건이므로, 전세권의 목적도 부동산으로서 물건이다. 즉, 전세권의 목적 자체가 物이다. 따라서 “전세권의 目的物”이라고 하면, 결국 目的物物이 되어 옳지 않다. 그러므로 전세권의 목적이라고 하는 것이 的確하다. 그런데 민법학자들은 민법총칙 저서에서 권리주체에 대응하여 “권리의 객체”라는 용어를 많이 쓰므로,13) 전세권의 객체라고 표현하는 것이 바람직하다.14) 그런데 전세권의 객체는 부동산으로서 물건이므로, 전세물이라고 해도 무방하다(민법 제362조는 저당권의 객체를 저당물이라고 한다). 따라서 대상판례 [1]에서의 “전세권의 목적물 소유자”를 전세물소유자라고 할 수 있다.
대상판례 [1]은 “전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것”이라고 한다. 검토하건대, 전세권은 점유권능․용익권능․담보권능을 내용으로 한다. 그런데 전세권이 기간만료로 종료된 경우에, 당연히 소멸하는 것은 전세권의 용익권능뿐이므로, 전세권의 점유권능과 담보권능은 전세금반환채권의 변제 시까지 존속한다{Ⅳ 1 (4) 3) 참조}. 따라서 대상판례 [1]에서의 전세권의 소멸은 용익권능만의 소멸을 뜻한다(論理解釋). 그러므로 대상판례 [1]에서의 “저당권의 목적물인 전세권”은 전세권의 용익권능을 뜻한다고 해석된다.
대상판례 [1]은 “전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니다”라고 한다. 그런데 전세금반환채권이 저당권의 목적물이 아니라면, 전세권의 담보권능도 저당권의 목적물이 될 수 없다. 왜냐하면, 담보물권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못하기 때문이다(민법 제361조 참조). 즉, ｢전세금반환채권은 저당권의 목적물이 아니지만, 전세권의 담보권능은 저당권의 목적물인 경우｣는 있을 수 없기 때문이다. 따라서 이 판례에 의하면, 저당권의 목적물인 전세권은 전세권의 용익권능을 뜻한다.
대상판례 [2]도 “저당권의 목적물인 전세권”이라고 하면서도, “전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 된다.”라고 한다. 그러므로 여기서의 전세권도 결국 전세권의 용익권능을 뜻한다.
요컨대, 대상판례 [1]과 [2]에 의하면, 전세권저당권의 목적물은 전세권 자체가 아니라 전세권의 용익권능만이다.15) 그런데 이러한 전세권의 용익권능은 전세권의 1내용 내지 1권능에 불과할 뿐이므로, 그 자체가 物 내지 물건은 아니다. 따라서 전세권저당권의 목적물이라는 표현은 옳지 않다. 특히, 대상판례 [2]는 “전세권을 목적으로 한 저당권”이라고 하면서도 “저당권의 목적물인 전세권”이라고 함으로써, 목적과 목적물을 같은 것으로 파악한다. 검토하건대, 권리의 목적과 권리의 목적물은 다르다.16) 그리고 전세권저당권의 목적은 엄격하게 말하면 전세권의 용익권능이고, 권리의 목적은 권리의 객체 내지 대상이며, 민법학자들은 민법총칙 저서에서 권리주체에 대응하여 “권리의 객체”라는 용어를 많이 쓴다{Ⅲ 1 (2) 참조}. 그러므로 대상판례 [1]과 [2]에 의하더라도, 전세권저당권의 객체인 전세권의 용익권능이라고 표현하는 것이 바람직하다.17)
대상판례 [2]는 “전세권의 용익물권적 권능”이라고 표현한다. 또 다른 판례도 “전세권의 용익물권적 권능”이라고 표현하면서, “전세권의 담보물권적 권능”이라는 표현도 한다.18) 그러나 판례는 소유권에서는 “사용․수익의 권능”과 “처분권능”이라고 표현한다.19) 즉, 소유권에서는 사용물권적 권능․수익물권적 권능․처분물권적 권능이라고 표현하지는 않는다.
일부학자는 “전세권의 사용․수익권”이라고 표현한다.20) 그리고 소유권의 권능에서는 “사용․수익․처분의 권능”이라고 표현한다.21)
생각건대, 전세권이 물권이므로 “전세권의 용익물권적 권능”이라고 표현할 필요는 없다. 따라서 전세권의 용익적 권능이라고 하면 될 것이지만, 용익적 권능은 용익권능이라고 하면 簡易하다. 그러므로 전세권의 용익권능이라고 표현하는 것이 바람직하다. 그렇다면, 전세권의 담보물권적 권능도 전세권의 담보권능이라고 표현하는 것이 바람직하다.22)
대상판례 [1]은 “전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것”이라고 함으로써, 전세권저당권은 전세권자의 동의만 있으면 설정된다고 한다.23) 이것은 타당한가?
저당권의 설정은 그 저당권을 설정하려는 당사자 간의 물권계약이다. 그러므로 이러한 물권계약에서의 당사자들의 물권적 의사들은 반대방향이고, 당사자들의 물권적 의사표시들은 물권계약이라는 하나의 법률행위(즉, 물권행위)의 요소이다.24) 이것은 전세권저당권의 설정에서도 마찬가지이다. 따라서 전세권자의 물권적 의사표시와 전세권저당권자의 물권적 의사표시는 반대방향이고, 이러한 반대방향의 의사표시들은 합치해야 한다. 그리고 이러한 물권적 의사표시들은 전세권저당권의 설정이라는 물권계약의 요소이고, 따라서 하나의 법률행위에서 그 요소를 구성한다. 그런데 동의는 어떤 자의 법률행위 또는 사실행위25)를 제3자가 찬성하는 표시 또는 그 표시를 요소로 하는 단독행위이다.26) 이처럼 동의는 어떤 자의 법률행위 또는 사실행위의 요소가 아니라, 이러한 행위와는 별개의 행위이다.27) 또한 동의는 어떤 자의 법률행위 또는 사실행위를 찬성하는 것이므로,28) 이러한 행위의 방향과는 반대방향이 아니라 동일방향이다. 따라서 전세권저당권을 비롯한 저당권의 설정에서의 전세권자의 물권적 의사표시는 동의가 아니다. 그리고 전세권저당권의 설정은 물권계약이므로, 전세권자의 의사표시만으로는 가능하지 않다. 즉, 전세권자와 ｢전세권저당권을 취득하려는 채권자｣의 물권계약이 있어야만 가능하다. 그러므로 대상판례 [1]에서의 “전세권자의 동의만 있으면 가능한 것”을 <전세권자와 ｢전세권저당권을 취득하려는 채권자｣ 간의 물권계약만 있으면 가능한 것>이라고 해야 的確하다.29)
Ⅳ. 전세기간의 만료로 인한 소멸 여부 및 그 등기에 대한 검토
대상판례 [1]은 “전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, ……”라고 하는데, 이를 文理解釋하면 긍정된다. 그러나 대상판례 [2]는 “전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸한다.”라고 한다.
긍정설은 “전세권은 …… 존속기간의 만료 …… 등으로 소멸한다.”라고 하는데,30) 이를 문리해석하면 긍정된다.
부정설은 “전세기간이 만료되더라도, 전세권의 용익권능과 담보권능이 즉시 소멸하지 않는다. 즉, 전세기간이 만료됨으로써, 전세권설정자는 전세금을 반환하고 전세권을 소멸시킬 수 있고, 전세권자는 전세권설정자에게 전세물의 인도와 말소등기서류의 교부 또는 그 이행제공을 하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨린 후에 경매청구권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있는 기한이 도래한다.”라고 한다.31) 이 說은 전세기간을 단순히 전세금반환채권의 변제기로 파악하는 것 같다.
절충설은 “전세기간의 만료로 인해, 전세권의 용익권능은 소멸하지만 담보권능은 존속한다.”라고 한다.32)
긍정설에 의하면, 전세기간의 만료로 전세권(점유권능․용익권능․담보권능)이 소멸하므로, 전세권자는 담보 없는 전세금반환채권만을 가진다. 이는 전세권에 담보권능을 인정하는 민법규정(제303조)에 反한다. 따라서 긍정설은 부당하다.
부정설에 의하면, 전세기간의 만료 후에도 전세권자는 용익권능을 계속 가지는데, 이처럼 용익권능을 계속 가진다는 것은 전세기간을 둔 당사자의 의사에 反한다. 따라서 전세기간의 만료 후에는, 용익권능은 소멸하므로 전세권자는 전세물에 대한 점유권능과 담보권능만을 가진다고 해야 한다(아래의 사견 참조). 다만, 전세권자는 이러한 점유권능과 담보권능에 근거하여, 전세물의 보존에 필요한 범위에서 용익할 수 있을 뿐이다{Ⅲ 1 (1) 3) 참조}. 그러므로 부정설도 부당하다.
절충설은 전세기간의 만료로 용익권능만이 소멸한다고 하는데, 이는 당사자의 의사에 합치하므로 이 점에서는 타당하다. 그러나 이 說은 전세권의 점유권능의 존속 여부에 관해서는 논하지 않으므로, 미흡하다.
전세기간의 만료로 용익권능만이 소멸한다고 하는 것이 당사자의 의사에 합치한다. 그러나 전세기간이 만료하더라도, 전세금반환채권을 담보해야 하므로 전세권의 담보권능은 존속해야 한다.33) 이처럼 담보권능이 존속하는 경우에, 전세권의 점유권능은 어떻게 되는가?
민법 제303조 제1항은 “전세권자는 …… 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산을 용도에 좇아 사용․수익하며, 그 부동산의 전부에 관하여 …… 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.”라고 규정한다. 따라서 전세권은 점유권의 내용인 권능으로는, 점유권능․용익권능․담보권능이 있다고 해석된다.34) 그런데 전세권의 용익권능이 존속하는 경우에는, 용익권자가 점유권능을 가진다고 해석되므로 점유권능을 용익권능과는 별도로 논할 필요가 없다.35) 그러나 전세권의 용익권능이 소멸한 경우에는, 담보권능과 전세금반환채권이 존속하면 전세권자는 계속 점유할 수 있는가가 문제되므로, 전세권의 용익권능과는 별도로 논해야 한다.36)
판례는 “전세권의 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능이 남은 전세권”이라고 함으로써, 전세권의 점유권능은 언급하지 않는다.37)
대부분의 민법학자들도 전세기간이 만료한 경우에 전세권의 점유권능의 존속 여부에 관해서는 별도로 특별히 논하지는 않으나,38) 일부의 학자는 전세권의 점유권능은 소멸한다고 한다.39)
용익권능이 소멸한 후에도 전세권의 점유권능이 존속한다고 해야만, 전세물인도와 전세금반환의 동시이행을 규정한 민법 제317조에 합치할 뿐만 아니라 전세권자를 더 잘 보호할 수 있다.40) 따라서 전세권자는 결국 점유권능과 담보권능을 가진다고 할 수 있다. 즉, 전세권자는 용익권능이 소멸한 후에도 담보권자로서 계속 점유할 수 있다.
요컨대, 전세기간이 만료한 경우에, 전세권의 용익권능만이 소멸한다. 그러나 전세권의 담보권능과 점유권능은 존속한다. 그러므로 대상판례 [1]에서의 “전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, ……”를 ｢전세기간의 만료로 인해 전세권의 용익권능은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, ……｣라고 해야 적확하다.41)
대상판례 [1]은 “전세권이 기간만료로 종료된 경우에 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, ……”라고 함으로써, 이 경우에 변경등기가 아니라 말소등기를 할 수 있는 것을 긍정한다.
위의 긍정설은 “전세권은 …… 존속기간의 만료 …… 등으로 소멸한다.”라고 한다. 이처럼 존속기간의 만료로 전세권이 소멸한다면, 이를 공시하기 위해서는 변경등기가 아니라 말소등기를 해야 한다. 요컨대, 위의 긍정설에 의하면, 전세기간이 만료된 경우에는 말소등기를 해야 한다.42)
위의 부정설에 의하면, 전세기간이 만료되더라도 전세권에는 아무런 변동이 없으므로, 등기의 문제는 생기지 않는다.
위의 절충설은 “전세권의 용익권능이 소멸함으로써 이제 담보권능만을 내용으로 하는 전세권은 오로지 전세금반환채권의 영향을 받는다. 그러므로 전세금반환채권의 소멸 여부를 묻지 않은 채 전세기간이 만료되었다는 이유만으로 전세권등기를 말소할 수는 없다.”라고 한다.43) 그런데 이 說은 전세권의 용익권능만의 소멸을 나타내기 위해서 어떤 등기를 해야 하는가에 관해서는 논하지 않는다.
전세기간의 만료로 당연히 소멸하는 것은 전세권 자체가 아니라 전세권의 용익권능뿐이므로, 점유권능과 담보권능은 존속한다{Ⅳ 1 (4) 3) 참조}. 그리고 말소등기는 기존등기가 원시적으로 또는 후발적인 사유로 인하여 등기사항의 전부에 관하여 실체관계와 합치하지 않게 된 경우에, 그 기존 등기의 全部를 소멸시키기 위해서 하는 등기이다.44) 그런데 전세기간이 만료한 경우에는, 전세권의 점유권능과 담보권능은 존속하므로, 기존등기가 등기사항의 전부에 관하여 실체관계와 합치하지 않는 것은 아니다. 따라서 말소등기를 하는 경우에 해당하지 않는다. 그리고 부동산등기법 제3조는 “등기는 …… 전세권의 소멸에 대하여 한다.”라고 규정한다. 검토하건대, 이때의 등기는 말소등기이므로, 결국 전세권의 말소등기는 전세권의 소멸 시에 하게 된다. 즉, 전세권의 모든 권능들이 소멸한 때에 하게 된다. 그런데 전세기간의 종료만으로는 전세권의 모든 권능들이 소멸하는 것이 아니다. 그러므로 부동산등기법 제3조에 의하더라도, 전세기간의 종료 시에는 말소등기를 할 수 없다.45)
이처럼 전세기간이 만료한 경우에는 말소등기를 할 수 없다면, 어떤 등기를 해야 하는가? 생각건대, 변경등기에는 광의의 변경등기와 협의의 변경등기가 있다. 광의의 변경등기는 등기의 일부가 실체관계와 합치하지 않는 경우에 그 등기를 실체관계에 합치하도록 바로 잡는 등기이다. 이에는 경정등기와 협의의 변경등기가 있다. 그리고 협의의 변경등기는 등기와 실체관계의 불합치가 후발적으로 생긴 경우에 이 불합치를 바로 잡기 위해서 기존등기의 일부를 변경하는 등기이다.46) 그런데 전세기간이 만료한 경우에는, 기존의 전세권등기 중에서 용익권능의 소멸만을 등기해야 한다. 따라서 이러한 등기는 광의의 변경등기와 협의의 변경등기 모두에 해당한다. 그러므로 전세기간이 만료한 경우에는, 변경등기를 해야 한다고 이론구성해야 한다. 덧붙이건대, 전세기간의 약정이 있는 경우에는 이를 등기해야 하므로(부동산등기법 제72조 제1항 제3호), 전세기간의 만료로 전세권이 소멸했음이 등기부에 나타난다. 따라서 전세기간의 만료로 전세권의 용익권능이 소멸했다는 것을 굳이 다시 등기(즉, 변경등기)할 필요는 없다. 그러나 건물전세권에서는 법정갱신이 인정되므로(민법 제312조 제4항) 전세기간 후에도 전세권이 존속할 수 있다. 그런데 이러한 법정갱신으로 인한 전세기간의 연장은 등기를 요하지 않으므로(민법 제187조 본문), 등기된 ｢전세권의 존속기간｣의 만료만으로써는 전세권의 존속 여부를 알 수 없다. 따라서 법정갱신되지 않았다는 것(즉, 전세기간의 만료로 전세권의 용익권능이 소멸하였음)을 명백히 하기 위해서, 이를 등기(즉, 변경등기)해야 할 필요가 있다. 변경등기의 방법에 관한 사견으로는, 순위번호란에는 전세권설정등기의 순위번호(예컨대, 1)에 부기하고(부기등기. 예컨대, 1-1), 등기목적란에는 ｢용익권능의 소멸｣을 기록하고, 접수란에는 등기를 접수한 연월일과 접수번호를 기록하며, 등기원인란에는 ｢전세기간의 만료｣을 기록한다. 그리고 ｢권리자 및 기타사항란｣은 空欄으로 둔다.
Ⅴ. 전세권저당권의 객체에 대한 검토
대상판례 [1]과 [2]에서의 “저당권의 목적물인 전세권”은 전세권의 용익권능만이다. 그리고 대상판례 [1]과 [2]에서의 “저당권의 목적물”은 저당권의 객체를 뜻한다. 그러므로 대상판례 [1]과 [2]에 의하면, 전세권저당권의 객체는 전세권의 용익권능이라고 해석된다{Ⅲ 1. (3) 참조}.
대상판례 [1]․[2]를 따르지 않는 說(즉, 부정설)과 긍정하는 說이 있다.
부정설은 그 근거와 관련하여 아래와 같이 견해가 나뉜다.
제1견해는 “전세권은 그 용익물권성과 담보물권성 및 전세금반환채권 모두를 내용으로 하는데, 이것은 저당권의 객체인 전세권에서도 같다. 따라서 전세권저당권은 ｢전세권의 용익물권성과 담보물권성 및 전세금반환채권｣ 모두를 객체로 한다.”라고 주장한다.47)
제2견해는 “전세금반환채권은 전세권설정계약 자체에 기하여 발생하는 권리이므로 일종의 물권적 청구권인데, 이를 전제로 전세권저당권을 설정한다. 또한 전세권저당권을 설정하는 당사자의 의사는 전세권부 전세금반환채권을 객체로 한다. 그리고 담보물권의 수반성에 비추어 보아도 피담보채권으로서의 전세금반환채권과 이를 담보하는 전세권은 일체로 처분되어야 하므로, 전세권을 담보로 제공하는 경우에도 전세금반환채권은 전세권과 일체로서 담보의 대상이 돼야 한다.”라고 한다.48)
전세금반환채권은 전세권의 용익권능이 소멸한 후에 발생하는 채권적 청구권이고, 전세권부 전세금반환채권을 저당권의 객체로 하는 것은 물권법정주의에 위반될 뿐만 아니라, 우리민법의 입법자의 의사와 외국의 입법례에 비춰 보더라도, 전세권저당권의 객체는 전세권의 용익권능만이다. 그리고 전세권저당권은 전세권설정자의 의사와는 관계 없이 전세권자(즉, 전세권저당권의 설정자)와 전세권저당권자의 합의만으로써 성립하는데, 위의 부정설에 의하면 전세권설정자는 전세권저당권 설정의 사실을 모른 채 전세권자에게 전세금을 반환한 경우에 2중변제의 위험에 빠진다.49)
대상판례 [1]과 긍정설은 “전세권저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고”라고 한다. 대상판례 [2]에 의하더라도, 전세금반환채권은 전세권저당권의 목적물이 아니다.
생각건대, 전세권의 양도와 전세권저당권의 설정은 모두 전세권의 처분에 속한다. 즉, 兩者는 전세권의 처분이라는 점에서는 같다. 그런데 민법은 전세권의 양도를 인정하고(제306조), 전세권이 양도되면 양수인에게 전세금반환채권이 승계된다고 규정한다(제307조).50) 즉, 전세권이 양도된 경우에는, 전세금반환채권도 이전된다. 그럼에도 불구하고, 전세권저당권이 설정된 경우에는, 전세금반환채권에는 담보물권이 설정된 것으로는 되지 않는다. 이처럼 兩者가 처분이라는 점에서는 같음에도 불구하고 전세금반환채권을 다르게 취급하는 것은 일관성이 없다.
긍정설은 “부정설에 의하면, 전세권설정자는 2중변제의 위험에 빠진다.”고 주장한다. 이 주장은 타당한가? 생각건대, 전세권의 용익물권이 소멸한 경우에, 전세권설정자는 전세권자로부터 전세물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받는 동시에 전세금을 반환해야 한다(민법 제317조). 따라서 부정설에 의하더라도, 전세권자는 2중변제의 위험이 없다. 특히, 부정설은 이러한 2중변제의 위험을 막기 위해서, 권리질권에 관한 민법규정(제349조)를 유추적용한다.
대상판례 [1]․[2]와 긍정설은 전세권저당권의 객체는 전세권의 용익권능만이라고 한다. 그렇다면, 전세권저당권의 설정 후에도 전세권의 담보권능은 전세권자(즉, 전세권저당권의 설정자)에게 그대로 존속하는가? 아니면, 소멸하는가? 대상판례 [1]․[2]와 그 밖의 판례 및 긍정설은 이 문제에 관해서 明示하지 않는다. 만약 담보권능이 전세권자에게 여전히 존속한다면, 전세기간이 많이 남은 상태에서 전세권저당권이 실행된 경우에 전세권의 용익권능과 담보권능은 분리되어 그 귀속자를 달리 하면서 존속한다. 왜냐하면, 매수인은 전세권저당권의 객체인 용익권능만을 취득하기 때문이다. 요컨대, 대상판례 [1]․[2]와 긍정설에 의하면, 전세권의 용익권능과 담보권능의 분리 가능 여부가 문제되므로, 이를 논할 필요가 있다.
전세권에서 용익권능과 담보권능은 분리될 수 있는가의 문제에 관해서, 대부분의 민법학자들은 논하지 않으나 일부학자는 긍정한다. 즉, 일부학자는 “완전물권인 소유권은 사용권능, 수익권능, 처분권능을 분리하여 제한물권인 용익물권 또는 담보물권의 설정을 허용하고 있다. 즉, 용익권능과 담보권능의 분리를 허용하고 있다. 그렇다면 제한물권인 전세권에서도 용익권능과 담보권능의 분리를 허용하지 못할 이유가 없다. …… 예를 들어 자녀의 결혼에 따라 부모가 대신하여 주거를 장만해 주는 경우 또는 형이 동생을 위해 주거비용(전세금)이 일부를 분담하는 경우처럼 전세금을 지급한 채권자가 따로 있는 경우에는, 아예 계약 체결 시에 용익권자인 전세권자와 담보권자인 채권자를 분리하여, 즉 용익권자로서의 전세권자와 담보권자 겸 채권자로서의 전세금반환채권자와 전세권설정자 사이에서 3자 간의 합의에 의해 전세권설정계약을 체결할 수 있도록 하자.”라고 주장한다.51)
이 주장에 의하면, 전세권의 용익권능에만 저당권이 설정되더라도, 전세권의 담보권능은 여전히 전세권자에게 존속한다. 그 저당권이 실행되어 매수인이 용익권능을 취득한 경우에도, 마찬가지이다.
위 일부학자의 주장은 “완전물권인 소유권은 사용권능, 수익권능, 처분권능을 분리하여 제한물권인 용익물권 또는 담보물권의 설정을 허용하고 있다. 즉, 용익권능과 담보권능의 분리를 허용하고 있다.”라는 것을 1근거로 한다. 생각건대, 소유권의 권능들 중의 일부는 언제나 용익물권이나 담보물권으로 분리될 수 있는 것이 아니라, 법률 또는 관습법이 허용하는 경우에만 허용된다(물권법정주의. 민법 제185조). 예컨대, 민법 제279조 이하의 법률규정에 의하여 소유권의 권능들 중의 사용․수익권능이 지상권으로 될 수 있고, 민법 제356조 이하의 법률규정에 의하여 소유권의 권능들 중의 담보권능이 저당권으로 될 수 있다. 또한 소유권에는 渾一性이 있으므로, 소유권 권능 중의 일부만을 처분․상속할 수 없다.52) 그런데 전세권에서는 용익권능과 담보권능의 분리를 허용하는 법률이나 관습법이 없으며, 전세권에도 혼일성이 있다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 兩 권능의 분리를 허용하는 것은 물권법정주의에 反하며, 전세권의 혼일성에도 反한다. 그뿐만 아니라. 소유권에는 탄력성이 있으므로, 제한물권이 설정된 경우에 그 제한물권이 소멸하면 소유권은 그 제한물권의 권능을 회복한다. 그러나 전세권에서는 탄력성이 없다. 즉, 전세권의 권능이 분리된다고 가정하는 경우에, 그 권능 중의 하나가 소멸하더라도 다른 권능을 가진 자가 그 소멸된 권능을 회복하지 못한다. 예컨대, 전세권에서 용익권자와 담보권자(전세금반환채권자)가 분리된다고 가정하는 경우에, 용익권능이 그 기간의 만료로 소멸하더라도 담보권자가 그 용익권능을 가지지 않고, 전세금반환채권의 그 포기 등으로 담보권능이 소멸하더라도 용익권자가 그 담보권능을 가지지 않는다. 이처럼 소유권과 전세권은 그 탄력성에서도 다르므로, 소유권을 이유로 하여 전세권에서의 용익권자와 담보권자의 분리를 허용하려는 것은 수긍하기 어렵다. 따라서 전세권자는 용익권능과 담보권능 중의 어느 하나를 여전히 가지면서, 또 다른 하나를 양도하거나 담보로 제공(예컨대, 저당권설정)할 수 없다.53) 그러므로 이러한 양도계약이나 담보제공계약은 무효이다.
이처럼 전세권에서의 용익권자와 담보권자의 분리를 허용하지 않는 것뿐이므로, 용익권능과 담보권능 중의 하나가 소멸함으로써 전세권자가 용익권능과 담보권능 중의 하나를 가질 수는 있다. 예컨대, 전세기간이 만료한 경우에는, 전세권자는 용익권능은 없고, 점유권능과 담보권능 및 전세금반환채권을 가진다. 그리고 전세권자가 용익물권을 포기함으로써 용익권능이 소멸한 경우에도 전세권자는 점유권능과 담보권능 및 전세금반환채권을 가지고,54)55) 전세권자가 담보권능만을 포기함으로써 담보권능이 소멸한 경우에는 용익권능과 ｢담보 없는 전세금반환채권｣을 가지게 된다. 요컨대, ｢점유권능과 담보권능만을 내용으로 하는(즉, 용익권능이 없는) 전세권｣ 및 ｢용익권능만을 내용으로 하는(즉, 담보권능이 없는) 전세권｣은 허용된다.56)
대상판례 [1]과 [2]에 의하면, 등기실무와의 불합치가 문제된다. 즉, 전세권을 객체로 하는 저당권을 설정하는 경우에, 등기실무에서는 을구의 등기목적란에 전세권저당권설정이라고 기록한다.57) 따라서 등기기록상의 문언에 의하면, 전세권 자체가 저당권의 객체로 됨으로써, 전세권의 담보권능까지도 저당권의 객체인 것으로 된다. 그러나 대상판례 [1]과 [2]에 의하면, 전세권을 객체로 하는 저당권은 전세권의 모든 권능을 객체로 하지 않고, 용익권능만을 객체로 한다. 따라서 대상판례 [1]과 [2]는 등기실무와 합치하지 않는다. 다만, 1984년 4월의 개정 전에는 민법이 전세권의 용익권능만을 규정했으므로(註45 참조), 등기와 대상판례 [1]․[2]의 불합치는 일어나지 않았다.
부정설 중의 제1견해는 전세금반환채권이 전세권의 내용이라는 것을 전제로 하고, 제2견해는 전세금반환채권이 물권적 청구권이라는 것을 전제로 하면서, 당사자의 의사와 담보물권의 수반성을 근거로 한다. 아래에서, 이 부정설의 전제와 근거를 검토하기로 한다.
긍정설은 전세금반환채권은 물권계약인 전세권설정계약 자체로부터 발생하므로, 처음부터 전세권의 내용(민법 제303조)이라고 한다.58) 이 說에 의하면, 전세권자가 전세권(점유권능․용익권능․담보권능)만을 포기한 경우에도, 전세권의 내용으로서의 전세금반환채권이 남게 되므로 전세금반환채권은 물권적인 성질을 가지게 된다.
부정설은 “전세금반환채권은 물권계약인 전세권설정계약과는 별개의 합의로부터 도출되므로, 전세권의 본질적 내용이라고 하기는 무리가 있다.”라고 한다.59)
검토하건대, 전세권자가 전세권(점유권능․용익권능․담보권능)만을 포기한 경우에는, 전세금반환채권은 물권적인 성질은 전혀 없는 순수한 지명채권에 지나지 않는다.60) 따라서 전세금반환채권이 물권인 전세권의 내용이라고 할 수는 없다. 또한 물권의 객체는 특정되어야 하므로 물권인 전세권의 객체도 특정돼야 하는데, 전세금반환채권은 금액채권이므로 특정된 금전이 존재하지 않는다. 그리고 물권적 청구권은 물권의 實效性을 위해서 인정되는데, 전세금반환채권은 물권의 실효성과는 무관하므로 물권적 청구권이라고 할 수 없다.61) 따라서 전세금반환채권이 물권인 전세권의 내용이라고 할 수는 없다. 그리고 긍정설은 전세금반환채권이 물권계약인 전세권설정계약 자체로부터 발생한다고 주장하지만, 이 주장은 옳지 않다. 즉, 물권인 전세권을 설정하는 과정을 보면, 먼저 물권인 전세권을 설정해 주겠다는 채권계약(즉, 채권계약인 전세권설정계약)을 한다. 이 채권계약은 ｢물권인 전세권을 설정해 주겠다는 합의와 전세금을 지급하겠다는 합의｣를 함으로써, 성립․발효한다. 그리고 이 ｢물권인 전세권을 설정해 주겠다는 합의｣에서 생긴 채무의 이행으로서, 물권계약인 전세권설정계약(즉, 다수설에 의하면, 물권인 전세권을 설정한다는 물권적 합의와 전세권설정등기)을 한다. 또한 이 ｢전세금을 지급하겠다는 합의｣에서 생긴 채무의 이행으로서, 전세금을 지급한다. 이처럼 전세금반환채권은 채권계약에서 발생할 뿐이고, 물권계약인 전세권설정계약으로부터 발생하지는 않는다.62)
전세금반환채권은 전세권의 내용이 아니라, 전세권(점유권능․용익권능․담보권능)과는 별개의 권리이다. 다만, 이처럼 兩者가 별개의 권리이기는 하지만, 서로 附從性63)을 갖는가가 문제된다.64)
저당권부 채권에서는, 저당권은 채권의 담보만을 위한 것이므로, 저당권이 채권에 附從하는 것만 논해진다. 그런데 傳貰權附 전세금반환채권에서는, 전세권은 담보권능뿐만 아니라 용익권능도 포함하므로, 전세권이 채권에 부종하는 문제뿐만 아니라 채권이 전세권에 부종하는 문제도 논해야 한다.65) 즉, 兩者 간의 상호 부종성을 논해야 한다.66)
전세권은 담보권능이 있으므로, 전세금반환채권에 附從한다.67) 따라서 전세금반환채권이 양도되거나 담보로 제공(즉, 입질)되면, 전세권도 양도되거나 담보로 제공(전세권저당권의 설정)된다.68)69) 다만, 당사자가 전세금반환채권만을 양도한다고 특약을 한 경우에는, 그 특약은 유효하여 양수인은 전세금반환채권만을 취득하지만 전세권의 담보권능은 소멸하여 양도인(전세권자)에게는 용익권능만이 남는다.70) 즉, 양도인은 용익권능만 있는 전세권을 가지고 양수인은 담보 없는 전세금반환채권을 가지므로, 兩者가 귀속자를 달리 하여 존속한다.71) 그리고 당사자가 전세금반환채권만을 담보로 제공(즉, 入質)한다고 특약을 한 경우에도, 그 특약은 유효하여 전세금반환채권만이 입질되지만 전세권의 담보권능은 소멸하고 담보제공자(전세권자)에게는 용익권능만이 남는다.72) 그러므로 담보제공자는 용익권능만 있는 전세권을 가지고 담보권자(채권질권자)는 담보 없는 전세금반환채권에 질권을 가진다.73)
전세금반환채권은 전세권에 附從한다. 따라서 전세권이 양도되거나 담보로 제공(즉, 저당권설정)되면, 전세금반환채권도 이전되거나 담보로 제공(즉, 入質)된다.74) 다만, 당사자가 전세권만을 양도한다는 특약을 한 경우에는, 그 특약은 유효하여 양수인은 전세권만을 취득하지만 전세권의 담보권능은 소멸하여 양수인에게는 용익권능만이 남는다.75) 즉, 양수인은 용익권능만 있는 전세권을 가지고 양도인은 담보 없는 전세금반환채권을 가지므로, 兩者가 귀속자를 달리하여 존속한다. 그리고 당사자가 전세권만을 담보로 제공(즉, 저당권설정)한다고 특약을 한 경우에도, 그 특약은 유효하여 전세권에만 저당권이 설정되지만 전세권의 담보권능은 소멸하여 용익권능만이 남는다. 따라서 용익권능에만 저당권이 설정되고, 전세금반환채권은 담보 없이 전세권자에게 귀속한다. 요컨대, 용익권능만 있는 전세권과 담보 없는 전세금반환채권이 전세권자에게 귀속되고, 저당권자는 용익권능만 있는 전세권에 저당권을 가진다.76)
전세기간이 많이 남은 전세권에 저당권을 설정한 경우에, 그 피담보채권의 변제기가 지난 후에도 변제되지 않으면 저당권자는 전세권의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우에, 대상판례[1]과 [2]에 의하면, 매수인은 전세권의 용익권능만을 취득한다.77) 왜냐하면, 대상판례 [1]과 [2]에 의하면 이 경우의 저당권은 전세권의 용익권능만을 객체로 하기 때문이다{Ⅴ 1 (1) 참조}.
이처럼 매수인이 용익권능만을 취득함으로써, 나타나는 법이론적 문제점들과 등기실무에서의 문제점을 아래에서 논하기로 한다.
전세권자가 여전히 담보권능을 가지는가? 만약 긍정한다면, ｢용익권능자(매수인)｣와 ｢담보권능자｣가 동일인이 아니게 된다. 즉, 兩 권능은 분리되어 각각 다른 者에게 귀속된다. 특히, 용익권능자(매수인)는 전세금반환채권도 가지지 못한다. 요컨대, 전세권의 담보권능과 전세금반환채권은 여전히 종래의 전세권자가 가지지만, 전세권의 용익권능은 매수인이 가진다. 만약 부정한다면(즉, 전세권자는 전세금반환채권을 가지지만 담보권능은 소멸한다면), 전세권의 담보물권은 소멸하는가? 이 문제는 전세권에서의 용익권능과 담보권능의 분리 문제인데, 앞에서 논하였다{Ⅴ 1 (3) 1) (다) (ㄷ) 참조}.
또 다른 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다.”라고 한다.78) 그런데 이 판례와 대상판례 [1]․[2]의 충돌이 문제된다. 왜냐하면, 대상판례 [1]․[2]는 전세권저당권은 전세권의 용익권능만을 객체로 하므로, 이 저당권이 실행되면 매수인은 용익권능만을 취득한다. 따라서 전세권의 용익권능을 전세금반환채권과 분리하여 양도한 것과 결과적으로는 같게 되기 때문이다.
사견으로는, 전세금반환채권은 전세권에 부종하므로, 전세권을 양도하면 전세금반환채권도 이전된다. 다만, 당사자가 전세권만을 양도한다는 특약을 한 경우에는, 양수인은 용익권능만 있는 전세권을 가지고 양도인은 담보 없는 채권을 가진다. 그리고 전세권자가 전세권을 담보로 제공(즉, 전세권자가 전세권에 저당권을 설정)하면, 전세금반환채권도 담보(즉, 入質)로 제공된다. 다만, 전세권만을 담보로 제공한다고 특약을 한 경우에는, 전세권의 담보권능은 소멸하여 전세권의 용익권능에만 저당권이 설정되고 전세금반환채권은 담보 없이 전세권자에게 귀속한다. 따라서 전세권저당권이 실행되어도, 매수인은 용익권능만 있는 전세권을 가지고 전세권자는 여전히 담보 없는 전세금반환채권을 가진다. 그러므로 사견에 의하면, 전세권을 양도한 경우와 전세권을 담보로 제공한 경우에서, 법률관계의 충돌은 없다.79)
즉, 매수인은 전세권자에게 반환해야 하는가? 아니면, 전세권설정자(전세물소유자)에게 반환해야 하는가?
대상판례 [1]과 [2]에 의하면, 매수인은 전세물의 용익권능만을 취득한 자이다[용익권자는 점유권능을 가진다{Ⅳ 1 (4) 1) 참조}]. 따라서 전세기간 중에는 매수인이 점유․용익하지만, 전세기간이 만료하면 매수인은 점유․용익할 수 없다. 이 경우에, 용익권능은 전세권자에게 복귀하지 않지만, 점유권능은 복귀하는가? 아니면, 점유권능은 전세권설정자에게 복귀하는가?
이 문제에 관한 판례는 찾기 어렵다. 학설도 이 문제를 직접적으로 논하지는 않는다.
사견으로는, 전세기간이 만료하면, 전세권자는 용익권능만이 없어질 뿐이고 점유권능과 담보권능은 여전히 가진다고 해석된다{Ⅳ 1 (4) 3) 참조}. 따라서 대상판례 [1]과 [2]처럼 전세권저당권이 전세권의 점유권능과 용익권능만을 객체로 한다고 하더라도, 전세권저당권의 실행으로 인해 매수인이 점유권능과 용익권능을 가지는 경우에, 전세기간이 만료하면 용익권능은 소멸하고 점유권능은 전세권자에게 복귀한다고 해석된다. 이러한 해석에 의하면, 결국 전세권자는 전세물에 대한 점유권능과 담보권능 및 전세금반환채권을 가진다.
매수인은 저당권의 객체였던 용익권능만을 취득한다(용익권자로서 점유권능도 가진다). 이러한 매수인의 용익권능을 어떠한 방법으로 등기할 것인가의 문제이다. 즉, 경매로 인한 부동산물권취득은 법률행위에 의하지 않은 부동산물권취득이므로 그 등기를 요하지 않으나 취득한 부동산을 처분하려면 등기를 해야 한다(민법 제187조). 따라서 위의 매수인도 자신의 명의로 용익권능의 등기를 할 수 있어야 한다. 이러한 등기는 어떠한 방법으로 할 수 있는가?
대상판례 [1]․[2]를 비롯한 판례는 이 문제에 관하여 명시하지 않는다. 또한 이에 관한 부동산등기법 규정 및 판례는 물론이고 등기선례나 등기예규도 없다.
명순구․이홍민 교수는 “현행법상 이러한 분리를 등기할 방법이 없으므로, 용익권능의 매수인은 그 용익권능을 처분하지 못한다(민법 제187조 단서 참조). 입법론으로는, 이러한 분리를 등기할 수 있도록 해야 한다.”라고 주장한다.80)
이재도 사무관 등은 전세권저당권의 객체는 용익물권이라고 하면서도, “전세기간 중에 전세금반환채권의 변제기가 도래하면 저당권자는 전세권 자체를 경매하여 환가할 수 있다. …… 매수인은 전세권을 취득하며 등기방식은 전세권이전의 부기등기를 해야 한다.”라고 주장한다.81)
① 전세권자는 전세금반환채권자로서 여전히 담보권능을 가진다고 하는 경우에는, 집행법원의 촉탁에 의해 등기관은 순위번호란에는 전세권설정등기의 순위번호(예컨대, 1)에 부기하고(부기등기. 예컨대, 1-1), 등기목적란에는 ｢용익권능의 이전｣을 기록하고, 접수란에는 등기를 접수한 연월일과 접수번호를 기록하며, 등기원인란에는 ｢0000년 00월 0일 임의경매로 인한 매각｣82)을 기록한다. 그리고 권리자 및 기타사항란에는 ｢용익권자의 이름과 주민등록번호 및 주소｣를 기록한다.
② 전세권자는 전세금반환채권을 가지지만 담보권능은 소멸한다고 하는 경우에는, 현행법에서는 등기방법을 찾기 어렵다. 입법적 해결이 필요하다.
Ⅵ. 전세권과 전세금반환채권과의 관계
이러한 관계에 관하여, 대상판례 [1]은 “전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 …… 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다.”라고 하기도 하고, “저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 …… 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구해야 한다.”라고 하기도 한다. 그리고 대상판례 [2]는 “전세권저당권자는 그 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권”이라고 한다.
아래에서는, 이와 관련된 문제점들을 논하기로 한다.
전세금반환채권은 언제 성립(즉, 존재)하는가?
① 대상판례 [1]은 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환의무를 부담한다고 함으로써, 전세권이 소멸되면 전세금반환채무는 발생하게 된다. 그런데 대상판례 [1]에서의 기간만료로 인한 전세권의 소멸은 전세권의 용익권능의 소멸을 뜻하므로{Ⅳ 1 (4) 3) 참조}, 결국 전세권의 용익권능이 소멸된 때에 전세금반환채무가 발생한다. 따라서 대상판례 [1]에 의하면, 전세금반환채권도 전세권의 용익권능이 소멸한 때에 발생한다. 그런데 또 다른 판례는 “전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다.”라고 함으로써,83) 전세권은 전세금을 현실적으로 지급하거나 전세금의 지급에 갈음하는 것이 있어야만, 성립한다. 그러므로 결국 대상판례 [1]에 의하면, 전세금을 현실적으로 지급하거나 전세금의 지급에 갈음하는 것이 있더라도, 그 지급을 한 때나 그 갈음하는 것을 한 때에는 전세금반환채권이 성립하지 않고, 전세권의 용익권능의 소멸 시에 전세금반환채권이 성립(즉, 존재)한다.
② 대상판례 [2]는 “전세권저당권자는 그 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권”이라고 하는데, 이는 전세금반환채권이 저당권의 목적물인 전세권에 갈음한다(즉, 대신한다)라는 뜻이다. 검토하건대, 그런데 대상판례 [2]에 의하면 전세권저당권의 목적물은 전세권의 용익권능만이므로{Ⅲ 1 (3) 참조}, 결국 전세금반환채권은 전세권의 용익권능에 갈음하는 것이다. 따라서 전세금반환채권은 전세권의 용익권능의 소멸 시에 성립한다.
대상판례 [1]과 [2]를 따르는 說도 있고, 따르지 않는 說도 있다. 앞의 說은 “전세금반환채권은 전세권이 소멸해야 비로소 발생하는데, …… 전세권은 그 본질에서 용익물권이지만 그 소멸 후에는 이러한 전세권반환채권의 담보물권으로서의 성질도 함께 가진다.”라고 한다.84) 뒤의 說은 “전세금반환채권은 변제기 미도래의 채권으로서 이미 설정하여 존재하는 것이지 장래의 조건부 채권이 아니다.”라고 한다.85)
금전의 대차 등으로 貸主가 借主에게 금전을 지급한 경우에는, 그 지급 시에 貸主에게 반환청구권이 생긴다.86) 다만, 그 변제기(이행기)까지는 반환청구를 할 수 없다. 따라서 전세권에서도 전세금을 지급한 때에 전세금반환채권이 발생하고, 전세권의 용익권능이 소멸한 때에 변제기가 도래한다.87) 따라서 전세권의 용익권능이 소멸한 때에 전세금반환채권이 발생하는 것은 아니다. 요컨대, 전세금반환채권은 전세금을 지급한 때에 발생하여, 시기부 또는 조건부로 존속한다.88) 그러므로 전세금반환채권은 전세권의 용익권능에 갈음하는 것이 아니다. 특히, 대상판례 [1]과 [2]에 의하면, 전세금을 지급했더라도 그 지급 시에 바로 전세금반환채권이 발생하지 않는다. 생각건대, 전세권에서는 그 설정자는 고액의 융자를 받는 것(즉, 금전채무자가 됨)이므로,89) 전세금지급 시에 전세금반환채권이 발생한다고 해야 한다.
대상판례 [1]은 전세권저당권의 객체는 용익권능만이라고 파악함으로써{Ⅲ 1 (3) 참조}, “전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다.”라고 한다. 따라서 대상판례 [1]에 의하면, 전세권저당권자는 전세금반환채권을 압류하지 않는 한 행사할 수 없고 전세권자만이 행사할 수 있다.
학설로는, 전세권저당권의 객체는 전세권의 용익권능만이라고 함으로써 판례를 긍정하는 說도 있고, 전세권과 전세금반환채권 모두가 전세권저당권의 객체라고 함으로써 판례를 부정하는 說도 있다{Ⅴ 1 (2) 참조}. 이 뒤의 說에 의하면, 전세권저당권자는 전세금반환채권을 행사할 수 있다.90)
대상판례 [1]과 이를 긍정하는 說은 전세권저당권의 객체가 전세권의 용익권능만이라는 것(따라서 전세금반환채권은 전세권저당권의 객체가 아니라는 것)을 전제로 한다. 그런데 이러한 전제의 타당성 여부에 관해서는, 학설이 갈린다{Ⅴ 1 (2) 참조}.
대상판례 [2]는 전세금반환채권은 전세권의 용익권능의 소멸 시에 발생하고 이 전세금반환채권에 전세권저당권자는 물상대위할 수 있다고 한다. 이러한 물상대위의 인정근거에 관한 가치권설은 “원래의 객체에 갈음하는 것(즉, 대위의 객체)이 있는 경우에는 그 대위의 객체가 당연히 담보물권의 객체로 되어 담보물권이 존속한다. …… 민법이 ‘그 지급 또는 인도 전에 압류해야 한다.’라고 규정하는 것(민법 제342조 단서․제370조)은 특정성을 보전하여 담보물권을 계속 존속시키기 위한 것이다.”라고 한다(특정성보전설).91) 이처럼 가치권설은 압류와 관련해서는 특정성보전설로 나타난다. 그런데 판례는 압류와 관련해서는 특정성보전설을 취하므로,92) 물상대위의 인정근거에서는 가치권설을 취한다고 해석된다. 이처럼 가치권설에 의하면, 그 대위의 객체가 당연히 담보물권의 객체로 되어 담보물권이 존속한다. 따라서 대상판례 [2]가 판시하는 것처럼 전세권저당권에서 대위의 객체가 전세금반환채권이라면, 전세권저당권자는 그 대위의 객체인 전세금반환채권을 행사할 수 있다고 해야 한다. 그러므로 전세권저당권자는 그의 채권에 기하여 전세금반환채권을 압류하지 않더라도, 전세금반환채권을 행사할 수 있다고 해야 한다. 그럼에도 불구하고, 대상판례 [1]는 이러한 행사를 부정하므로, 수긍하기 어렵다.93)
전세금반환채권과 전세권은 별개의 권리이지만 전세금반환채권이 전세권에 부종하므로, 전세권에 저당권이 설정되면 전세금반환채권에도 담보물권이 설정된 것(즉, 入質된 것)으로 된다. 따라서 전세권저당권자는 전세금반환채권을 행사할 수 있다. 다만, 당사자가 전세권에만 저당권을 설정한다고 특약을 한 경우에는, 전세권의 담보권능은 소멸하여 용익권능만 남고 이 용익권능에만 저당권이 설정되고, 전세금반환채권에는 담보물권이 설정된 것으로 되지 않는다{Ⅴ 1 (3) 2) (가) (ㄴ) 참조}. 따라서 전세권저당권자는 전세금반환채권을 행사할 수 없다.
대상판례 [2]에 의하면, 전세금반환채권은 용익권능이 소멸한 후에 이 용익권능에 갈음하여(즉, 대신하여) 존속한다{Ⅵ 1 (1) ② 참조}. 그리고 민법에서의 물상대위는 담보물권이 그 객체에 갈음하는 것에 존속하는 성질이다.94) 그러므로 대상판례 [2]에 의하면, 전세권저당권자는 전세금반환채권에 대하여 물상대위를 할 수 있게 된다.
학설은 “전세금반환채권은 전세권자가 전세권설정자에게 전세금을 지급한 때에 발생한다는 說에 의하면 물상대위가 부정되고,95) 용익권능의 소멸 시에 발생한다는 說에 의하면 물상대위가 긍정된다.”라고 한다.96)
민법에서의 담보물권의 물상대위는 담보물권의 객체가 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 담보물권설정자가 받을 금전 기타의 물건에 대하여 행사하는 것이다(제342조). 따라서 담보물권의 객체의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 담보물권설정자의 금전청구권 등이 발생해야 한다. 이것을 ｢물상대위는 담보물권의 객체에 갈음하는 것에 행사할 수 있다.｣라고 표현한다. 그런데 전세금반환채권은 전세금의 지급 시에 발생한다{Ⅵ 1 (3) 참조}. 따라서 전세권저당권에서 전세금반환채권은 이 저당권의 객체인 전세권의 용익권능의 소멸로 인하여 발생하는 것이 아니다.97) 즉, 전세금반환채권은 전세권의 용익권능과 병존하는 것이며 갈음하는 것이 아니다.98) 그러므로 전세권저당권자는 전세금반환채권에 대하여 물상대위를 할 수 없다고 해야 한다. 다만, 전세권저당권자는 전세금반환채권에 채권자대위(민법 제404조)를 할 수는 있다.99)
Ⅶ. 맺음말
이 논문에서, 전세권저당권에 관한 대상판례 [1]․[2]에서의 여러 문제점들을 검토하고 이 문제점들의 해결을 위한 사견을 제시했다.
① 대상판례 [1]이나 [2]에서의 용어들 중 부당하거나 바람직하지 않은 것들(즉, 대상판례 [1]․[2]에서의 “전세권의 존속기간”, 대상판례 [1]에서의 “전세권의 목적물”, 대상판례 [1]․[2]에서의 “저당권의 목적물인 전세권”, 대상판례 [2]에서의 “전세권의 용익물권적 권능”)을 비판적으로 검토하고, 이 용어들에 갈음하는 것들을 제시하였다.
대상판례 [1]에서의 “전세권저당권의 설정은 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것”도 부당하다. 왜냐하면, 전세권저당권은 전세권자와 전세권저당권자의 계약에 의해 설정되기 때문이다.
② 대상판례 [1]은 “전세권이 기간만료로 종료된 경우에 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고”라고 하는데, 이는 ｢전세기간의 만료로 인해 전세권의 용익권능이 전세권설정등기의 변경등기 없이도 당연히 소멸하고｣라고 해야 적확하다.
③ 대상판례 [1]․[2]와 이를 따르는 학설은 전세권저당권의 객체는 전세권의 용익권능만이라고 한다. 사견으로는 전세권에 저당권이 설정되면, 전세금반환채권도 그 附從性으로 인해 入質된다. 이때에는 전세권의 담보권능도 저당권의 객체로서 전세금반환채권을 담보한다. 다만, 당사자가 전세권에만 저당권을 설정한다고 특약을 한 경우에는, 전세권에만 저당권이 설정되지만 전세권의 담보권능은 소멸하여 용익권능만이 남는다. 따라서 용익권능에만 저당권이 설정되고, 전세금반환채권은 담보 없이 전세권자에게 귀속한다.
대상판례 [1]․[2]는 전세권저당권에 기해 경매가 된 경우에, 매수인은 전세권의 용익권능만을 취득한다고 한다. 이에 따라, 많은 법이론적 문제와 등기실무적 문제가 생긴다. 이러한 문제들을 검토하고, 해결을 위한 사견을 제시했다.
④ 대상판례 [1]과 [2]가 전세권저당권의 객체는 전세권의 용익권능만이라고 함(따라서 전세금반환채권은 제외됨)으로써, 그 저당권자가 전세금반환채권을 행사할 수 없게 되는 문제가 생긴다. 이러한 문제를 해결하려고, 대상판례 [2]는 전세금반환채권에 대한 물상대위를 인정하고, 이러한 물상대위를 인정하기 위해서 전세금반환채권이 전세권의 용익권능이 소멸한 때에 발생한다고 함으로써 또 하나의 문제를 생기게 한다. 이러한 문제들을 심층적으로 검토하고, 해결을 위한 사견들을 제시했다.
