변호사시험제도 등에 대한 평가와 그 개선방안

법학전문대학원은 “국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유・평등・정의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적・효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인을 양성하고 개방되어 가는 법률시장에 대처하며 국제적 사법체계에 대응할 수 있는 세계적인 경쟁력과 다양성을 갖춘 21세기의 법치국가를 뒷받침할 장래의 법조인을 양성”하기 위하여 도입되었다. 즉, ‘시험을 통한 법조인의 선발’이 아니라, 전문적인 법률이론 및 실무교육을 담당하는 로스쿨에서 교육과정을 충실하게 이수한 사람이 법조인으로 진출하도록 하는 ‘새로운 법조인 양성제도’를 표방하였다. 로스쿨제도의 도입으로 ‘시험을 통한 선발’로부터 ‘교육을 통한 양성’으로 법률가 양성제도의 중심축이 옮겨지리라 예상되어졌다. 그에 따라 법전원법과 동법시행령은 로스쿨에서 법조인 양성을 위한 ‘충실한 교육’이 이루지게하기 위하여 엄격한 제도적 장치를 두고 주기적인 평가를 하여 지속적으로 점검하고 있다.³⁾ 다만 이와 같은 장치들은 ‘충실한 교육’을 위한 필요조건은 될 수 있지만 충분조건은 아니다. 전국의 개별 로스쿨 차원에서 법조인 양성에 필요한 충실한 교육목표를 달성하기 위한 교수와 학생들의 노력과 이를 검정하는 변호사시험제도가 이를 제대로 잘 뒷받침하여야 제도본래의 취지를 살릴 수 있는 것이다.⁴⁾

변호사시험법은 제1조에서 ‘변호사시험’은 “변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 것”이라고 그 의의를 밝히고 있다. 또 동법 제2조는 “변호사시험은 법학전문대학원의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행”되도록 천명하고 있다. 이는 로스쿨의 교육과 변호사시험이 법조인 양성 및 선발을 위한 일련의 체계적 과정을 이루도록 하려는 취지이나 경우에 따라서는 학교의 수험 학원화를 부추기는 근거 조항으로 작용하기도 한다. 아무튼 변호사시험은 법률가로서의 기본소양 및 자질을 평가하는 시험으로 로스쿨 교육과정을 충실하게 이수한 경우에 비교적 어렵지 않게 합격할 수 있는 자격시험으로 시행되는 것이 제도의 취지에 부합한다. 즉, 기존의 사법시험과는 달리 ‘교육’에 중점을 두어야 하며, ‘시험’은 그 ‘교육’을 최소한의 형태로 확인하는 절차에 머물러야 한다. 이렇게 로스쿨의 교육과정과 유기적으로 연계되는 변호사시험의 시행을 위하여 변호사시험법이 제정된 것이다. 그럼에도 불구하고 변호사시험법은 시험의 방법(제8조), 시험과목(제9조) 및 시험의 합격 결정(제10조)의 규정을 통해서 과거 사법시험과 같은 선발시험의 성격을 가지고 있다. 이에 대하여 변호사시험법 제정 당시에도 많은 문제점이 지적되었고 지금도 현재 진행 중이다. 대표적으로, 시험방법(제8조)과 관련하여 ‘사법시험과 같은 선택형’(객관식, 그것도 행정법과 상법, 소송법 등이 추가되어 수험부담이 늘어남)을 실시할 필요가 있는가, 시험과목(제9조)과 관련하여 기본과목 외에 전문선택과목시험을 따로 실시할 필요가 있는가, 실시하는 경우에도 시행령 별표 1과 별표 2에서 정한 시험과목과 출제범위가 과연 적정한가 등이 지적되었다. 그 중에서도 가장 쟁점이 되는 것은 시험의 합격결정(제10조)과 관련하여 합격률 문제다.

지금의 로스쿨제도로는 이론과 실무의 두 마리 토끼를 잡기 어렵다. 이는 로스쿨 도입 초부터 제기된 문제였고 또 예상된 것이지만 3년이란 짧은 교육과정으로는 이론과 실무, 어느 한 쪽도 만족시킬 수는 없는 상황임은 명백하다.⁵⁾ 과거 사법시험의 경우 5∼6년간 이론을 공부하고 실무교육 2년을 연수원에서 받은 것과 비교하면, 지금의 3년의 이론과 실무의 병행은 지나친 과욕이다. 학생들은 선택, 사례, 기록형 시험을 준비해야 하니 우왕좌왕하며, 꼭 이수해야 할 과목도 건너뛰고, 자신이 공부하고 싶은 전문과목도 외면한 채, 법조인으로서 가져야 할 사회적 책임이나 윤리의식에 대해 전혀 고민할 틈도 없이, 다람쥐 쳇바퀴 돌 듯 정신없이 학교생활을 영위한다. 그러다보니 남을 배려할 줄 모르는 이기적이고 획일화된 사고만 양산되고 있다.

변호사시험 과목이 아닌 법철학과 법사상사, 법사회학 등 기초법학(이론법학)은 학생들의 시험 부담으로 인한 무관심 속에 고사 위기를 면치 못하고 있다. 국제법, 노동법, 경제법, 세법, 외국법 등 일부 선택과목도 마찬가지의 현상이 발생하고 있다. 이로 인해 법철학 등은 법학 전반을 아울러 법 원리를 살피고, 어떻게 법을 이해하며 적용할 것인가를 고민하는 한편 법이 나아가야 할 방향과 미래를 제시하는 이론법학의 정수이지만, 명맥을 이을 후학조차 찾기 힘들어 학문 후속세대가 단절될 위기에 봉착하고 있는 것이다. 이를 증명하듯 로스쿨 출신 변호사들은, "로스쿨 재학 중에는 변호사시험 합격에 대한 중압감과 스트레스 때문에 기초법학을 수강할 엄두도 못 냈던 것이 사실인데, 막상 변호사가 되고 나니 왜 기초법학 수강 등을 통해 ‘리걸마인드(Legal Mind)’를 심화하는데 소홀했는지 후회가 된다."고 말한다.⁶⁾ 결국 변호사시험 합격률의 하락, 기본법률 과목의 과중한 학습・수험 부담 등은 학생들의 과목 수강에 큰 영향을 미치고 있다. 로스쿨에서 특성화분야 과목, 변시 선택과목 및 기타 전문법률 과목의 개설 및 수강실태는 필수과목으로 지정된 특성화 분야⁷⁾와 선택과목으로 각광받는 국제거래법을 제외하면 매년 폐강을 걱정하여야 할 지경이 되었다. 그나마, 입학정원이 많은 로스쿨일수록 위 과목들에 대한 수강 수요가 있는 편이며, 폐강과목도 상대적으로 적은 실정이다. 공통적인 현상은 일부 교과목을 제외하고는 수강인원이 10명 이하인 과목이 대부분이라는 점이다. 이는 현재의 로스쿨이 과거 법과대학시절과 비교했을 때 학생 정원은 대폭 감소했지만 개설교과목은 더 늘어났다는 점도 일정부분 기인한다. 동시에 학생들은 변호사시험에 대비하기 위하여 기본과목의 수강에 전적으로 치중하기 때문에 전문법률과목은 수강을 거의 하지 않는다. 또한 각 로스쿨의 특성화분야 또는 전임교원의 분포 등에 따라 특정 과목에 수강이 집중되는 경우도 있지만, 수강인원(누계)은 대부분 변시 선택과목 간에 큰 차이가 나지 않는다.

지금까지의 변호사시험에서 응시자 비율이 2% 내외를 점하고 있는 국제법, 조세법 및 지재법의 경우에도 수강비율은 10%를 유지하고 있다. 이는 이들 과목과 노동법, 경제법 과목이 ‘공부할 양’이 많다는 의미일 수도 있다. 반대로 국제거래법과 환경법의 경우에 응시자 비율에 비하여 수강비율이 낮은 것은 그 만큼 ‘공부할 양’이 적거나 학교에서 수강하지 않고도 변호사시험을 볼 수 있다는 의미일 수 있다. 결국, 어느 경우에도 학생들의 시험과 수업 부담과 밀접한 관련이 있다. 즉, 변시 선택과목 간의 응시자 비율 격차는 개별 교과목의 성격이나 중요성 문제보다는 학습・수험 부담의 차이에서 기인하는 것이다.⁸⁾ 따라서 ‘변호사시험제도 개선방안’의 핵심은 선택과목보다도 객관식 선택형, 논술 사례형 및 기록형 시험방법으로 헌법, 행정법, 민법, 상법, 민사소송법, 형법 및 형사소송법을 시험과목(3×7=21과목)으로 하고 있는 현행 변호사시험제도에서 찾을 수 있다. 몇 개의 전문법률 과목을 선정해서 시험과목으로 하고 있는 선택과목 제도에도 문제가 있지만, 학생들에게 기본법률 과목의 시험부담을 줄여준다면, ‘공부할 양’에 관계없이 자신이 원하는 전문분야의 선택을 위하여 지금보다 보다 다양한 전문법률 과목을 수강할 여유가 생길 수 있을 것이다.

결국, 변호사시험 합격률이 지속적으로 하락함에 따라, 학생들은 3년 내내 변호사시험 합격을 위한 주요 시험과목에만 집중한다. 민사법, 형사법, 공법 등 일부 시험과목의 공부에 전적으로 공부시간을 할애하고, 시험에 직접 관련된 과목만을 이수하고, 전문화된 첨단과목 등 전문법률 분야의 교육을 외면하고, 또 그로 인해 로스쿨 도입 초기 강조되었던 국제화, 전문화 등 각 로스쿨별 특성화 프로그램은 유명무실해졌다. 학생들은 교과서나 판례교재 등을 통한 학습보다 시험문제 풀이를 위한 수험형 요약서 학습에 치중하거나 시험 준비를 위한 학원수업과 동영상강의 등에 집중하고 있는바, 이는 교육을 통한 법조인 양성이 아닌 사법시험과 같은 시험을 통한 선발로 회귀하는 결과를 초래하였다.⁹⁾

‘교육’을 통한 법조인 양성이라는 로스쿨 제도의 기본 이념을 고려할 때 이론교육과 함께 실무교육은 필수다. 하지만 변시 올인 현상이 지속・강화되면서 정작 현장에서 필요한 실무교육은 방치되고 있는 상태다. 보전소송, 민사집행법, 행정소송실무 등 송무 관련 주요 절차법 상당수는 물론 각 대학이 저마다 내세웠던 국제법무・기업금융 등 특성화 교육과목도 변호사시험 과목에 밀려 ‘전공필수 과목’에서 빠진 채 뒷전으로 밀려난 상태이고, 그나마 수강생이 적어 폐강되기도 한다. 로스쿨생들이 지역 주민들을 위해 무료 법률상담 등을 하며 실무능력을 기르는 과정인 리걸클리닉도 필수과목으로 지정하고 있지 않거나 형식적으로 운영하는 로스쿨도 많다.¹⁰⁾ 이러는 사이 학생들은 변시 합격을 위해 방학 때면 서울의 신림동이나 신촌 학원가로 몰려가거나 온・오프라인 변시특강에 매달린다. 상황이 이런데도 개선책 마련은 요원하기만 있다. 오늘 이 학술대회가 이런 개선책 마련을 위한 물꼬를 틀기 위한 자리임에도 필자는 솔직히 답을 내놓기란 쉽지 않은 것이 사실이다.

한편, 대한변호사협회 등 변호사업계에서는 로스쿨 실무 교육 강화를 위해 로스쿨 실무 교원 비율 확대를 꾸준히 요구해왔지만, ‘변호사 밥그릇 챙기기’라는 오해의 시선 속에 진전을 보지 못하고 있으며, 지난해 대법원 산하 법원행정처가 로스쿨 실무교육 강화를 위해 추진했던 국선변호를 중심으로 한 리걸클리닉 개선추진 방안(실무가 출신 교수들의 국선변호 직접 참여)도 로스쿨 주무부처인 교육부의 반대로 1년 넘게 표류하고 있다.¹¹⁾ 방안은 로스쿨 교수들 중 변호사 자격을 가진 교수들이 한 학기당 1∼2건의 국선변호를 맡고 학생들이 교수의 활동을 보좌하는 내용이었다. 실무교수들의 현장 감각을 유지하는 한편 로스쿨 재학생들이 형사 변호실무를 직접 체험할 수 있는 기회이자 공익적인 활동을 통해 대국민 사법서비스 질을 높일 수 있는 계기가 될 수 있을 것이란 기대감이 높았지만, 교육부는 ‘변호사는 보수를 받는 공무원을 겸할 수 없다’고 규정한 변호사법 제38조 1항과 ‘사립학교 교원의 복무에 관하여는 국・공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한다’고 규정한 사립학교법 제55조 1항 등을 근거로 국・공립대는 물론 사립대 로스쿨 교수도 변호사 활동을 겸임할 수 없다면서 반대했다. 그러다 올 해 4월 법무부가 교육부에 로스쿨 교수들의 국선변호 리걸클리닉 활동이 변호사법에 위반되지 않는다는 의견을 전달하고 나서야 겨우 다시 물꼬가 트였다. 법원행정처는 법무부의 의견 회신 취지대로 이 제도를 시행할 수 있도록 최근 교육부에 재요청했다.¹²⁾ 다만, 현실적으로 변호사 출신 교수 숫자가 많지 않은 상태에서 그들이 이론과목까지 가르치는 경우가 많아 실제 위 제도가 도입될 경우 실효적으로 운영이 될 수 있을지는 미지수다.

변호사시험은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 시험으로 선택형 및 논술형 필기시험과 별도의 법조윤리시험으로 실시된다. 매년 1회 이상 시험이 실시되며 그 실시계획은 미리 공고하게 된다. 공법, 민사법, 형사법의 경우 선택형 및 논술형(실무능력 평가 포함) 필기시험으로, 전문적 선택 법률과목의 경우 논술형 필기시험으로 실시된다. 구체적인 시험과목은 공법(헌법 및 행정법 분야의 과목을 말한다), 민사법(「민법」, 「상법」 및 「민사소송법」 분야의 과목을 말한다), 형사법(「형법」 및 「형사소송법」 분야의 과목을 말한다), 전문적 법률분야에 관한 과목(국제법, 국제거래법, 노동법, 조세법, 지적재산권법, 경제법, 환경법) 중 응시자가 선택하는 1개 과목 등 총 4개 과목으로 이루어져 있다.

시험의 합격은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험의 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 결정한다. 다만, 사법시험과 마찬가지로 과락제도를 도입하여, 각 과목 중 어느 하나라도 과목별 합격최저점수(100점 만점 중 40점) 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 처리한다. 논술형 필기시험 만점은 선택형 필기시험 만점의 300%로 환산하며, 민사법 과목의 만점은 공법, 형사법 과목 만점의 175%이고, 선택과목의 만점은 공법, 형사법 과목 만점의 40%다. 각 과목별 필기시험의 합격최저점수는 각 과목 만점의 40%다.¹⁴⁾

현재, 변호사시험은 사법시험 이상으로 불필요하고 지나치게 어렵게 되어 법조문과 각종 요건사실은 물론 수많은 판결요지 및 중요 판시 이유에 이르기까지의 과다한 암기가 요구된다. 수험서에 기재된 암기할 판례가 공법・민사법・형사법 등 합계 1만개를 초과했고, 실제 실무에서 현실적으로 발생할 수 있는 사례와는 동떨어진 인위적인 쟁점과다형 출제로 실무능력 향상에도 무용하다는 비판도 많다. 우스갯소리로 출제 교수들 자신도 막상 직접 문제를 풀어보라고 하면 제대로 답안을 작성하지 못할 것이라고 자조하기도 한다. 지금과 같이 로스쿨 학생들이 진정한 리걸마인드를 바탕으로 한 법학 실력이 아닌 수험기술에 집중하는 부작용으로 인해 판례를 비판적으로 바라볼 수 있는 이론적 틀을 갖추는데 갈수록 소홀해지고 있다. 즉, 판례를 비판적으로 분석하는 공부가 변호사시험 준비를 방해한다고 여기게 되었고, 심지어 일선의 교수들도 비판적 사고가 수험에는 방해만 된다고 교육하고 있는 실정이 되어 버렸다. 수험공부로서 단순 판례 지식의 암기나 법 문서를 작성하는 능력 역시 간과할 수 없는 중요한 기본기임에는 분명하나, 향후 요청되는 변호사상으로서 미래의 변호사가 가져야 할 능력은 단순 판례 지식의 암기나 법 문서를 작성하는 능력이 아니다. 이런 능력은 인공지능(AI)으로 얼마든지 대체될 수 있을 것이기 때문이다. 반면에 가장 중요한 능력은 주어진 사건의 쟁점을 정확히 분석하여 파악하고 그 문제를 최적의 방법으로 해결하는 능력과 그 과정에서 의뢰인과 제대로 소통하고 공감하는 능력이 필요하다.

서울대 법학연구소, 아시아태평양법연구소가 최근 발표한, “로스쿨 10년의 성과와 개선방향”에 따르면, 사법시험 시대에는 학생들은 학교에서의 법학교육과 거의 무관하게 학원 강의에 의존해 수험준비를 했고 수험준비 기간 동안 학교를 휴학하거나 휴학을 하지 않더라고 학교 수업에 열심히 출석하지 않는 경우가 대부분으로 학교에서의 법학교육과 학생들의 시험 준비가 서로 철저히 유리돼 있어 학교교육과 학원 강의에 시간과 비용을 중복적으로 사용하게 되고 상당수 법조인들이 정규 법학교육과 유리된 주입식・암기식 학습으로 법을 배우가 되는 문제가 있었다고 지적했다. 그에 반해 로스쿨 도입 후에는 정규 법학수업의 중요성이 강조되고 학교에서의 법학교육이 법률가 양성의 가장 핵심적인 부분으로 등장했다고 보았다. 즉, 로스쿨 도입 초기보다 학원 교육에의 의존이 많이 늘어났다고는 하나 기본적으로 소정의 교과과정을 이수해 졸업해야 하고 취업시 학점도 중요하므로 사법시험 시대와 같이 휴학을 하거나 정규 법학수업을 포기하다시피하고 학원 교육에 의존할 수는 없다고 보았다. 이는 학교의 수험준비 기관화(학원화)라는 또 다른 문제를 야기하지만 적어도 학교에서의 교육을 통해 법학을 익히게 된다는 점에서는 긍정적이다. 학생들의 출석률도 매우 높아지고 강의의 밀도와 질에 대한 학생들의 요구 수준도 상당히 높아져서 전반적으로 수업의 충실도도 사법시험 당시에 비해 향상됐다며 충분히 긍정적인 평가가 가능하다.¹⁵⁾

다만 이 같은 변화가 로스쿨 도입 당시 기대했던 수준의 이상과 목표에는 크게 미치지 못하는 수준으로 연구팀은 그 원인을 ‘지나치게 어려운 변호사시험’이라고 지적한다. 학교 수업이 내실화됐으나 수험 지식에 치중하고 있고, 특성화 및 국제화, 전문화 등 교육이 뒷전에 밀리고 있는 현실, 변호사시험 불합격자 누적으로 인한 ‘변시 낭인’ 문제, 학문후속세대 양성에 차질이 생기고 변호사시험 과목이 아닌 과목들이 수강생을 확보하지 못하는 문제, 이미 포화된 송무 분야 위주로 진출하는 경향 등 현행 로스쿨 제도의 문제점으로 꼽히는 내용 대부분이 불필요하게 많은 암기량을 요구하고 경쟁적인 현재의 변호사시험에 그 원인이 있다는 것이다. 구체적으로 현행 변호사시험에 대해 연구팀은 사법시험에 비해 시험 범위와 평가대상이 늘어났다. 이는 기본적인 단계의 법학 지식과 사고방식을 우선 충실하게 습득하도록 한다는 로스쿨 체제의 목표와 잘 맞지 않는다. 학생들이 불필요한 학습 부담에 시달리거나 기초가 충실히 다져지지 않은 상태에서 실무 기재례 또는 판례요지를 암기하는 공부에 빠질 우려가 크다. 또한, 전문선택과목 시험을 도입한 취지와 달리 다수 학생들이 관심 분야가 아닌 시험 합격에 유리한 과목을 전략적으로 선택해 시험을 치르고 있으며 학교에서 해당 과목을 전혀 수강하지 않는 경우도 많다.

2017년 9월 29일 헌법재판소는 종전까지의 법조인이 될 수 있는 통로였던 사법시험을 폐지하도록 한 「변호사시험법」 부칙 제2조에 대해 최종 합헌결정을 내렸다. 이로써 변호사시험법 개정이 없는 한 로스쿨 입학과 그 졸업 후 변호사시험의 합격이 법조인이 될 수 있는 유일한 통로가 되었다. 그러나 아직까지도 현행 로스쿨제도와 변호사시험제도에 대하여는 비판이 많이 있다. 이와 관련하여 문제가 되고 있는 변호사시험법 제5조 제1항¹⁶⁾에 대하여 헌법재판소는 현행 로스쿨 제도의 유지를 위한 적절하고도 유효한 규정으로 보고 있는 것 같다. 그러나 변호사시험제도는 단순히 로스쿨제도의 유지를 위한 제도로 머무를 수 없으며 변호사시험법의 목적인 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 시험이 되어야 한다. 그런 이유로, 변호사시험법 제5조 제1항이 로스쿨 출신의 석사학위자로만 변호사시험 응시자를 제한한 것은 위 목적달성을 위한 필요 이상의 기본권 제한한 것으로 볼 여지가 있다. 더 나아가 경제적인 여건에 의하여 법학전문대학원에 입학하기 어려운 자들에게는 경제력에 따른 차별을 하는 것으로서 평등원칙에도 문제가 있으며, 또한 판사 또는 검사의 공직에 나아고자 하는 자는 1차적으로 변호사의 자격을 취득해야 하므로 로스쿨을 졸업하지 못한 자의 공무담임권도 문제될 수 있다. 이러한 문제를 극복하기 위한 대안으로 일본과 같은 변호사 예비시험제도를 제안하는 견해도 지속적으로 나온다. 예비시험제도 도입론자들은 예비시험제도야 말로 국민의 직업선택의 자유, 공무담임권, 평등권을 침해하는 로스쿨제도의 위헌성을 제거해 줄 뿐만 아니라 법학교육 붕괴의 방지 및 법학전문대학원과 법과대학의 선의의 경쟁을 유도할 수 있다고 주장한다.¹⁷⁾ 그러나, 이웃 일본의 사례¹⁸⁾에서 알 수 있듯이 전국의 로스쿨 입장에서는 예비시험제도 도입을 하는 순간 신입생 모집에서 지금과 같은 호황?을 누리지 못하거나 학사운영이 더 횡행화 될 염려가 크다는 점에서 결사적으로 반대하는 입장인 듯하다. 참고로, 현행 변호사시험제도의 문제점을 지적하는 문헌들은 로스쿨제도를 옹호하는 입장과 비판하는 입장 사이에 큰 차이가 있다. 로스쿨 제도를 비판하는 입장은, 현행 변호사시험이 그 응시자로 로스쿨 출신의 석사학위자로 한정하는 것에 대한 위헌성에 집중하는 반면, 옹호하는 입장은, 현행 변호사시험의 로스쿨제도와의 연관성을 중시하면서 그 합격 인원이 지나치게 적다는 것에 대한 비판에 집중하고 있는 듯하다. 아래에서는 변호사시험 응시자를 로스쿨 출신으로 제한하는 것의 위헌성에 대한 기존의 연구 내용을 간단히 소개하기로 한다.

사법시험의 부활 내지 변호사 예비시험제도 도입이나 방송통신대 로스쿨을 허용하자는 주장이 계속되고 있으나, 변호사 예비시험제도는 로스쿨 사법개혁에 역행하는 것으로 일본의 실패경험을 도입하자는 것인데 받아들이기 힘들다. 유사한 이유로 방통대 로스쿨 역시 수용하기란 어렵다고 보여지며, 로스쿨과 사법시험 두 제도의 병존은 사회경제적 낭비가 크다는 점에서 바람직하지도 않다.²²⁾ 아래에서는 위와 같은 논의에 대한 헌재 결정을 결론으로 대체하고자 한다. 헌법재판소는 이미 2012년 4월 24일 변호사시험의 응시할 수 있는 자를 법학전문대학원 출신의 석사학위자로 한정하는 제5조 제1항에 대하여 합헌결정²³⁾을 내린 바 있다. 그 결정요지는 다음과 같다. 먼저, 위 법률조항은, 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 법률이론과 실무교육을 통해 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법학전문대학원 제도의 목적을 변호사 시험 제도와의 연계를 통하여 효과적으로 달성하기 위한 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 사법시험 병행제도 및 예비시험 제도는 위와 같은 입법목적을 달성하기에 부족한 것으로 보이는 반면, 법학전문대학원법은 특별전형제도, 장학금제도 등을 통해 경제적 자력이 없는 사람들에게도 법학전문대학원 과정을 이수할 기회를 부여하였고, 변호사시험법은 사법시험을 2017년까지 병행 실시하도록 하여 기존 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하였으므로, 침해의 최소성 원칙에도 위배되지 않는다. 또한, 동 조항으로 인하여 청구인이 받게 되는 불이익보다는 그것이 추구하는 공익이 더 크다고 할 것이어서 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니하므로, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다. 다음으로, 법학전문대학원의 석사학위라는 변호사 시험 응시자격의 취득에 있어서 경제력에 따른 사실상의 차별이 존재하는 것은 별론으로 하고, 경제력에 따른 규범적인 차별은 존재하지 아니하므로, 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 나아가, 공무담임권 침해 주장과 관련하여, 변호사시험법 제5조 제1항에 의해 제한되는 기본권은 직업선택의 자유 및 평등권을 제한받게 되고, 변호사시험법상 변호사시험은 종래의 사법시험과는 달리 순수한 자격시험이므로 다른 법령에서 변호사 자격을 판사․검사의 임용 조건으로 정하고 있더라도 이 사건 법률조항과 공무담임권과의 관련성은 간접적인 것에 불과하므로, 이로 인하여 바로 청구인들 의 공무담임권이 제한되는 것은 아니라고 판시하였다.

교육부가 위와 같은 현행 변호사시험의 위헌 논란을 잠재우기 위한 일환으로 올해부터 사회취약계층의 로스쿨 입학인원 선발을 더 늘리도록 결정했다. 이에 대해 환영하는 분위기²⁴⁾가 있는 반면, 전체 변호사시험(변시) 합격률이 50%에도 미치지 못하는 상황에서 취약계층의 로스쿨 진학 기회만 늘리는 방안이 탁상행정에 불과한 것 아니냐는 지적도 있다. 최근 교육부는 취약계층의 로스쿨 입학 기회를 늘리고 학생 선발에 대한 투명성을 강화하는 것을 주요 내용으로 하는 `법학전문대학원 설치・운영에 관한 법률 시행령` 개정안을 국무회의에서 심의・의결했다. 개정된 시행령에 따르면 전국의 로스쿨은 올해 진행하는 2019학년도 입시부터 전체 입학 학생 수의 7% 이상을 취약계층 특별전형으로 선발해야 한다. 이는 지난해까지 기준인 5%보다 2% 늘어난 것이다. 교육부의 이 같은 조치를 두고 로스쿨 사이에서는 불만이 나오고 있다. 올해 로스쿨 전체 변시 합격률이 49.4%에 불과할 정도로 낮은데 로스쿨 입학생만 늘린 게 무슨 소용이 있느냐는 이야기다. 로스쿨 측은 출구는 열어두지 않은 상태에서 입구만 늘린 전형적인 사탕발림이라며 교육부와 법무부가 소통해 변시 합격 정원을 늘리거나 취약계층을 대상으로 따로 쿼터를 주는 방안을 마련해야 한다고 주장한다. 당초 로스쿨 취지가 다양한 계층의 사람들이 법조계로 진출할 수 있도록 만들어진 것인 만큼 변시 합격률을 올려야 한다는 것이다. 특히 정부가 의무적으로 뽑게 한 취약계층과 지역 인재의 변시 합격률이 다른 학생들에 비해 떨어진다는 결과가 나오면서 이 같은 주장은 나름 설득력을 갖게 됐다. 나아가, 최근 법무부가 공개한 변시 합격률에서 로스쿨 간 합격률이 큰 격차를 보였는데, 이런 결과가 지방대에서 의무적으로 20%씩 뽑아야 하는 지역인재 때문이라는 분석도 나오고 있다. 특히, 실제 몇몇 로스쿨들은 매해 변시에 응시한 특별전형자 중 합격률이 20% 이하에 그치거나, 심지어 단 한 명의 합격자도 배출하지 못하고 있는 것으로 알려졌다. 나아가, 이런 탁상행정이 학교 재정을 낭비하는 결과를 초래한다는 지적도 나오고 있다. 로스쿨 측은 취약계층 등 특별전형으로 입학한 학생에게는 장학금도 주어지는데 변호사가 될 확률이 낮은 학생에게 3년간 장학금을 제공한다면 정작 변호사가 될 가능성이 높은 학생들의 기회를 뺏는 것이라고 지적한다.²⁵⁾

현행 변호사시험법 제7조 제1항에서 변호사시험(제8조 제1항의 법조윤리 시험은 제외한다)은, 로스쿨 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.²⁶⁾ 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위 취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일로부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 그에 따라 변호사시험을 볼 수 있는 자격은 졸업 이후 5년까지만 주어진다. 소위 ‘오탈자(다섯 번 탈락한 사람)’는 올해 벌써 200명을 넘어섰다. 조만간 오탈자가 한 해 수백 명씩 나오며 사회 문제로 대두될 것이란 우려가 커지고 있다. 최근 법무부 자료에 따르면 올해(제7회)까지 변시 오탈자는 총 209명이다. 2016년 5회 시험에서 처음으로 50명이 나온 뒤 꾸준히 늘어 올해는 88명이 오탈자로 확정됐다. 내년에는 100명이 넘을 전망이. 현행법으로는 로스쿨 졸업생이 졸업 후 5년 안에 변호사시험에 합격하지 못하면 변호사가 되는 길은 완전히 막힌다. 다른 로스쿨을 다시 입학하여도 응시 자격이 주어지지 않는다. 이는 사법시험 시절 인재들이 ‘고시 낭인’으로 전락한 사례가 많았던 점을 감안해 생겨난 규정이라고 설명한다. 그런데, 변시 합격률은 사시합격률과 달리 졸업 연차가 오래될수록 오히려 떨어지는 경향이 농후한 바, 올해 로스쿨을 졸업한 응시생(7기)은 69.8%가 합격했다. 1616명이 시험을 치러 1128명이 변호사가 된 것이다. 반면 제7회 변호사시험을 본 4기 이전 응시생 합격률은 20%도 되지 않았다.²⁷⁾ 이는 사법시험과 달리 변호사시험의 경우 1차 합격제도를 따로 두지 아니한 채 한꺼번에 1차 선택형, 2차 서술형 시험을 같은 날 모두 치루고, 합격자 발표 시기도 시험일로부터 3개월이 지나 후배 기수들이 3학년이 되어 열을 올려 본격적으로 수험 모드로 전환된 4월 말경에 있는 것에 기인하는 것으로 보여진다. 즉, 기 졸업생들은 변호사 본시험 직후 대부분 기진맥진하여 합격자 발표가 날 때까지 3개월 여를 허송세월하고 보낸다. 그 후 수험감각을 많이 잃은 상태에서 불합격 사실을 알게 되면 그 충격으로 다시 한 달 이상을 방황하다 6월부터 공부를 시작하는데 홀로 집 근처 독서실에서 더위와의 사투를 벌이다 바로 탈진하곤 한다. 이렇게 4-5개월의 공부 공백기를 거치는 동안 공부 감각을 많이 잃어버린 선배들을 상대로 비교적 생생한 현역 3학년들은 쉽게 경쟁에서 이길 수 있다는 논리가 나름 성립하는 것이다

한편, 이러한 응시기간 제한이 위헌이라는 목소리가 커지고 있다. 임신, 질병 등 피치 못할 사정이 생겨도 일단 졸업하면 5년 안에 시험을 봐야 하기 때문이다. 현행법상 응시기간 연장은 병역의무를 이행할 때만 가능하다. 아이가 크게 아파 병원비를 마련하느라 시험 준비를 제대로 못한 상태에서 시험장에 들어서거나, 암투병 중인 응시자도 연장을 받지 못한다. 이런 제한 규정이 직업 선택의 자유와 평등권 등을 침해한다는 헌법소원이 세 차례 제기됐지만 모두 기각됐다. 헌법재판소는 “취지가 존중할 만하고 입학 정원 대비 합격률 또한 낮은 편이 아니다”는 이유를 들었다. 무엇보다, 오탈자들은 나이가 들고 취업에 필요한 ‘스펙’도 제대로 쌓지 못해 생계에 어려움을 겪는 경우가 많다.²⁸⁾ 과거 사법시험도 1차에서 네 번 떨어지면 4년간 응시 기회를 제한하는 규정이 있었으나, 사시생 1000여 명의 헌법소원과 가처분신청을 계기로 2001년 폐지된 바 있다.

2009년 1월 법무부 주최로 열린 변호사시험 응시횟수 제한 관련 공청회에선 응시기회가 너무 적어 횟수를 늘려야 한다거나 자격시험에 횟수제한은 불필요하다는 주장이 제기된 바 있었다. 당시 최준선 성균관대 로스쿨 교수는 "자격시험인 변호사시험에 응시 횟수를 제한해야 하는가는 지극히 의문이라며 적어도 90%의 합격률이 담보될 때 그 제한이 가능할 것"이라는 견해를 밝혔다. 응시횟수 제한은 합격률이 높은 수준으로 유지될 때에만 가능하다는 주장이다. 그런 논의 과정을 통해 횟수 제한은 2009년 4월 변호사시험법이 제정될 때 ‘졸업이후 5년 내 5회’로 결정돼 국회를 통과했다. 5년 내 3회 주장도 있었으나 너무 과한 제한이라는 주장이 힘을 얻어 5회로 완화한 것이다. 그런데, 횟수제한과 연동돼 있던 변호사시험 합격률은 법률로 정해진 게 아니라 법무부령에 위임된 사실상 재량 사안이다. 로스쿨 개원 2년차인 2010년 12월에서야 변협의 ‘정원대비 50%’와 로스쿨 측의 ‘응시자 대비 80%’ 주장이 맞서다 결국 ‘정원대비 75%’로 정해져 현재까지 유지되고 있는 실정이다. 따라서 5회 응시 횟수 제한이 위헌이라고 주장하는 측은 합격률이 애초 로스쿨 도입 당시 약속했던 것보다 낮아진 점을 지적하고 있다. 현재 변시 합격률은 정원대비 75%선인 1500명 선에 고정되면서 누적 응시생으로 사실상 50%대로 떨어진 상태다. 그런 연유로 최근 7회 변시를 거치면서 일각에선 낮아진 합격률 하에서 5회 제한은 과도하다는 주장이 다시 주목받고 있다. 두 명 중 한 명이 떨어지는 상황에서 5회 제한에 걸려 졸업자 상당수가 변호사자격을 얻지 못할 가능성이 커졌다는 얘기다. 실제로 앞으로 매년 수백 명 이상씩 5회 제한 탈락자가 증가할 수밖에 없다. 헌법재판소에 올 해 새롭게 헌법소원을 제기한 청구인들도 이러한 점을 강하게 주장하고 있는 것으로 알려졌다. ‘자격시험’으로 설계된 변호사시험이 법무부에 의해 ‘선발시험’으로 변질돼 탈락자가 예상보다 과다하게 나오게 됐다는 주장이다. 또한 과거 사시에서도 횟수제한을 시도했다가 헌법재판소가 관련 청구인들의 가처분을 받아들이고 법무부도 횟수 제한을 철회한 사례도 주요 논거로 쓰이고 있다. 아울러 로스쿨 도입 목적 중 하나가 ‘변호사수 증대’에 있으므로 횟수 제한으로 얻는 이익인 ‘변시낭인 방지’보다는 자격시험화를 통한 ‘변호사 수 증가’가 더 시급한 것이라는 논거도 있다. 나아가, 법무부가 다른 나라에서도 유사한 횟수 제한이 있다고 주장하지만 미국은 주마다 별도 변호사시험을 운영해 일부 주에만 있는 횟수 제한이 사실상 의미가 없으며, 독일이나 프랑스 등도 각 나라 사정에 맞게 운영할 뿐 횟수 제한에 방점을 둔 제도가 아니라고 주장한다.

반면 응시제한을 유지해야 한다는 주장으로는, 응시횟수 제한 문제는 기본권의 침해문제라기 보다는 국가 자격시험 제도설계 문제인 점을 지적하고 있다. 기본권 보장 측면보다는 제도 도입에 있어 필요한 ‘필요악’ 차원의 제한인 점을 강조한 것이다. 법무부는 개인의 직업 선택의 자유나 평등권 침해보다는 공익에 부합한다는 논리를 펴고 있다. 이른바, ‘변시 낭인’ 방지 역시 역사적, 사회적 요구라는 것이다. 또한 법무부는 횟수제한을 통해 걸러 내야 합격률이 현 수준에서 더 이상 저하되지 않는다고 주장하고 있다.²⁹⁾

변호사법 제7조 제1항 규정, 소위 ‘5진 아웃’ 또는 ‘5탈’ 제도에 대해 헌법재판소는 2016년 9월에 이어 올 해 2018년 3월에도 재차 합헌결정(청구 기각)을 내렸다.³⁰⁾ 헌재는, 응시기회 제한은 고시낭인 폐해를 극복하고 교육을 통한 법조인 양성이라는 로스쿨 도입취지를 살리기 위한 것으로 시험의 응시자 대비 합격률을 일정 비율로 유지하고 로스쿨의 교육이 끝난 때로부터 일정기간 동안만 시험에 응시할 수 있도록 한 것이라며 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 판단했다. 또한 매년 로스쿨 입학정원의 75% 수준의 인원(졸업자의 4분의 3)을 변호사시험에 합격시키고 있는 구조라며 변호사자격을 취득하지 못하는 결과가 발생하는 것은 로스쿨에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재하는 것으로 직업선택의 자유에 대한 과도한 제약이라 할 수 없다고 판시했다. 나아가 다른 로스쿨에 입학해 석사학위를 다시 취득했다 하여 변호사시험 불합격한 자를 다시 5년 내 5회 응시할 수 있도록 허용한다면 장기간 시험 준비로 인한 인력낭비 방지라는 입법목적을 달성할 수 없다는 점, 또 응시기회제한이 그러한 예외를 인정하지 않는다 하여 침해의 최소성에 반한다고도 할 수 없다는 점을 꼽았다. 헌재는 특히 “변호사시험에 무제한 응시함으로 인해 발생하는 인력 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 로스쿨의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 공익은 청구인들의 제한되는 기본권에 비해 더욱 중대하다면서 과잉금지원칙에 반하지 않을뿐더러 청구인들의 직업선택의 자유도 침해하지 않는다고 판단하였다.³¹⁾

변호사시험 개선 방안으로 변호사시험 필수과목을 헌법・민법・형법으로 한정하거나 필수과목을 현행과 같이 그대로 두면서 출제하는 판례 범위를 한정하는 방안 등을 고려할 수 있다. 또한, 국제거래법과 환경법, 노동법 등 전문선택과목 시험은 폐지하고 로스쿨 내에서 위 선택과목을 이수하는 제도로 대체하는 방안들이 우선적으로 논의되고 있다. 이리 되려면, 결국 매년 1월 실시되는 변호사시험 과목을 줄일 필요가 있는바, 선택과목을 폐지하고, 객관식 선택형과 기록형을 대폭 축소 개편하는 한편, 필수시험 과목으로 공법・민사법・형사법 주관식 사례형으로 한정하는 방법 등이 논의되고 있다.

먼저, 전문선택과목 시험의 폐지와 그 대안으로 전문법률과목의 학점이수제 도입³²⁾이 바람직하다는 의견이 지배적이다. 변호사로서의 실무능력은 기본법률 과목의 시험을 통해서 충분히 검정할 수 있으며, 전문법률 과목은 그 영역과 유형이 너무 다양하고 넓어서 시험제도에 포괄하기도 어렵기 때문이다. 구체적으로 전문법률 과목을 분야별 또는 영역별로 유형화하여 해당 분야 과목에 대한 일정한 학점수와 학점등급을 취득하는 것을 변호사시험의 응시요건으로 하면 될 것이다. 전문법률 과목을 어떻게 정할 것인가는 특성화분야와 연계하여 학교별로 자율적으로 결정할 수 있도록 한다.³³⁾ 이러한 전문법률 과목의 학점이수제 방안은 법학전문대학원 설치인가 당시 중요시했던 학교별 특성화교육의 충실화에도 일정부분 기여할 수 있을 것으로 보인다.³⁴⁾

다음으로, 기본법률 과목의 객관식 선택형시험을 폐지하는 것과 관련하여 그 대안으로는, ①개별 로스쿨에서의 각 과목별 학점이수제를 통해서 이를 검정하거나, ②법조윤리시험과 같이 정기 변호사시험과 별도로 재학 중(2학년 겨울방학 내지 3학년 여름방학 정도)에 미리 선택형시험을 실시하는 방안을 모색함으로써 학생들의 수험부담을 조금이라도 줄여 줄 필요가 있다. 사견으로는 위 ②번 견해에 찬성하며 구체적인 세부 방안으로는 위 선택형 시험을 패스한 학생에 한하여 졸업을 시킨다던지 선택형시험과 나중의 변시 사례형 본시험을 추후 합산하여 합격자를 결정하는 등의 방법이 있을 수 있다. 참고로, 미국의 변호사시험의 경우 일반적으로 객관식 선택형시험이 해당 학생의 실력을 더 정확히 검증하는 수단이라고 생각하여, 객관식 성적이 일정 점수 이상 매우 우수할 경우 주관식 사례형 시험 성적이 형편없을 정도로 낮지 않는 이상 변호사시험에서 합격한다는 이야기도 있을 정도다.

다음으로, 실무교육을 보다 내실화하면서 현행 기록형 시험을 축소 내지 폐지하는 것과 관련하여 그 대안으로, 시험보다는 현행 변시 합격 후 6개월 의무연수기간을 과거 사법연수생들이 행한 법원, 검찰, 변호사 각각 2개월(총 6개월)의 내실있는 실무교육 내지 위 6개월을 포함하여 사법연수원에서의 1년간 종합적인 실무교육으로 전환하는 방법이 논의된다. 지금의 로스쿨제도는 3년이란 짧은 시간 안에 이론과 실무를 모두 공부하게 하고 시험을 치르고 있어, 학생들에게 지나친 과부하가 걸리고 있다. 이러한 과부화로 인해 로스쿨을 졸업한 변호사들은 나름의 법체계도 갖추지 못한 채 무방비 상태로 험난한 실무 일선에 나서고 있는 상황이다. 따라서, 로스쿨 재학시절에는 법률 이론공부에 좀 더 충실하도록 하는 대신 변호사시험 합격 후 일본처럼 사법연수원에서 1년간 실무교육을 통해 보충하는 것이 장기적으로는 로스쿨생들을 위해서도 바람직한 대안이 아닐까 생각한다. 1년의 실무교육을 따로 시킨다고 가정할 경우, 구체적으로는 처음 6개월은 보전소송, 민사집행, 가사소송, 민사, 형사, 행정 소송실무, 검찰실무, 법원재판실무 등 실무 과목을 수강하고, 나머지 6개월은 일선의 법원과 검찰, 변호사사무실에서 실제 실무를 경험하도록 하는 방안이다. 또한, 검찰 임용 대상자에 대한 교육은 법무연수원에서, 신규 임용 로컬럭에 대한 교육은 법원행정처에서 담당하고, 변호사에게 요구되는 구체적 실무능력 교육은 대한변호사협회가 주체가 돼 일정 교육과정을 개설하거나 과거 사법연수원과 같이 일선 변호사사무실을 소개해 변호사 실무 경험을 쌓도록 하는 것이다.

변호사시험 과목 구성 외에 내용 및 유형에 관한 문제도 제기되고 있다. 먼저, 내용과 관련하여, 지금까지의 변호사시험 문제는 출제 오류 시비를 피하기 위해 과거 사법시험에 비해 판례문제에 지나치게 경도되고 있으며 과다한 문항 수와 긴 지문, 부자연스러운 융복합형 출제 등으로 인해 수험생들의 부담을 사법시험 시절보다 훨씬 더 늘리고, 이로 인해 법학의 온전한 학습을 방해한다는 의견도 있다. 이와 관련해 서울대 법학연구소는 양질의 문제 풀을 만들어 관리하고 새로운 출제기법을 개발함과 동시에 문제 검증을 강화해 판례의 단순암기형 문제를 걸러내야 한다고 제안했다. 그 중 눈에 띄는 의견으로는 출제 대상이 되는 판례를 필수 과목당 1,000개 이내로 제한하고 기본 판례의 범위를 넘는 판례(최신 판례 위주)는 매회 30개 이내로 출제하는 방안이 있었다.³⁵⁾ 이 외에 객관식 선택형 문제의 문항 수를 지금보다 더 줄인다던지 지나치게 긴 지문에 대한 반성으로 전체 문제의 지문 글자 수를 인위적으로 제한할 필요성이 제기되었다. 이에 더하여 선택형 문제에서 서로 관련이 없는 지문을 하나의 문제에 묶는 일, 사례형 문제에서 서로 관련이 없는 독립적인 문제를 하나의 문제의 소문으로 묶거나 너무 많은 수의 소문을 나누는 것(이른바, 5개 이상의 분설형 지문)은 지양해야 한다는 의견³⁶⁾도 나왔다.

나아가, 사법시험과의 가장 큰 차이점이자 종래 사법연수원이 하던 ‘실무 교육’까지 아우른다는 로스쿨의 특성을 반영한 시험 유형인 기록형에 대한 비판적 의견도 있다. 실제 실무에서 발생하는 사례의 양상과 지나치게 거리가 먼 인위적 쟁점 과다형으로 문제들이 출제되고 있고, 그 쟁점들 다수가 사례형에서 물을 수 있는 것으로 기록형 시험의 독자적 가치를 보이지 못한다는 지적이다. 이는 사례형에서도 객관식 선택형에서 출제되는 수준의 여러 개의 소문이 출제되는 경향과 관련하여 유사한 문제점으로 지적됐다. 즉 객관식 선택형, 사례형, 기록형이 비슷한 내용의 지식과 능력을 형식만 약간씩 바꿔 반복 평가하고 있다는 것이다.

개선방안으로는 기록형 시험을 지금의 인위적 쟁점 과다형을 탈피해 보다 현실적으로 초보 변호사가 당장 작성해야 하는 기초 수준의 운전면허취소처분취소 소장, 사해행위취소 소장, 가압류, 가처분 신청서, 사기나 횡령, 배임, 상해사건 변호인 의견서 등의 간단한 유형으로 출제되도록 개편하고, 평가의 객관성 확보를 위해 기록형 과목 이수를 전제로 기록형 시험을 P/F 방식으로 운영하는 방안도 제시되고 있다. 사례형은 하나의 문제는 하나의 사실관계를 기초로 출제하고 소문 개수도 제한해 답안작성의 기술적 부담을 줄이고 각 쟁점에 대해 좀 더 깊이 있게 논증하도록 해야 한다는 의견이 나왔다. 또 자격시험이라는 점을 고려해 배점 및 채점은 좀 더 대담하게 하고 헌법과목의 경우 이론적 지식을 검중하는 논술형도 과감히 도입하는 등 보다 탄력 있는 출제가 필요하다는 견해가 제시되고 있다.³⁷⁾