헌법상 기본권 개정안 논의 동향과 성과 검토 - 2018 한국헌법학회 헌법개정연구위원회 기본권분과위원회의 활동을 중심으로 -

2017년 12월 22일 헌법학회에 가칭 ‘헌법개정특별위원회’이 발족됨과 동시에 기본권분과의 구성도 시작되어 그 첫 회의가 2018년 1월 3일 국가인권위원회 사무실에서 개최되었다. 이 회의에서 당초 위원장으로 국가인권위원회의 이발래 박사가 선출되었으며, 이 자리에서 기본권 조항 개정 방향과 취지, 조문화 분담 등과 함께 위원 구성이 시작되었다. 이후 위원 상호간의 거듭된 논의를 통하여 국가인권위원회 이발래, 한양대 윤성현, 서경대 성봉근, 육군사관학교 이상철, 정보통신산업진흥원 김현철, 경북대 박진완, 명지전문대 엄주희, 한국교원대 정필운, 서울교대 허종렬 등으로 위원들이 구성되었다.⁴⁾ 그 후 2018년 1월 5일 분과위원장 회의가 개최되었으며, 여기에서 공무원, 국가기관 근무자, 정당 관여자는 정치적 중립성 차원에서 분과위원장으로 부적합하다는 원칙을 결정을 하게 되고, 바로 본 분과가 이에 해당되어 위원장을 변경하게 되었으며, 위원들의 구성에서도 일부 변동이 있었다.⁵⁾ 헌법학회가 당초의 ‘헌법개정특별위원회’의 명칭을 ‘헌법개정연구위원회’로 개칭하여 정식 출범하는 시점에 맞추어, 기본권분과위의 경우 고문현 회장의 지휘에 따라서 위원장의 변경 방침에 따른 조직 재정비 작업에 들어갔다. 1월 17일 서울교대에서 고문현 회장과 허종렬, 박진완, 엄주희, 권순현, 박성용, 이상철, 성봉근, 김현철, 도경화, 권헌영 위원 등 11명의 참석 하에 고회장의 위원장 변경 취지의 변과 박진완 부위원장의 추천 절차를 거쳐 허종렬 위원을 새로 위원장으로 추대하고, 조직을 보강하는 작업을 하였다.⁶⁾ 위원으로 당일 참석을 못하였지만 여전히 정필운, 이금옥 위원이 동참을 하였고, 경희대 전경운, 건국대 최윤철, 비즈인텔리 한상우 위원과 명지대 기현석 위원이 새로 참여하게 되었다.

개헌안 최종보고서 편집 완료일이었던 4월 3일 현재 시점에 기본권 분과위원회 위원 명단은 모두 17명으로 다음과 같다(가나다순) : 권순현(신라대), 권헌영(고려대), 기현석(명지대), 김현철(정보통신산업진흥원), 도경화(건국대), 박성용(서강대), 박진완(경북대), 성봉근(서경대), 엄주희(명지전문대), 이금옥(순천대), 이발래(국가인권위), 이상철(육사), 전경운(경희대), 정필운(한국교원대), 최윤철(건국대), 한상우(비즈인텔리), 허종렬(서울교대).⁷⁾

기본권분과는 2018년 1월 17일 제2차 회의를 소집하여 위원회를 재출범시키면서 시대적 소명에 부응하여 각 위원들이 성실하게 임하기로 하고, 현행 헌법상 기본권 관련 조문들을 제10조부터 39조에 이르기까지 모두 분담하여 검토하는 것으로 과업을 설정하여 추진했다. 분담 과정에 당초 예정했던 것⁸⁾과 달리 변동이 다소 있었으며, 최종적인 분담 내용은 다음과 같다.

10조 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권과 신설 생명권-엄주희 위원 ; 신설 안전권-성봉근 위원 ; 11조 평등권–최윤철 위원 ; 12조와 13조 신체의 자유-박성용 위원 ; 14조 거주이전의 자유–정필운 위원 ; 15조 직업선택의 자유–한상우 위원 ; 16조 주거의 자유– 정필운 위원 ; 17조 사생활의 비밀과 자유와 18조 통신의 비밀의 자유–김현철 위원 ; 신설 정보기본권-김현철 위원(대표 집필), 도경화 위원과 권헌영 위원 ; 19조 양심의 자유와 20조 종교의 자유-정필운 위원 ; 21조 언론‧출판‧집회‧결사의 자유-성봉근 위원 ; 22조 학문의 자유–정필운 위원(대펴 집필)과 허종렬 위원 ; 23조 재산권의 보장–성봉근 위원 ; 24조 선거권과 25조 공무담임권–기현석 위원 ; 26조 청원권, 27조 재판청구권, 28조 형사보상청구권, 29조 국가배상청구권, 30조 범죄피해자구조청구권–이상철 위원; 31조 교육을 받을 권리 등–허종렬 위원(대표 집필)과 정필운 위원 ; 32조 근로의 권리 ; 33조 근로자의 권리 및 34조 인간다운 생활을 할 권리 ; 신설 어린이와 청소년, 노인, 장애인의 권리–권순현 위원 ; 35조 환경권–성봉근 위원(대표 집필), 전경운 위원, 한상우 위원 ; 36조 혼인과 가족생활의 성립과 보장–엄주희 위원 ; 124조 소비자 보호운동 등-김현철 위원 ; 37조 헌법상 열거되지 아니한 자유와 권리의 보장과 제한-박진완 위원 ; 39조 국방의 의무와 병역의무-이상철 위원.

다만 38조(납세의 의무)는 위원 공동으로 검토하였으며, 지방자치단체의 조세 관련 입법권을 신설하였다.

이것을 위원 별로 조문을 모아서 정리해보면 대체로 각 위원들이 현재 하는 일들에 관한 전문성을 중심으로 조문을 분담하였음을 알 수 있다. 예컨대, 이상철 위원은 제76-77조 국가긴급권, 26-30조 청구권적 기본권(재판받을 권리, 형사보상청구권, 국가배상, 범죄피해자구조청구권 등)과 39조 국방의 의무 등을 맡았는데, 특히 본인이 육군사관학교 교수로 오래도록 봉직을 해온 전문성을 고려한 것이다. 또한 김현철 위원은 17-18조 정보기본권, 통신비밀, 사생활의 비밀자유 등을 분담하였는데, 정보통신산업진흥원에 근무해온 전문성을 고려한 것이다. 한상우 위원은 오랫동안 법제처에서 근무를 하였고 현재는 비즈인텔리라는 기업을 운영하고 있다. 이에 따라서 15조 직업의 자유, 기업의 자유, 영업의 자유 등을 분담하였으며, 조문의 체계와 자구 정비 부분에서도 일정한 역할을 맡게 되었다. 허종렬 교수와 정필운 교수는 학문의 자유와 대학 차지, 교육기본권 등에 관한 조문 검토를 분담하였는데 역시 교원양성대학에 근무하는 전문성을 살리도록 한 것이다.

기본권분과는 12월 22일 1차 회의에서의 조직 출범과 1월 17일 2차 회의에서의 재출범 이후 2월 1일의 3차 회의와 2월 8일 4차 회의 등 모두 4차에 걸친 공식회의를 가졌다. 이 가운데 특히 허종렬 위원장의 주관 하에 3차 회의와 4차 회의 등 두 차례에 걸쳐 모든 위원들의 기본권 관련 조문별 분담 발표와 토론 등 논의 과정을 거쳤다. 기본권본과는 이후 학회의 방침에 따라 헌법 개정안에 대하여 2월까지 시한을 정하여 개헌안을 확정하기로 하였으므로, 매우 서둘러 작업을 하게 되었다.

여기에서 특히 3차와 4차 회의에서의 논의과정을 소개하고자 한다. 아래 표에서 알 수 있듯이 기본권 분과는 3차에서 5시간 반, 4차에서 4시간 반 등 모두 10시간 정도에 걸쳐서 조문별로 일일이 모든 분담 집필자들의 발표 내용을 듣고 같이 토론하는 기회를 가졌다.

2018년 2월 1일의 3차 회의에서는 모두 15건의 조문개헌안을 다루었다.⁹⁾ 17인의 위원들 중 각자 5-7분식 할애를 받아 발표하고 10분에서 20분 정도를 위원들이 같이 검토하고 토론하는 방법으로 진행하였다. 이 기회를 통하여 위원들은 각자 당초 마련해온 조문들에 대해서 동료 위원들의 검토의견을 수렴하여 수정하고 보완하는 과정을 거쳤다. 다만 기본권 조문 중 21조 언론・출판・집회・결사의 자유는 분담 논의과정에서 의사소통에 혼란이 있어 분담자를 특정하지 못한 상황이라 전체 발표와 검토의 과정을 거치지 못한 채 이후 성봉근 위원이 추가 분담하여 안을 제안했고, 그 안에 대해서 다른 위원들이 동의하는 형식을 거쳐 위원회 안으로 확정하였으며, 납세의 의무는 이를 아무도 분담하지 않아 역시 발표와 토론의 기회를 갖지 못했으며, 현행 안을 유지하다가 지방분권 분과위원회 측에서 조세법률주의의 내용으로 국가 법률만이 아니라 자치법률로 적용할 것을 제안하여 이를 수용한 정도에 그친다.

2018년 2월 8일의 4차 회의에서는 3차 회의와 같은 방식으로 모두 10건의 조문 개헌안을 다루었다.¹⁰⁾

4차 회의 이후의 일정은 당초 2월 9일 오전까지 위원들이 각자 개헌안을 제출하도록 하고,¹¹⁾ 9일 오후부터 10일 사이에 엄주희 위원이 이를 통합하여 한 권으로 묶는 작업을 한 다음, 이것을 12일까지 각 위원들이 본인들의 관심 분야는 물론 전체적으로 한 번씩 상호 검토를 한 후, 필요한 부분에서 개별의견을 개진 받아 13일과 14일 양일간 최종 보고서 편집에 이를 반영하는 것이었다. 이러한 당초 일정이 실제로는 다소 차질을 겪었으나 기본권 분과 위원들이 실제로 2월 7일 이후 2월 19일까지 모두 맡은 바 개정안을 각자 성실하게 책임 집필을 하여 제출해준 덕분에, 학회 연구위 운영진은 예정대로 2월 24일 7차 분과위원장 및 중견학자들이 참여하는 확대회의에서 이를 다룰 수 있었다. 이 회의에는 본 분과위 박진완 부위원장과 엄주희 위원, 성봉근 위원이 참석하였다.

본 분과의 기본권 관련 개헌안이 연구위 전체에서 다른 분과들의 개헌안과 함께 종합적으로 다루어진 것은 3월 3일 서울교대에서 개최된 제7차 전원회의에서였다. 여기에서 몇 가지 지적이 있어 이를 분담 위원들에게 전달한 바 있고 위원들이 이를 받아 일부 수정을 하게 되었다. 이후 이 안은 3월 10일 역시 서울교대에서 개최된 학회 차원의 공식 학술발표회에서 허종렬 위원장의 발표로 전체 위원들을 상대로 소개된 바 있고, 이날 제8차 전원회의를 통해 학회 안으로 최종 정리되었다. 그 이후에도 일부 자구의 경우 계속 교정이 이루어져 마침내 3월 22일 고문현 학회장 중심으로 국회 정론관에서 기자회견을 통해 언론에 공개되었다.¹²⁾

이하 본고에서 다루는 모든 개정안은 편의상 3월 10일까지 논의된 개정안이다.

헌법학회 헌법개정연구위원회는 제1차 전원회의를 통해 개헌안 분담 집필의 목적과 방향을 공유하였다. 즉, 연구위는 헌법학자로서 한국의 시대상을 파악하고 분석하여 시대에 적합한 헌법개정안을 제안하는 것을 목적으로 설정하였으며, 그 방향을 크게 두 가지로 설정하였다.¹³⁾

첫째, 한국의 헌법현실을 반영하고, 객관성과 중립성 유지하며, 지속가능한 헌법안을 모색하고, 실제로 운용이 가능한 방안 모색하며, 집단지성의 발휘를 통해 열린 마음을 공유한다.

둘째, 현 시점에서 새로운 내용을 발굴하는 것은 일반국민의 공감대 형성도 어렵고 국회 통과가 어렵기 때문에 기존에 헌법학계에서 나온 개헌안 논의를 분석하고 정리하여, 설득력 있는 논거를 제시해 주는 수준으로 결과물을 낸다.¹⁴⁾

이에 기본권 분과에서도 2018.1.3.일의 회의에서 이 점들을 공유하고 이러한 목적과 방향에 충실한 방향으로 노력하기로 하였다.¹⁵⁾

기본권분과 3차 회의에서 위원들이 우선 각자 분담 집필한 결과를 토대로 개정안을 도출해본 결과 전체적으로 같이 합의를 보아야 할 세 가지 쟁점이 발생하였다.

첫째는 기본권의 주체 문제 즉, 현행 헌법상 기본권의 주체로 ‘국민’을 성정하고 있는데, 이것을 외국인을 포함한 ‘사람’으로 확대할 것인가 하는 문제였다.

둘째는 헌법에 기본권 보장과 관련하여 일반적 법률유보와 개별적 법률유보가 혼재되어 있는데, 개정안에서는 어떠한 원칙하에 이것들을 정비할 것인가 하는 문제였다.

셋째는 현행의 기본권 외에 새로운 기본권들이 많이 확인되고 있는데, 어떠한 원칙하에 이것들을 헌법에 담을 것인가 하는 문제였다.

위원들이 다양한 의견 속에서도 기본권분과가 공통적으로 지향하고 확인한 원칙은 다음과 같다.

첫째, 기본권 주체 문제의 경우. 모든 기본권을 국민으로 한정할 것은 아니지만 그렇다고 모든 기본권의 주체를 ‘사람’으로 확대할 것도 아니다.

둘째, 기본권에 관한 법률유보 문제의 경우. 침해적 법률유보는 헌법 제37조 2항의 일반적 법률유보 조항이 있으므로 이에 근거하도록 하고 개별적 법률유보를 둘 필요가 없는 반면에, 기본권 형성적 법률 유보는 개별 기본권의 문제로 필요한 경우 해당 조문에서 법률유보를 하도록 한다.

셋째, 새로운 기본권의 신설 여부의 문제의 경우. 기본적으로 헌법재판소에서 지난 30년간 확인한 새로운 기본권들은 가급적 성문화한다. 그 이유는 그렇게 하는 것이 다른 학회가 아닌 헌법학회의 소임이며, 헌법재판소의 기능에 힘을 실어주어 입헌주의 사회의 성숙을 앞당기는 의미를 갖는다고 보았기 때문이다.

그러나 이러한 원칙의 설정에도 불구하고 기본권 분과는 종합적으로 위원들이 스스로 분담한 부분의 집필 내용에 대해 각자 책임을 지기로 하고, 연구위 전체 최종보고서 간행 시 조문별 집필담당자를 공개하기로 결정하였다. 그 이유는 기본권의 경우 조문마다 서로 다른 독자성을 가지고 있고 이를 다루는 위원들이 각자 전문성을 가지고 있어서 위원 상호간에 전체 합의를 도출하여 공통된 개헌안을 마련하는 것이 매우 어렵기 때문이다.¹⁶⁾

그러나 그렇다고 하여 집필위원들이 자기 소신만을 내세운 것은 아니며, 상당 부분 다른 위원들의 의견들을 수용하여 집단 지성의 장점을 반영하는 방향으로 노력하였다. 위원 상호간에 의견이 다른 점이 뚜렷하여 조율이 어려울 때는 정보권의 신설 등에서 보듯이 이러한 상이한 의견들을 간단하게 병기하는 방안도 강구하였다. ¹⁷⁾

2차례에 걸친 회의에서 각 위원들은 분담한 기본권 개정안에 대해서 독자적으로 연구・제안하였지만, 때로는 다른 기본권과 같이 검토해야 할 부분들도 나왔다. 나아가 기본권 분과 차원에서만 검토할 경우 해답을 찾기 어려운 내용도 있었다. 이에 본 분과는 권력구조와 통합적으로 검토해야할 부분은 이를 분과위원장회의를 통해 다른 분과의 협력하여 같이 검토를 하였으며, 때로는 기본권 관련 사안이지만 이를 다른 분과에 넘기기도 하였다.

예를 들어서 직접 민주제 관련 기본권 신설안은 권력구조 또는 지방분권 분과위원회에서도 같이 다루도록 하였다가 그 분과들로 이관하였고, 신체의 자유 관련된 부분은 사법제도 분과위원회에서도 함께 다루도록 분과위원장 회의를 통해 서로 협의한 바 있다.

현행의 평등권 조항의 개정과 관련해서는 현행의 특수계급의 불인정 조항과 영전일대의 원칙에 관한 조항들을 삭제하고, 전체 조문을 두 개의 항으로 구분하여 1항은 현행대로 유지하되, 2항은 기존에 차별금지사유를 적시한 것을 다음과 같이 그 사유들에 대한 국가의 적극적인 평등화 실현 의무조항으로 바꾸었다 : “국가는 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 성별, 종교, 연소, 노령, 재산, 장애, 사회적 신분 등에 따른 차별을 제거하고 실질적 평등을 실현할 의무를 진다”

12조 신체의 자유 2항에서 ‘검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라는 조문 중 ‘검사의 신청’ 관련 부분을 삭제하여 검사의 영장에 관한 독점적 신청제를 폐지하는 안이 제안되었다. 영장주의는 헌법사항이지만 영장 신청을 누가 하도록 할 것인가 하는 문제는 입법정책적인 문제라고 한다. 13조 법률불소급 및 연좌제 적용 금지의 원칙에 관해서는 일본식 한자어를 우리말로 바꿔주는 정도 외에는 현행의 규정내용을 그대로 유지한다. 14조 거주‧이전의 자유의 경우 난민의 보호를 위한 헌법적 근거를 신설한다. 15조 직업선택의 자유에서는 직업의 자유의 주체를 여전히 대한민국 국민으로 한정하고, 직업선택의 자유를 ‘직업의 자유’로 개정한다. 16조 주거의 자유의 경우 권리 주체를 국민에서 ‘사람’으로 개정한다. 17조 사생활의 비밀과 자유 및 18조 통신의 비밀과 자유 부분은 자구 표현을 수정하는 정도로 제안되었다. 19조 양심의 자유는 권리 주체를 국민에서 사람으로 확대하고, 양심과 더불어 사상의 자유를 신설한다. 여기에서 사상은 논리적 차원의 정신적 판단을 의미하며, 양심은 윤리적 차원의 정신적 판단을 의미한다. 20조 종교의 자유 역시 국민이 아닌 사람의 권리로 판단하여 권리주체를 확대하는 방향으로 개정한다. 22조 학문과 예술의 자유 역시 권리주체를 국민에서 사람으로 바꾸고 학문의 자유와 관련하여 헌법 31조 4항상의 대학의 자율성을 헌법상 제도 보장인 대학 자치로 수정하여 본 학문의 자유 조항에 신설한다. 23조 재산권의 경우 재산권의 주체를 여전히 국민으로 유지하고, 재산권의 행사는 의무를 수반한다는 일반 규정을 두어 공공복리를 위한 재산권행사에 대한 제한 뿐 아니라 토지공개념, 부동산투기규제, 가상화폐, 외환 투기 등 금융에 대한 규제에 있어서 헌법적 정당성을 갖도록 한다. 그러나 보상규정이 없는 경우도 비례의 원칙에 위반하면 국가가 보상할 의무를 지도록 한다

24-25조 선거권, 공무담임권 조문의 경우 개정안 제안이 없었다. 뜨거운 쟁점으로 부각된 것은 직접민주제에 관한 것이다. 즉 기존의 국민투표 외에 국민소환제와 국민발안제를 신설할 것인가 하는 점이었다. 직접민주주의의 강화라는 관점에서 대부분이 동의를 하였지만, 국민소환제에 대해서 일부 신중론이 제기되었다. 이 문제는 단순한 기본권 보장 문제로서 그치지 않고 권력구조 문제하고도 겹치므로 분과위원장 회의에 붙여 다른 분과위의 의견도 반영하는 것으로 합의하였다. 분과위원장 회의에서는 이를 지방분권 분과위원회로 이관하기로 하였으며, 이 분과에서 위의 세 가지 권리들을 모두 신설하는 안으로 합의되었다.

26조 청원권의 경우 청원 수단을 문서로 제한하고 있는 현 청원제도를 삭제하여 청원 당시의 모든 사용가능한 정보통신매체를 활용할 수 있게 하고, 청원에 대한 법률유보형식을 의회의 제한적 입법형성적 법률유보¹⁸⁾가 아니라 제도 형성적 법률유보 형식¹⁹⁾으로 규정한다. 27조의 재판청구권의 경우 주체를 국민에서 사람으로 확대하고, 전체적으로 조문을 새로 정비하되, 신속할 뿐만 아니라 공정한 재판을 받을 권리를 새롭게 보장하며, 불구속 수사의 원칙을 헌법상 소송관련 법원칙으로 신설한다. 28조 형사보상청구권의 경우 규정 내용을 그대로 유지하되, ‘법률이 정하는 바에 의하여’를 ‘법률로 정하는 바에 따라’라고 수정하는 등의 자구 수정만 한다. 29조 국가배상청구권의 경우 1항의 규정 내용은 그대로 두되, 일부 자구만 수정을 한다. 29조 2항의 군인・경찰공무원 등에 대한 국가배상청구권 행사 배제 규정은 삭제한다. 30조의 범죄피해자 구조청구권의 경우 구조청구의 범위를 ‘생명・신체에 대한 피해’에서 ‘생명・신체 및 정신적 피해“로 확대한다.

31조의 교육을 받을 권리 등의 경우 1항에서는 생존권인 교육을 받을 권리보다 포괄적인 상위의 개념이자 헌법재판소가 확인한 학습권의 보장을 신설하고 교육의 다양성 측면에서 교육을 받을 권리의 능력 조건에 적성을 추가한다. 3항에서는 무상교육의 의무 주체와 범위 및 내용에 대한 법률유보의 근거를 확보한다. 4항에서는 교육의 자주성 보장의 형식을 제한적 입법형성적 법률유보에서 제도 형성적 법률유보 형식으로 강화하고, 이를 위해 지방교육자치의 차원을 넘는 중앙정부 수준의 교육자치제도를 도입하며, 국가교육위원회를 설치하는 헌법적 근거를 확보한다. 같은 4항의 대학의 자율성은 22조 학문의 자유 조항으로 이관하여 ‘대학자치’를 보장하도록 한다. 5항에서는 국가가 진흥할 교육 영역에 평생교육 외에 시민교육과 직업교육을 추가한다. 신설하는 6항에서 사립학교법 제1조의 목적 조항을 헌법상의 사학 지도 원리로 격상시켜 헌법에 편입시키되, 현행의 사학의 자주성 대신에 다양성을 보장하고 공공성 외에 투명성을 확보하도록 한다. 현행 6항이자 개정안의 7항에서는 교육제도 법정주의 대상에 새롭게 교육과정을 추가하여 정부가 교체되더라도 정치적 중립성이 확보되도록 한다.

32조 근로의 권리・의무 등에서는 종래 헌법적 의무로 규정된 근로의 의무의 경우 강제근로금지 원칙에 반할 소지가 있으므로 삭제하는 한편, 근로의 권리 보장의 현실적 조응을 위해 국가의 근로자 고용 증진 의무를 신설한다. 또한 국가의 적정임금 보장 의무에 앞서서 최저임금제 시행을 새로 규정한다. 여성의 근로에 대해 새로 국가의 적극적 의무로 여성근로자로서의 생리적・신체적 특성에 따른 특별한 보호를 규정한다. ‘연소자’의 표현을 ‘청소년’으로 변경하고, 근로에 대한 특별 보호 규정을 유지한다. 국가유공자 등에게 우선적 근로의 기회를 인정하되, 여기에 의사자의 유가족도 포함되도록 한다.

33조 근로3권의 경우 ‘공무원인 근로자를 포함하여 모든 근로자의 근로조건과 경제조건의 향상을 위한 자주적인 단결권, 단체교섭권과 단체행동권을 보장하되, 법률이 정하는 공무원, 주요 방위산업체와 필수공익기관에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 따라 제한하거나 인정하지 아니할 수 있게 한다.²⁰⁾

34조 인간다운 생활을 할 권리 등의 경우 제1항의 인간다운 생활을 할 권리를 사회권의 총칙 규정으로 규정하고 나머지 사회권을 규정하자는 주장도 있으나, 일단은 현행 조문 배열 순서를 그대로 따른다.²¹⁾ 제2항의 국가의 사회보장, 시회복지 증진에 대한 노력 의무에서 ‘노력’을 삭제하여 법적 의무화한다. 3항에서 국가에게 여성의 권익과 복지향상을 위한 정책을 수립하고 추진하도록 의무를 부여한다. 4항에서 장애에는 정신장애자도 있으므로 ‘신체장애자’라는 용어보다는 ‘장애’로 바꾼다. 5항에서 주거생활의 안정을 위하여 국가가 안정적인 주거정책을 실시할 수 있는 근거를 신설한다. 사회적 기본권에서 현행 헌법상의 상세한 규정들을 삭제하고 국가목적조항으로 규정하는 방향에 대하여는 부정적인 의견이 많으므로 현재의 규정방식을 따르기로 한다. 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다는 현행 36조 3항의 규정을 인간다운 생활을 할 권리 사회보장 등을 규정한 개정안 조항(제35조 제6항)으로 이동하여 ‘건강권’으로 명시함으로써 기본권임을 명확히 하고, 국가의 건강보호의무로서 질병의 예방과 보건의료 제도의 향상을 명시하여 건강권이 자유권이자 동시에 사회권적인 성격을 가진다는 점을 분명히 한다.²²⁾

35조 환경권을 보강한다. 개정안은 “모든 사람은 건강하고 쾌적한 환경을 함께 누릴 권리를 가진다.”²³⁾는 점을 선언하고, 국가에게 법률이 정하는 바에 따라 동물을 포함하여 모든 생명체와 생태계 및 기후변화, 에너지의 수급 등 자연적 생활기반을 보호할 의무를 신설한다. 국가에 미래세대에 대한 책임을 지우고, 환경을 지속가능하게 보전할 의무를 새로 부여한다.

36조 가족과 혼인생활의 성립과 보장의 경우 양성의 평등과 혼인의 성립보장에 대한 국가의 의무를 현행대로 유지하고, 부모의 자녀 양육 및 교육권을 신설한다.²⁴⁾

어린이와 청소년, 노인, 장애인의 권리를 신설한다. 어린이와 청소년이 자신의 행복을 위하여 보호와 배려를 받으며 독립된 인격 주체로서 존중받을 권리를 신설한다. 노인의 존엄하고 자립적인 삶을 영위할 권리와 사회적‧문화적 생활에 참여할 권리도 신설한다. 장애인의 존엄하고 자립적인 삶을 영위할 권리와 공동체 생활에 참여할 권리를 신설하며, 모든 영역에서 부당한 차별을 받지 않도록 한다.

37조 1항의 경우 열거되지 아니하였다는 이유로 경시되어서는 안 되는 자유와 권리의 주체를 모든 국민에서 모든 사람으로 확대한다. 38조 납세의 의무와 39조 국방의 의무 조항은 현행의 규정을 그대로 유지하되, 일부 자구를 수정한다.

이번 개정안에서 큰 쟁점이 되고 있는 부분이 기본권의 주체에 관한 문제이다. 박진완 위원은 기본권의 주체를 ‘국민’에서 ‘사람’으로 명기할 것을 제안하였다. 다만 국민 주권에만 적용되는 참정권의 경우 국민으로 표현할 필요성이 있음을 언급하였다. 재판청구권과 형사보상청구권도 주체를 ‘사람’으로 해야 할 것이며, 집회의 자유 영역도 외국인의 경우 일반적 행동의 자유의 일환으로 볼 수 있으므로 사람으로 봐도 무방하다고 하였다.

결론적으로 기본권 주체를 사람으로 볼 것인지는 개별 기본권 영역에서 구체적 타당성을 검토하여 정할 필요가 있다. 이에 대해서 이상철 위원은 사회적 기본권과 참정권 영역에서 기본권 주체를 사람으로 표현하는 것은 부적당하다고 지적하였다. 허종렬 위원장은 기본권의 관계를 국가-국민에서 국가-사람으로 보는 이론적 근거를 명확히 할 필요가 있다고 하였다. 서로 이견을 보임에도 불구하고 큰 흐름은 전반적으로 기본권 향유 주체를 ‘국민’에서 ‘사람’으로 확대하자는 것이었다. 이번 개정안 논의에서 거둔 하나의 성과라고 할 수 있다.

실제로 기본권 개정안에서 법 10조 인간으로서의 존엄과 가치와 행복추구권, 신설되는 생명권, 안전권, 11조의 평등권, 12조의 신체의 자유, 13조의 형벌불소급의 원칙, 14조의 거주・이전의 자유, 16조 주거의 자유, 17조 사생활의 자유와 비밀, 18조 통신의 자유와 비밀, 신설되는 정보기본권(알권리, 정보 처리 권리, 정보격차해소 등), 19조 양심의 자유, 20조 종교의 자유, 21조 언론・출판・집회・결사의 자유, 22조 학문의 자유, 26조 청원권, 27조 재판을 받을 권리, 28조 형사보상 청구권, 36조 어린이와 청소년, 노인과 장애인의 권리, 신설되는 환경권, 124조 소비자의 권리, 37조 헌법상 열거되지 아니한 자유와 권리 등의 주체들이 모두 ‘사람’이다.

개정안에서 여전히 기본권의 주체를 국민으로 규정하고 있는 것으로는 경제적 권리로서의 15조 직업의 자유와 23조 재산권의 보장, 정치적 기본권으로서의 24조 선거권, 25조 공무담임권, 청구권으로서의 29조 국가배상청구권, 30조 범죄피해자구조권, 31조 이하의 사회권적 기본권으로서 교육을 받을 권리, 근로의 권리, 근로3권, 인간다운 생활을 할 권리 등이다. 이 권리들의 주체에 관해서도 위원 상호간에 이견이 있으나 일단 집필 분담자들이 자율적인 판단에 따라 일단 개정안을 도출한 상태이다.

이번 개정안 논의에서 거둔 또다른 성과로는 새로운 기본권의 확인과 신설이다. 주로 그동안 헌법에 열거되지 않았으나 헌법 10조와 37조 1항의 취지에 따라서 지난 30년동안 현법재판소에서 경시하지 아니하고 기본권으로 확인한 것들이다.

기본권분과의 개정안 논의는 새로운 기본권을 확인하고 신설하기 위한 개정안만이 아니라 기존 기본권 보장을 더욱 강화하기 위한 여러 가지 개정안을 도출해내는 성과를 거두었다. 지면 사정상 기본권 강화를 위해 두드러진 수정보완을 한 조문들을 중심으로 개요만 소개한다.³⁸⁾ 꼭 필요한 경우가 아니면 각 조문들의 세세한 개정안을 신구대비표 제시도 생략한다.

기본권분과 개정안은 헌법상 국가의 의무를 확대하는 몇 가지 제안을 하게 되었다. 분과위원들의 연구와 검토를 통해 얻어낸 또 하나의 성과이다. 내용을 간단히 소개하되, 필요한 부분은 개정안의 신구대조표를 제시한다.

기본권분과에서 가장 도전적인 개정안은 현행 헌법 10조 평등권 조항의 개정이다. 이 안은 최윤철 위원이 분담 집필하였다. 최위원은 현행 헌법 제11조의 평등권 조항을 두 개의 항으로 구분하여 아래와 같은 안을 제안하였다.

이것은 기존의 평등권의 구체적 내용에 관한 표현을 국가의 적극적인 평등권 실현 의무조항으로 바꾼 것이다. 개정안이 다소 도전적이지만 신선하여 위원들이 협의를 통해 전체적으로 개정안을 지지하였다.

다만 당초 최 위원이 차별이 제거되어야 할 사유로 ‘종교’ 대신 ‘신념’을 제안하고 ‘재산’을 추가하였으나 토론과정에서 ‘신념’은 ‘종교’로 복원하고, ‘재산’은 삭제하는 것으로 합의하였다.

이 개정안에 대해서 평등권 영역에서 기본권 주체를 사람으로 하는 것이나 차별이 제거되어야할 사유를 ‘… 등’ 이라고 예시적 조항으로 규정할 경우 이것이 외국인, 무국적자, 난민 등 대한민국 국민이 아닌 모든 사람에게 기계적으로 모든 사유에 걸쳐서 무조건적 평등을 보장하는 것으로 해석될 수 있다고 하면서, 이것은 정당하지 아니하고, 헌법재판소의 판례로서 오래 동안 확립되어 있는 평등권 심사기준을 무너뜨릴 수 있다는 점에서 헌법 현실과 맞지 않는다는 일부 의견도 있었다.

차별이 제거되어야 할 사유에 관하여 유럽연합의 사례와 유럽학계의 설명에 의하면, 차별금지원칙은 법률 앞의 평등을 규정한 일반적 평등원칙(allgemeine Gleichheitssatz)에 비하여 특별한 평등원칙(besondere Gleichheitssätze)이다. 1997년까지는 조약에 단지 국적에 의한 차별금지 그리고 농업의 영역에 있어서 생산자 혹은 소비자들 사이의 차별의 금지 이 두 가지만 조약에 규정되어 있다⁴⁵⁾. 이에 비하여 Amsterdam 조약 유럽공동체조약(EGV) 제13조는 8개의 광범위한 차별금지구성요건(Diskrimierungs bestände)을 공동체 법체계에 도입하였다. 성별, 인종, 민족적 출신, 종교 혹은 세계관, 장애, 연령, 성적인 지향이 그것들이다.

2000년 유럽연합의 기본권 헌장 제21조 제1항은 위의 유럽공동체조약 13조에 규정된 8개의 차별금지구성요건들 외에 별도로 새로이 19개의 차별금지구성요건을 추가하여 보완하였다.⁴⁶⁾ 특히 성별, 인종, 피부색, 민족적 혹은 사회적 출신, 유전적 특징들, 언어, 종교, 세계관적 확신, 정치적 견해 혹은 그 이외의 다른 견해, 어떤 소수민족에의 소속, 재산, 출생, 장애, 연령 혹은 성적인 지향으로 인한 차별이 그것들이다.⁴⁷⁾.

3월 3일 서울교대에서 개최된 제7차 전원회의에서도 위의 최위원이 제안한 개정안은 큰 문제 제기가 없었다. 특히 신설 2항에서 국가의 실질적 평등 실현 의무 입장에서 규정한 것에 대해 문제 제기가 없었다. 중요한 성과라고 생각한다.

기본권분과는 사회보장과 사회복지 관련 국가의 의무도 확대하였다. 이 부분은 권순현 위원이 분담 집필하였다.

개정안은 34조 제1항에서 인간다운 생활을 할 권리를 사회권의 총칙 규정으로 규정하고 나머지 사회권을 규정하자는 주장도 있으나, 일단은 현행 조문 배열 순서를 그대로 따르기로 하였다. 허종렬 위원장은 사회적 기본권과 청구권적 기본권의 순서 배열 문제를 제기하고 인간다운 생활을 할 권리를 사회적 기본권의 시작으로 할 필요성을 제기하였다.⁴⁸⁾

제2항의 국가의 사회보장, 시회복지 증진에 대한 국가의 노력 의무에서 ‘노력’을 삭제하여 법적 의무화하였다. 3항에서 국가에게 여성의 권익과 복지향상을 위한 정책을 수립하고 추진하도록 의무를 지웠다. 5항에서 주거생활의 안정을 위하여 국가가 안정적인 주거정책을 실시할 수 있는 근거를 신설하였다.

기본권 분과는 35조 환경권을 대폭 강화하는 개정안을 제안하였다. 이 부분은 성봉권 위원이 분담・집필하였다. 이 부분은 다들 생소하게 생각할 터이므로 신구조문 대비 개정안을 다음과 같이 소개한다.

이 조항은 국가에 동물을 포함한 모든 생명체와 생태계, 기후변화, 에너지의 수급 등 자연적 생활기반을 보호하는 의무를 새로 지우고 있다. 나아가 미래세대에 대한 책임을 지우고, 환경의 지속가능한 보전 의무를 지우고 있다. 이에 대해서 권순현, 박진완 위원은 지속가능한 발전에 대한 경제조항과 결부시켜 논의할 필요성을 제기하였다. 허종렬 위원장은 환경권과 생명권과의 조화가 필요하다는 점을 언급하였다.

위의 개정안 4조와 관련하여 유럽연합의 기본권헌장 제37조를 보면 “높은 환경보호수준 그리고 환경의 질(Umweltqualität)적인 개선은 유럽연합의 정책 속에서 고려되어져야만 하고, 지속적 발전의 원칙(Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung)에 의하여 보장되어야만 한다.”고 규정하면서 환경보호와 지속적 발전의 원칙과의 관련성을 강조하고 있음을 알 수 있다.

Peter Sieben은 지속가능한 발전은 지속적 발전, 현재 세대의 요구 그리고 후속세대의 요구라는 세 가지 구성요소로 구성된다고 보고 있다⁴⁹⁾. Wofgang Kahl은 Brundtland 보고서에 근거한 지속성의 원칙을 넓은 의미의 지속성으로 개념 정의하면서, 이 개념 정의는 다음의 세 가지 본질적 요소로 구성된다고 설명하고 있다: ① 발전권, 특히 건강상태와 영양상황의 개선, 경제성장, 자원에 대한 공정한 접근, 교육수준의 상향에 대한 권리, ② 특히 미래세대를 고려한 정당하고 미래친화적인 분배, ③ 기술과 사회적 조직의 각 개별적 상황, 서식권(Biosphäre)의 인간의 자연 침해에 대한 충격을 완화시키는 능력, 그리고 인간의 지식의 한계를 고려한, 생태계의 계속적 유지가능성 보장을 위한 제한들 등이다. 위의 개정안은 이러한 시대적 요청과 흐름을 같이 하고 있다.

이상으로 지난 3개월 동안 한국헌법학회 헌법개정연구위원회 내 기본권분과의 위원 구성과 기본권 집필 분담 내용, 그동안의 조문별 발표와 토론내용, 분과위원장 회의와 전원회의에서의 검토 내용 등에 관한 정리를 해보았다.

논의과정에 공통적으로 드러난 법적 쟁점들은 기본권의 주체 문제(국민-사람), 기본권의 법률 유보 방법(일반적 법률 유보, 개별적 법률 유보의 기준 여하) 등이다. 여기에 더하여 기본권 각 조문들 중 어떤 조문을 무슨 원칙과 관점 하에 개정안을 낼 것인가 하는 점은 아주 어렵고 논의가 분분한 쟁점이었다. 기존의 헌법안을 최대한 존중하자는 의견이 유력하게 제기된 바 있다.

이에 대해서 기본권분과에서는 헌법학회가 지향해야할 방향을 다시 생각해보았다. 그것은 헌법재판소에서 지난 30년간 확인한 기본권들은 가급적 성문화하는 것이었다. 그렇게 하는 것이 다른 학회가 아닌 헌법학회의 소임이며, 헌법재판소의 기능에 힘을 실어주는 의미를 갖는 것이다.

기본권 분과에서는 이러한 지향점에 따라서 지난 30년간의 헌법학계의 학설과 헌법재판소의 판례들을 통해 확인한 기본권 관련 법리들을 반영하고, 기본권 신장을 위한 시대적 흐름과 요청에 부응하며, 현 시대의 고질적 문제점을 헌법적으로 해결하기 위하여 기본권 조문 전체를 모두 검토하여 대안을 제시하는 노력을 하였다. 특히 기본권 주체의 확대, 생명권, 안전권, 난민보호, 정보기본권, 직업의 자유, 사상의 자유, 학습권, 인간다운 생활권의 강화(노인, 청소년 등), 부모의 양육권과 교육권, 환경권 등의 신설 또는 강화; 대학 자치, 교육자치, 형사보상청구권에서의 검사의 영장신청 독점 폐지, 재판청구권 중 불구속 수사의 원칙 적용 등 기존 제도의 개선 또는 새로운 제도의 도입, 시민교육과 직업 교육의 진흥, 건전 사학 육성 및 사학 적폐 청산을 위한 사학 운영 원리 등 교육진흥을 위한 헌법 정책과 지도 원리의 확인, 모성 및 여성 보호 강화 등의 사회적 약자 보호 강화 등을 위해 노력하였다.

돌이켜보면 이러한 성과는 매우 제한적인 기간이지만 집필 분담 위원들의 학회 소임에 부응하는 성실한 노력의 결실이다. 조문에 따라서는 서로 견해가 다른 것들이 있으므로 기본권 분과 자체에서도 서로 합의를 보기 어려운 상황들이 있었다. 기본권 분과는 각 분담 조문들은 각자 독자성을 가지고 있으므로 이것을 전문적으로 검토한 책임 집필자의 의견을 우선 존중하기로 하였다. 그렇더라도 위에서 기술한 바와 같이 각 조문에 대해서 서로 의견을 교환하며 가급적 동료 위원들의 견해를 경청하고 이를 수용하기 위하여 서로 노력하였다.

최근 정국의 상황을 살펴보면 기본권 개정안이 권력구조, 특히 대통령의 권한 분산 문제에 비하여 상대적으로 중요성이 간과되는 점이 있다. 혹자는 이번 개헌안은 권력구조가 주된 관심사이며, 기본권은 당장 개헌이 이루어지지 않더라도 절실한 것은 아니라는 입장도 있다. 그러나 시대적 요청에 따라서 반드시 필요한 조문들이 있으므로 이러한 점은 헌법 개정에 포함되도록 최선의 노력이 필요하다. 2018년 하반기 헌법 개정 재논의와 국민투표 실현을 위한 정부 및 국회, 사회 제 세력들의 소명과 역할을 기대한다.