일본의 상속법 개정

배우자 단기 거주권은 사용대차 유사의 법정채권으로 파악되기 때문에 그 소멸에 대해 사용대차 규정이 준용된다. 신법은 제1038조 제3항에서 ① 배우자가 선량한 관리자의 주의의무에 반하는 사용을 한 경우와 용법준수의무 위반의 경우 ② 거주건물취득자의 동의를 얻지 않고 거주건물을 제3자에게 사용하게 한 경우에는 거주건물취득자는 당해 배우자에 대한 의사표시에 의해 배우자 단기거주권을 소멸시킬 수 있다고 한다.

신법 제1039조에서는 배우자가 거주건물에 대한 배우자거주권을 취득한 경우에는 배우자 단기거주권은 소멸하는 것으로 한다. 이것은 배우자단기거주권이 배우자거주권에 포함되기 때문이다(신법 제1037조 제1항 단서 참조).

배우자는 배우자단기거주권이 소멸한 때에는 배우자단기거주권이 인정되는 배우자가 거주건물에 대한 배우자거주권을 취득한 경우를 제외하고 거주건물의 반환을 하여야 한다. 그러나 배우자가 거주건물에 대해 공유지분을 가지는 경우에는 거주건물의 취득자는 배우자단기거주권이 소멸한 것을 이유로 거주건물의 반환을 구할 수 없다(신법 제1040조 제1항). 배우자는 배우자단기거주권이 소멸한 경우에 거주건물의 반환을 할 때에는 상속개시 후 거주건물에 부속시킨 물건을 수거 할 의무를 진다. 그러나 거주건물에서 분리할 수 없는 물건 또는 분리하는데 과다한 비용을 요하는 물건에 대해서는 그러하지 아니하다(신법 제1040조 제2항에 따른 민법 제599조 제1항, 제2항의 준용). 또한 배우자는 배우자거주권이 소멸한 경우에 거주건물을 반환할 때는 상속개시 후에 거주건물에 생긴 손상(통상의 사용으로 인해 발생한 손상 및 노후화를 제외한다.)을 원상으로 복구할 의무를 진다. 그러나 그 손상이 배우자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것인 때에는 그러하지 아니하다(신법 제1040조에 따른 민법 제621조의 준용).

배우자단기거주권은 그 존속기간 만료 전이라도 배우자가 사망한 때에는 소멸한다(신법 제1041조에 따른 민법 제597조 제3항의 준용). 이 경우에는 배우자단기거주권의 소멸에 의해 발생하는 의무는 배우자의 상속인이 지게 된다. 배우자는 선량한 관리자의 주의의무 위반이나 배우자가 다른 상속인의 승낙을 얻지 않고 제3자에게 거주건물을 사용하게 한 경우에는 그 사용에 의해 발생한 손해의 배상 및 배우자가 지출한 비용의 상환은 거주건물이 반환된 때부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 이 손해배상청구권은 거주건물이 반환된 때부터 1년이 경과할 때까지 시효는 완성하지 않는다(신법 제1041조에 따른 민법 제600조의 준용).

배우자 단기거주권이 유산분할의 종료시까지 피상속인의 배우자(생존 배우자)가 단기에 무상으로 배우자의 거주건물을 사용할 수 있는 권리인데 대하여, 반면 배우자거주권은 배우자가 희망한 경우에 종신 또는 (장기간에 걸치는) 일정 기간 거주건물에 계속 살 수 있는 권리를 인정한 것이다. 요컨대 배우자거주권은 생존 배우자의 마지막 거처를 권리로서 확보하고자 하는 것이다. 이러한 생존 배우자는 대부분은 고령자이며, 오래 살아 정든 집에 마지막까지 계속 살고 싶다는 희망이 강한 것이 통례이다. 그런데 피상속인이 유언을 남기지 않고 사망한 경우 생존 배우자는 무상으로 피상속인과 함께 사실상 거주하고 있었던 것에 지나지 않는다고 하여 분할 협의에서 충분한 배려를 받을 수 없는 경우가 많다. 그래서 신법은 제8장에서 ‘배우자의 거주의 권리’로서 새롭게 제1028조 이하에서 배우자거주권(장기거주권)에 대해 다음과 같은 규정을 두고 있다.

신법 제1028조에서는 피상속인의 배우자(생존배우자)는 피상속인 소유였던 건물에 상속개시시에 거주하고 있었던 경우, 다음의 ① 및 ②의 때, 그 거주건물 전부에 대해 무상으로 사용 수익할 권리(배우자거주권)를 취득한다고 하였다.

① 유산분할에서 배우자거주권을 취득한다고 되었을 때

② 배우자거주권이 유증의 목적으로 된 때¹⁷⁾

그리고 피상속인이 상속개시시에 거주건물을 배우자 이외의 자와 공유하고 있던 경우는 제외된다(신법 제1028조 제1항 단서).¹⁸⁾ 또한 거주건물이 배우자의 재산에 속하게 된 경우라 하더라도 다른 사람이 그 공유지분을 가지는 때에도 배우자거주권은 소멸하지 않는다(동조 제2항) 그리고 신법 제903조 제4항(혼인기간이 20년 이상인 부부의 일방이 사망한 경우의 생존배우자에게 거주 건물과 부지를 유증, 증여한 경우에 대해 그 증여 또는 유증의 가격을 상속재산에 포함하지 않는다고 하는 규정)은 배우자거주권의 증여, 유증에도 준용된다(신법 제1028조 제3항).

유산분할의 청구를 받은 가정재판소의 심판에 의해 다음의 ①, ②의 경우에 한하여 배우자거주권이 인정된다(신법 제1029조).

① 공동상속인간에 배우자거주권의 합의가 있을 때

② ① 이외의 경우로 생존배우자가 배우자거주권의 취득을 희망하는 취지를 신청한 경우에 거주건물의 소유자가 받는 불이익의 정도를 고려하여 여전히 배우자의 생활을 유지하기 위해 특히 필요하다고 인정할 때

배우자거주권의 존속기간은 생존배우자의 종신 동안이지만, 분할협의나 유언에서 별도로 정한 경우와 가정재판소가 유산분할의 심판에서 별도로 정한 경우에는 그에 의한다(신법 제1030조).

거주건물의 소유자는 배우자에게 배우자거주권 설정등기를 해줄 의무를 진다(신법 제1031조 제1항). 배우자거주권을 등기함으로써 거주건물의 물권을 취득한 자 기타 제3자에게 대항할 수 있다. 여기서 말하는 제3자는 배우자거주권이 인정되는 배우자 이외의 자이다. 부동산임차권의 대항요건에 관한 민법 제605조의 규정은 배우자거주권에 준용된다(신법 제1031조 제2항 전단).

배우자거주권의 등기를 한 경우에는 배우자가 거주건물의 점유가 방해되는 때에 방해정지청구를 할 수 있으며, 제3자가 거주건물을 점유하고 있을 때에는 거주건물의 반환청구를 할 수 있다(신법 제1031조 제2항 후단에 따른 민법 제605조의4의 준용).

배우자는 종전의 용법에 따라 선량한 관리자의 주의를 가지고 거주건물을 사용, 수익하여야 한다. 그러나 종전 거주용으로 제공하지 않은 부분에 대해서는 이를 거주용으로 제공할 수도 있다(신법 제1032조 제1항).

배우자거주권은 양도할 수 없다(신법 제1032조 제2항).

배우자는 거주건물의 소유자의 승낙을 얻지 못하면 거주건물의 개축, 증축을 하거나 또는 제3자에게 거주건물의 사용 수익을 하게 할 수 없다(신법 제1032조 제3항).

배우자는 거주건물의 사용 및 수익에 필요한 수선을 할 수 있다(신법 제1083조 제1항). 거주건물의 수선이 필요한 경우에 배우자가 상당한 기간 내에 필요한 수선을 하지 않을 때는 거주건물의 소유자는 그 수선을 할 수 있다(동조 제2항). 배우자 스스로 수선을 하지 않는 경우에 거주건물의 수선을 요할 때 또는 거주건물에 대해 권리를 주장하는 자가 있는 때는 배우자는 거주건물의 소유자에게 지체없이 그 취지를 통지하여야 한다. 그러나 거주건물의 소유자가 이미 이를 알고 있는 경우는 제외된다(동조 제3항).

배우자는 거주건물의 통상의 필요비를 부담한다. 민법 제583조 제2항(환매에서 비용상환청구에 관한 규정)은 통상의 필요비 이외의 지출에 적용한다(신법 제1034조). 따라서 고정자산세 등의 통상의 필요비에 대해서는 배우자가 부담한다. 이 이외의 지출에 대해서는 재해 등에 의해 파손된 경우의 수리비(非常의 필요비. 민법 제196조 제1항)와 유익비에 관하여는 그 가격이 현존하는 경우에 한하여 건물소유자의 선택에 좇아 지출액 또는 증가액을 배우자는 건물소유자에 대하여 각각 상환 청구할 수 있다(동조 제2항 본문). 그러나 유익비에 대해서는 건물소유자의 청구에 의하여 재판소가 그 상환에 대하여 상당한 기한을 허여할 수 있다(동조 제2항 단서).

배우자거주권은 임차권 유사의 법정채권으로 파악되기 때문에 그 소멸에 대해서는 임대차 나 사용대차 규정이 준용된다. 배우자가 거주건물의 용법준수의무나 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우에는 거주건물의 소유자는 배우자에 대한 의사표시로 배우자거주권을 소멸시킬 수 있다(신법 제1032조 제4항).

배우자는 배우자거주권이 소멸한 때에는 거주건물의 반환을 하여야 한다. 그러나 배우자가 거주건물에 대한 공유지분을 가지는 경우에는 거주건물의 소유자는 배우자거주권이 소멸한 것을 이유로 거주건물의 반환을 구할 수 없다(신법 제1035조 제1항).

배우자는 배우자거주권이 소멸하여 거주건물을 반환하는 때에는 상속개시 후에 거주건물에 부속시킨 물건을 수거할 의무를 진다. 그러나 거주건물로부터 분리할 수 없는 물건 또는 분리하는 데 과다한 비용을 요하는 물건에 대해서는 그러하지 아니하다(신법 제1035조 제2항에 따른 제599조 제1항, 제2항의 준용). 또한 배우자는 배우자거주권이 소멸하여 거주건물을 반환하는 때에는 상속개시 후에 거주건물에 발생한 손상(통상의 사용수익으로 인해 발생한 마모, 노후화를 제외하고)을 원상으로 복구할 의무를 진다. 그러나 그 손상이 배우자의 책임으로 돌릴 수 없는 것일 때에는 그러하지 아니하다(신법 제1035조 제2항에 따른 민법 제621조의 준용).

배우자거주권의 기간 만료로 인하여 배우자거주권은 종료하고(신법 제1036조에 따른 민법 제597조 제1항의 준용), 배우자거주권이 인정된 배우자가 사망한 때에는 배우자거주권은 소멸한다(신법 제1036조에 따른 민법 제597조 제3항의 준용). 배우자가 선량한 관리자의 주의의무나 용법준수의무를 위반한 사용, 수익으로 인해 발생한 손해의 배상 및 배우자가 지출한 비용의 상환은 거주건물이 반환된 때부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 그리고 이 손해배상청구권은 거주건물이 반환된 때부터 1년이 경과할 때까지 시효는 완성하지 않는다(신법 제1036조에 따른 민법 제600조의 준용). 또한 배우자거주권이 인정되는 거주건물에 대하여 전대의 효과에 관한 규정은 배우자거주권에 준용된다(신법 제1036조에 따른 민법 제613조의 준용). 배우자거주권에 대해 기간을 정한 경우에는 그 기간 만료로 인하여 배우자거주권은 소멸한다. 또한 배우자거주권이 인정된 거주건물의 전부가 멸실 기타 이유로 사용 수익할 수 없게 된 경우에는 이로써 배우자거주권은 소멸한다(신법 제1036조에 따른 민법 제616조의2의 준용).

자필증서유언에 관한 민법 제968조는 유언자가 그 全文, 일자 및 성명을 자서하고 이에 날인할 것을 요구할 뿐만 아니라(민법 제968조 제1항), 자필증서 중의 가감 기타의 변경은 유언자가 그 장소를 지시하여 이를 변경한 취지를 부기하고 특히 이에 서명하고 또한 그 변경의 장소에 날인하지 않으면 그 효력이 생기지 아니한다고 규정하고 있다(동조 제2항). 이러한 규제는 비밀증서유언이 방식이 결여되어 무효인 경우에, 무효행위의 전환으로 자필증서유언으로서는 유효로 되기 위한 요건으로서도 요구된다(민법 제971조). 이와 같이 민법은 유언자가 유언을 스스로 작성하는 경우 요식성, 자서성을 엄격하게 요구하고 있다. 이것은 간편하게 이용할 수 있는 자필증서유언에서 유언자의 최종의사를 확실하게 담보하려는 취지에서 나온 것이다. 즉 공증인이 유언작성과정에 개입하는 공정증서유언과 달리 자필증서유언에서는 간단하고 편리한 반면, 死後에 본인에게 확인할 수 없는 유언자의 최종의사의 확실함을 담보할 필요가 있다. 따라서 법은 유언을 할 때 자필요건을 엄격하게 요구하고 있으며, 상속개시시에 검인절차의 이행을 요구하고 있다(민법 제1004조 제1항).

그러나 엄격한 자필요건의 관철은 다른 면에서 자필증서유언에서 간편함이라는 장점을 박탈해 버린다. 고령화 사회를 맞이한 현재 고령자가 인생의 최종 국면에서 자기 의사를 유언으로 남기려고 하는 경우에 엄격한 자필요건을 관철하는 것은 모처럼의 유언이 무효가 되어 버리는 결과를 초래한다. 신법은 자필증서유언에서의 과도한 규제를 배제하고 그 이용을 촉진시키기 위해 재산목록에 대해서는 자서를 요구하지 않기로 하였다.

신법 제968조 제2항은 자필증서유언을 하는 경우에 유언사항과 첨부서류인 재산목록을 구분하여, 전자에 대해서는 종전대로 자서성을 요구하는 반면, 후자에 대해서는 자서를 요구하지 않으며, 워드 프로세서를 사용해도 무방한 것으로 하였다. 나아가 워드 프로세서로 작성한 목록에는 각 페이지별로 서명・날인을 요구하고 있다. 신법 제968조 제3항은 자필증서 중의 가감 기타 변경은 유언자가 그 장소를 지시하고 이를 변경한 취지를 부기하여 특히 이에 서명하고 또한 그 변경의 장소에 날인하지 않으면 그 효력이 생기지 않는다는 현행 민법 제968조 제2항의 규정을 워드 프로세서로 작성한 부분의 가감 기타 변경의 경우에도 요구하고 있다. 워드 프로세서로 작성한 부분이라도 소정의 요건하에 별도로 가감 기타 변경을 할 수 있음을 주의적으로 규정한 것이다.

공정증서유언은 각 공증인 사무소에서 엄중하게 보관되고, 이것이 어느 공증인 사무소에 보관되어 있는지 쉽게 검색할 수 있다 그러나 자필증서유언(이하 유언서라 한다)은 그 보관방법이 각 사람에게 달려 있으며, 작성 후에 분실되거나 또는 은닉, 변조될 우려가 있다. 그래서 자필증서유언의 원본을 공적 기관이 보관하도록 하는 제도가 창설되었다. 이에 따라 「법무국에 있어서 유언서의 보관 등에 관한 법률」이 제정되었다(이하 유언서보관법이라 한다). 그리하여 유언서의 보관에 관한 사무는 법무대신이 지정하는 법무국이 향후 유언장 보관소로서 담당하게 되었다(유언서보관법 제2조). 이 제도에 대한 구체적인 내용을 살펴보기로 한다.

유언은 그 내용이 실현되지 않으면 의미를 갖지 않는다. 유언내용의 실현은 본래 유언자의 권리의무의 승계인인 상속인이 해야 할 것이지만, 유언내용에 따라서는 유언자의 의사와 상속인의 이익이 대립하는 경우가 있어 공정한 유언내용의 실현(유언의 집행)을 기대할 수 없는 경우가 있다. 이러한 경우에 유언자에 대신하여 유언내용을 실현하는 사람이 필요하다. 유언집행자를 두는 의미는 유언의 집행을 유언집행자에게 맡김으로써 유언의 적절하고 신속한 집행의 실현을 가능하게 하는 점에 있다.

유언집행자란 유언을 집행하는 자이고, 유언의 집행이란 유언의 내용을 실현하는 것이며, 유언에 따른 권리이전의 실현과 그에 관련하여 필요로 하는 사무를 수행하는 것이다(사실행위를 포함한다). 이와 같은 유언집행자의 의미에서 볼 때 유언집행자는 유언자의 의사를 실현하는 자로서 본래는 유언자의 대리인으로서의 입장을 가진다고 할 수 있다(민법 제1015조. 그러나 유언의 효력이 발생하는 시점에서는 이미 유언자가 사망하였기 때문에 유언자의 지위를 포괄적으로 승계한 상속인의 대리인이 되어 있다고 생각된다.).

민법 제1012조 제1항은 유언집행자는 상속재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 일체의 행위를 할 권리의무를 가진다고 규정하고 있을 뿐, 유언집행자의 책무나 유언집행자에게 어떤 권한이 부여되어 있는지는 반드시 명확하지 않다. 유언집행자의 권한의 범위는 일반적으로 유언의 내용에 따라 정해진다. 그렇다면 그 기준으로서 너무 추상적이고 개별 구체적인 분쟁의 해결에는 도움이 되지않기 때문에 유언사항에 관한 유형마다 유언집행자의 권한의 내용을 명시하는 등 가능한 한 유언집행자의 권한의 범위를 법률상 명확히 하여야 한다고 지적되고 있다.²⁷⁾

또한 민법 제1015조는 유언집행자는 상속인의 대리인으로 본다고 규정하고 있을 뿐, 유언집행자의 법적 지위와 그 행위의 효과가 누구에게 귀속하는지가 규정상 반드시 명확하지 않다. 그 때문에 유언자의 의사와 상속인의 이익이 대립하는 경우에 유언집행자와 상속인 사이에서 분쟁이 발생할 수 있다는 지적도 있다.²⁸⁾

또한 유언에서 유언집행자의 지정이 행해진 경우에 그 권한의 유무 및 내용을 공시하는 수단이 없고, 현행법에서는 유언집행자가 취임한 취지 및 유언의 내용을 상속인에게 통지하여야 한다는 규정이 없고, 실무상 유언집행자로부터 통지가 없는 것에 관하여 상속인과의 사이에서 분쟁이 발생할 수 있으므로 유언집행자는 취임 후 그 취지 및 유언의 내용을 상속인에게 통지할 것을 의무화해야 한다는 지적이 있다.²⁹⁾ 그래서 유언집행자의 법적 지위와 일반적인 권한 등을 명확히 하는 방향으로 검토가 이루어지고, 중간 시안이 공표 된 후 검토를 거듭하여 요강안, 법률안이 마련되었다.

현행민법 제1012조 제1항은 “유언집행자는 상속재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 일체의 행위를 할 권리 의무가 있다”고 규정하고 있다. 신법은 이 조항에 ‘유언의 내용을 실현하기 위해’라는 문언을 추가하고 있다(신법 제1012조 제1항). 이것은 유언집행자의 책무가 유언 내용의 실현에 있음을 명확히 하는 관점에서 추가된 것이며, 유언집행자는 유언 내용을 실현하는 것을 목적으로 유언집행에 필요한 일체의 행위를 할 권한을 가진다는 것이 명확하게 되었다.

신법 제1015조는 유언 내용의 실현이라는 유언집행자의 책무(신법 제1012조 제1항)에 비추어 민법 제1015조의 ‘상속인의 대리인으로 본다’ 라고 한 부분의 실질적인 의미를 명백히 하여, 유언집행자의 행위의 효과가 상속인에게 직접 귀속하는 것을 명확히 하였다. 이것은 유언자의 의사와 상속인의 이익이 대립하는 경우 등에도 유언집행자로서는 상속인의 이익을 위하여 행동하는 것이 아니라, 어디까지나 유언자의 의사를 실현하기 위하여 직무를 수행하면 충분하다는 것을 명확히 한 점에 그 취지가 있다.³⁰⁾ 신법 제1012조 제1항 및 신법 제1015조에 의하여 유언자의 의사와 상속인의 이익과 대립하는 경우(예를 들어 상속인으로부터 유류분침해액 청구가 행해진 경우 등)에도 유언집행자는 유언자의 의사에 따라 유언 내용의 실현이라는 책무를 수행하면 되고, 당해 상속인의 이익을 위해 행동할 필요는 없다는 것이 명확하게 될 것으로 생각된다.

또한 현행법에서는 유언집행자가 유언의 집행을 할 때 그 행위의 효과의 귀속주체인 상속인을 위하여 하는 것을 나타낼 필요가 있는지에 대해 문언상 명백하지는 않지만 일반적으로는 유언집행자는 법률효과의 귀속주체인 상속인 전원을 명시하는 것까지는 필요하지 않고 자신의 자격을 나타내어(유언집행자인 자기의 이름으로) 행위를 하여야 한다고 생각되고 있다. 나아가 민법 제1015조를 개정하여 유언집행자의 행위의 효과는 상속인에게 귀속한다 라는 표현으로 변경한 것에서 보면, 대리인이 본인을 위하여 하는 것을 나타내는 것(현명)이 필요한 것(민법 제99조)과 마찬가지로, 유언집행자임을 나타내는 것을 포함하여 규정하는 것이 상당하다고 생각된다. 이러한 이유로 유언집행자가 한 행위의 효과 내용을 상속인에게 통지할 필요가 있다고 생각된다. 무엇보다 유언집행자가 취임을 승낙한 경우에는 즉시 임무를 개시하게 되고(민법 제1007조. 또한 신법에서도 제1007조 제1항으로 규정이 남는다.), 통지의무도 임무의 일환으로 취임을 승낙하는 것은 당연한 전제가 된다. 그래서 이 점을 명확히 하기 위해 신법 제1007조 제2항은 “유언집행자는 그 임무를 개시한 때에는 지체없이 유언의 내용을 상속인에게 통지하여야 한다.”고 표현하고,³¹⁾ 민법 제1007조를 신법 제1007조 제1항으로 하였다.

현행 민법에서 유언집행자는 유언자가 그 유언에 반대의사를 표시한 경우를 제외하고 부득이한 사유가 없으면 제3자에게 그 임무를 수행하게 할 수 없다(민법 제1016조 제1항). 무엇보다 유언으로 유언집행자의 지정이 행해진 경우 충분한 법률 지식을 가지고 있지 않은 사람이 유언집행자로 지정되는 경우가 많다. 따라서 그러한 유언집행자는 그 직무가 광범위한 경우나 어려운 법률문제를 포함하는 경우 등에 있어서 적절하게 유언을 집행하는 것이 곤란하게 된다. 또한 상속인이 유언집행자로 선임되면 유언의 내용에 따라서는 그 직무의 일부에 관해서는 이익상반의 관계에 서기 때문에 직무를 행하게 하는 것이 타당하지 않거나 대립관계에 있는 상속인의 이익이 되는 행위를 적절히 행하는 것을 기대할 수 없는 경우가 있다. 그래서 신법에서는 이러한 문제를 해결하기 위해 유언집행자의 복임권의 개선이 이루어졌다. 먼저 신법은 현행법과는 달리, 부득이한 사유가 없어도 복대리인을 선임할 수 있다고 한다. 그리고 신법은 현행법과 마찬가지로, 유언자가 별도의 의사를 표명한 경우에는 이에 따른다는 규율을 마련하고 있다. 다음으로 신법은 복대리인을 선임하는 것에 관하여 부득이한 사유가 있는 때에는 법정대리인의 규정(민법 제105조)과 마찬가지로, 복대리인의 선임 및 감독에 대해서만 책임을 지는 것으로 규정하고 있다. 한편 복임권을 행사한 경우에 위탁된 제3자의 권한의 범위를 명확히 하는 규율에 관해서는 유언집행자가 복임권을 행사하여 제3자에게 사무를 위임할 경우의 유언집행자와 제3자의 법률관계는 위임계약에 의해 규율되어야하며, 제3자의 권한의 범위도 위임계약의 내용에 따른다고 생각할 수 있기 때문에 별도 규정은 두지 않았다.