주주총회 동의 없는 영업용재산(자회사 주식) 양도의 효력과 신의칙의 적용 -대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결-

학설로는 상법총칙에 규정된 영업양도(제41조 이하)와 제374조가 규정하는 영업양도를 동일하게 해석하는 형식설(주주총회결의 불요설),¹⁾ 양자를 동일하게 보지 않는 실질설(주주총회결의 필요설) ²⁾ 및 원칙적으로 형식설을 취하면서 제374조의 적용범위에 영업용재산의 양도를 포함시키는 절충설 ³⁾ 이 있다. 형식설에 의하면 영업용재산의 양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 양도가 아니므로 영업양도에 포함되지 않아 주주총회의 결의가 필요 없는 것으로 본다. 이 견해는 양규정의 영업양도를 동일하게 봄으로써 법해석의 통일성・안정성을 꾀하며, 영업양도의 개념을 명확히 하여 거래의 안전을 기할 수 있다고 한다. 한편 실질설은 제374조의 영업양도와 제41조 이하의 영업양도를 달리 보아 영업용재산의 양도라도 이것이 양도회사의 운명에 중대한 영향을 미친 경우에는 제374조의 영업양도에 포함되어 주주총회결의가 필요하다고 본다. 이 견해에 의하면 영업용재산의 양도에 주주총회가 관여할 수 있어서 회사이익(주주이익)을 꾀할 수 있지만, 거래의 안전은 해할 수 있다. 절충설은 형식설에 의하여 영업양도를 정의하지만 영업용재산의 양도가 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우 주주총회의 결의가 필요하다고 본다.

대법원은 절충설의 태도를 취하는데, 다음과 같이 판시하고 있다. “상법 제374조 제1항 제1호 소정의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않는다. 나아가 주식회사가 사업목적으로 삼는 영업 중 일부를 양도하는 경우 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 영업의 중요한 일부의 양도에 해당하는지는 양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중, 일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”⁴⁾

영업용재산의 양도가 영업양도에 해당하는지 여부가 문제된 사례에서는 주식회사 존속의 기초가 되는 중요한 영업재산의 양도는 영업의 폐지 또는 중단을 초래하는 행위이므로 영업의 전부 또는 일부 양도의 경우와 다를 바 없다고 보아 이러한 경우에는 상법 제374조 제1호의 규정을 유추적용한다.⁵⁾ 또한 영업용재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우 주주총회의 특별결의를 요한다고 본다.⁶⁾

대법원은 영업양도의 개념에 관하여 형식설의 관점에서 상법 제41조 이하의 영업양도 개념을 차용한다. 즉 ‘일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것’으로 정의한 후, 영업양도 후 ‘양수인에게 영업활동이 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반될 것’ ⁷⁾ 을 요구한다. 만일 양수인이 양도인의 영업활동을 승계하지 않는 경우는 영업양도가 아니고, 양도회사는 주주총회의 동의 없이 영업용재산을 양도할 수 있다. 형식설에 의하여 양수인에 의한 ‘영업의 승계’를 기술하는 영업양도의 개념정의는 영업양도의 대상이 되는 영업의 범위는 명확해지지만, 자주 문제되는 영업용재산의 양도가 ‘영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산’이 아닌 한 양도인의 영업활동에 영향을 줌에도 불구하고 영업양도로 다루어지지 않을 가능성이 크고, ‘영업의 승계’가 없는 영업용재산의 양도는 양도회사의 영업에 미치는 영향이 큼에도 불구하고 영업승계가 없음을 이유로 제374조를 적용하지 않는다면 이는 주주이익을 보호하려는 위 조항의 취지에 반하여 타당하지 않다. 따라서 양수인의 관점에서 판단되는 영업의 승계란 개념은 동조의 적용요건을 판단할 경우 불필요한 개념으로 보인다.⁸⁾

판례도 양수인의 영업승계가 없더라도 영업용재산의 양도가 양도회사에 미치는 영향을 중시하고 있다.⁹⁾

영업양도에 관한 판례를 ‘영업양도의 대상’과 관련하여 분류하면 주로 ① ‘영업의 일부 양도’와 ② ‘영업용재산의 양도’로 구분되며, 이것이 상법 제374조의 제1항 제1호가 정한 ‘영업의 중요한 일부의 양도’인지 문제되었다. 먼저 ‘영업의 일부 양도’가 ‘영업의 중요한 일부의 양도’인지에 관하여 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하고, 양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중, 일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하는 판결 ¹⁰⁾ 과 양도된 영업부문에 종사한 종업원 수의 비율, 총매출과 자산에서 해당 영업부문이 차지하는 비율과 수익증가의 추세 등을 고려한 판결이 있다.¹¹⁾

이러한 판례에 의하면 영업에 중대한 영향을 미치는 영업의 일부 양도는 그 양도가 양도인의 자산, 매출 및 수익에 미치는 영향을 기준으로 판단할 수 있지만, 영업의 일부 양도가 영업에 미치는 영향이란 추상적인 평가이므로 이를 어떻게 객관화할 것인가가 문제된다. 수치로 파악하자면, 해당 영업부문이 총매출 중 최저 21.32%, 총자산 중 최저 33.79%로 제시되어 있고, 수익상황에 관하여는 “유일하게 수익 창출 가능성이 높은 사업부문”이라든지 다른 사업부는 적자이지만 “강관사업부의 영업손익은 흑자로 꾸준히 증가추세를 보이고 있어서, 강관사업부가 원고의 수익창출 및 계속기업 유지에 상당한 영향을 끼치고 있다”고 판시되었다. 이처럼 판례는 영업의 일부 양도가 자산 및 수익에 미치는 영향을 기준으로 제374조의 적용여부를 판단하는데, 자산은 주주의 기존 출자금과 밀접한 관계를 가지며, 수익의 상황은 주주들의 기대에 미치는 영향이 큼을 고려하면 일면 타당성을 갖는다. 그렇지만 수익은 자산보다 변동성이 클 수 있다는 점에서 자산액 기준이 보다 설득력이 있다고 본다. 판례는 제374조가 적용되는 자산액에 관한 명확한 기준은 없고 관련 사정을 종합적으로 고려하고 있어서 명확한 기준의 설정이 필요하다. 이에 관한 입법으로서 총자산액의 일정액을 기준으로 하는 해결방법이 바람직하다.¹²⁾

다음으로 ‘영업용재산의 양도’에 관한 다수의 판결례 ¹³⁾ 에 의하면 법원은 영업용재산의 양도가 영업양도의 개념에 해당하지 않더라도 ‘영업의 전부 또는 일부의 양도 또는 폐지하는 것과 같은 결과’를 가져오는 경우 주주총회의 특별결의가 필요하다고 판시한다. 여기에서 ‘영업의 일부의 양도’라는 표현은 적절치 못한데, 제374조의 적용대상은 ‘영업의 중요한 일부의 양도’이고 영업용재산의 양도가 ‘중요한 일부’인지 여부가 문제되기 때문이다. 또한 영업용재산의 양도가 ‘영업의 전부 또는 일부의 양도 또는 폐지하는 것과 같은 결과’를 가져와야 하는데, 여기에서 ‘양도 또는 폐지’와 함께 ‘영업의 중단’도 고려되어야 한다.¹⁴⁾ 영업의 중단 시점 이전 시기에 이를 초래하는 행위에는 주주총회의 동의가 요구되는 것으로 보아야 한다.¹⁵⁾

‘영업의 전부 또는 일부의 양도 또는 폐지하는 것과 같은 결과’는 전술한 일부 영업부문 양도의 사례에서도 판단되었지만, 영업용재산 양도의 사례에서는 이에 대한 평가가 보다 단순하게 이루어질 수 있다. 즉 ‘영업부문’의 양도는 전체 영업에 미치는 영향이 영업부문 단위로 파악되어야 하므로 해당 영업부문의 자산, 매출 및 수익 등 여러 요소가 고려될 수 있고, 특히 판단의 명확성을 위하여 ‘양적인 측면’이 중시되어야 한다. 반면에 ‘영업용재산’의 양도는 그 양도가 영업에 미치는 영향이 무엇인지를 판단하므로 영업의 ‘질적인 측면’이 중시되어야 하고, ‘영업의 계속성’이란 관점에서 그것이 미치는 영향이 고려되어야 한다.

주주총회의 동의를 얻지 못한 영업양도계약은 무효로 보는 것이 일반론이고, 무효의 효과는 계약 당사자뿐만이 아니라 제3자에게도 미치며, 이 무효는 주주총회의 동의가 없다는 사실에 관하여 상대방의 선의・악의를 묻지 않는다(절대적 무효).²³⁾ 이와는 달리 양수인의 보호를 위하여 선의의 상대방에게는 그 무효로써 대항하지 못한다는 견해도 있다.²⁴⁾ 절대적 무효로 보는 근거는 주주총회의 동의를 요구하는 상법규정이 강행법규이고(①), 상대방도 총회결의가 법률상 필요하다는 것을 당연히 알아야 하며(②) 총회결의는 거래행위의 효력요건이며(③) 이익교량에 의하여 상대방보다는 회사이익을 보호할 필요성이 더 크기(④) 때문이라고 한다.²⁵⁾ 이러한 이유 중에서 검토되어야 하는 것은 ①, ②와 ④의 근거이다.

상대방이 총회결의가 필요하다는 것을 당연히 알아야 하는 경우(근거 ②)는 ‘영업의 전부 양도’처럼 양수인에게 영업양도라는 점이 명백한 사례이고, ‘영업용재산의 양도’ 사례에서는 그러하지 않다. 이 경우 상대방은 개별적인 영업용재산을 양수하므로 그 재산이 영업양도에 해당하여 양도회사의 주주총회 동의가 필요한지 여부에 관하여 반드시 주의하여야 할 의무는 발생하지 않는다. 또한 이익교량(근거 ④)은 상대방에게 주주총회의 동의에 관한 주의의무가 발생하지 않는 상황이라면 상대방의 이익보다 회사이익이 항상 우선되어야 한다고 단정할 수 없다. 더욱이 거래 시 상대방이 주주총회의 의사록을 요청하여 주주총회의 동의를 확인하였음에도 불구하고, 사후에 해당 주주총회의 결의가 무효로 되거나 위조된 의사록으로 인하여 그 동의가 있는 것으로 오인한 경우에는 상대방의 이익을 보호할 필요성이 더욱 크다. 주주총회의 동의를 확인하는 주의를 기울인 상대방에게 회사 측의 잘못이 큼에도 불구하고 거래의 무효 주장을 허용하여 회사이익을 보호하는 것은 거래상대방에게 너무 가혹한 것으로 판단된다. 주주총회 동의를 요구하는 상법규정이 강행법규(근거 ①)임을 이유로 이 규정이 거래상대방에게도 효력이 미친다고 보는 것이 절대적 효력설인데, 제374조의 영업양도인지 여부가 명백하지 않은 영업용재산의 양도 또는 회사 측이 주주총회의 동의를 기망하거나 사후에 그 동의가 무효로 되는 경우 거래상대방의 선의를 고려하여 거래의 효력을 판단하는 것은 신의칙에 의하면 당연히 인정된다고 본다.²⁶⁾ ‘영업용재산의 양도’에 의하여 제374조 제1항 제1호의 영업양도가 문제되는 경우 주주총회 동의가 없어서 거래가 무효로 되더라도 회사는 그 무효를 선의의 상대방에게 주장할 수 없다는 견해가 타당하다. 이렇게 보는 경우 주주총회 동의가 없다는 사실에 관한 선의의 증명책임은 양수인이 부담하는 것이 상법이 영업양도에 주주총회의 동의를 요구하는 취지에 비추어 합당하다. 결론적으로 ‘영업용재산’의 양도계약 시 상대방이 거래에 필요한 주의의무를 다하여 주주총회의 동의가 없다는 점에 관하여 선의(또는 중과실 없는 선의)라면 회사는 영업양도의 무효를 주장할 수 없다고 보아야 한다.

영업양도의 무효를 확정하기 위하여는 먼저 주주총회의 동의가 있었는지 유무가 결정되어야 한다. 주주총회의 동의시기에 관하여 상법 제374조는 규정하지 않으므로 그 시기는 영업양도계약의 전후 언제라도 가능하다고 본다. 따라서 영업양도계약이 체결되기 전 또는 진행 중인 뿐만이 아니라 그 이후라도 주주총회의 동의는 있을 수 있다. 문제는 주주총회의 동의가 없다는 사실을 어떻게 확정할 것인가이다. 이는 예컨대 영업양도 건을 결정할 주주총회가 개최되었지만 그 안이 부결되거나 총회결의가 무산되는 등의 사정으로 결정될 수 있고, 장차 승인안을 다룰 주주총회의 개최가 다수파주주의 거부로 불가능한 경우도 이에 해당한다고 볼 수 있다. 어느 시점까지 주주총회의 동의가 있어야 하는지가 문제될 수 있는데, 그 시점은 영업양도계약에 관한 주주총회의 논의가 사실상 종결되었다고 볼 수 있는 때이고, 영업양도계약 이후에 개최되는 정기총회가 이에 해당한다. 한 영업연도의 주요 업무집행 상황을 결산하는 정기총회에서 영업양도계약이 논의되지 않았다면 해당계약은 주주총회에서 논의조차 되지 못한 것이므로 주주총회의 동의가 없는 것과 동일시되어야 한다.

위 무효는 주주총회의 동의가 있다면 유효로 되는 유동적(부동적) 무효로 볼 수 있다.²⁷⁾ 영업양도계약은 위에서 서술한 바와 같이 주주총회의 동의를 얻지 못하거나 그 동의가 거절된 것으로 볼 수 있는 경우에는 무효이지만 동의를 얻으면 거래 시에 소급하여 유효로 되는 것으로 보아야 한다.

주주총회의 동의가 없는 영업양도의 무효를 주장할 수 있는 자는 위에서 서술한 바와 같이 영업양도계약의 양당사자와 양도재산에 이해관계를 갖는 자이다. 양도인이 영업양도의 효력을 다투지 않더라도 양수인은 언제 영업양도의 무효가 주장될지 몰라서 상당기간 불안정한 지위에 있게 되므로 그도 영업양도의 유・무효에 관하여 확인의 이익을 갖지만, 양수인의 영업양도 무효주장이 신의칙에 반하는 경우에는 허용되지 않는다.²⁸⁾ 관련 판례를 살펴보면 영업양도의 무효를 주장한 자는 양도인인 회사인 경우가 다수이고,²⁹⁾ 영업용재산을 양도한 회사의 채권자인 사례,³⁰⁾ 영업양도 회사의 주주인 경우 ³¹⁾ 가 있다.

대법원은 신의칙 적용의 주장(원고)과 영업양도의 무효주장(피고회사)에 관하여 다음과 같이 설시하였다. “…신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 또한 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실 원칙에 반한다고 할 수 없다.” “…상법 제374조 제1항 제1호는 … 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규라고 할 것이므로, 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다.”⁴⁰⁾

위 사례에서 원고는 주주총회 동의 없는 영업양도의 무효 주장을 배척하기 위하여 신의칙을 원용하였고, 대법원은 신의칙을 적용하여 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방의 신의에 정당성이 인정되어야 하며 그 신의에 반하는 권리행사가 정의관념에 비추어 용인되지 않아야 할 것을 설시하면서도 강행법규 위반효과로서 피고의 무효주장은 신의칙에 반하지 않는다고 보았다.

판결의 결론에는 동의하지만 판시내용은 검토되어야 할 문제점이 있다. 대법원은 위 사례에 신의칙의 적용이 인정되는지 여부는 판단하지 않고 강행법규 위반에 의한 무효주장은 신의칙에 위반하지 않는다고 설시함으로써 위 사례에서 신의칙이 적용되지 않은 것인지, 적용되지만 제374조가 이를 배척하는 것인지 여부는 판결로부터 알 수 없다. 신의칙도 강행법규에 해당하므로 ⁴¹⁾ 위 사례에 신의칙이 적용된다면 같은 강행법규인 제374조가 서로 경합하게 되는데 이를 어떻게 해결할 것인지가 문제된다.

먼저 신의칙이 위 영업양도의 사례에 적용될 수 있는지 여부부터 살펴보자. 영업양도계약에서 발생하는 법률관계는 회사와 거래상대방의 이익이 관련되고, 회사의 이익은 제374조가 정하는 절차에 의하여 보호되고 있다. 이들의 거래는 서로 대등한 지위에서 출발하였으므로 어느 일방, 특히 주주의 이익이 우선시된다고 볼 수 없다. 위 거래상의 법률관계에는 신의칙이 적용됨은 당연하다.⁴²⁾ 대등한 사법상의 법률관계에서 거래에 필요한 주의의무의 존부 및 그 이행 여부를 논하는 경우 이에 관한 법률의 흠결은 신의칙에 의하여 보완되어야 한다.

영업양도계약의 경우 양수인은 특별히 유의하여야 할 사항이 있는데, 바로 양도회사에서 주주총회의 동의가 필요하다는 점이다. 이는 상법 제374조에 의하여 거래상대방에게 요구된다. 따라서 주주총회의 동의가 요구되는 계약을 하면서 이를 게을리 한다면 양수인의 신뢰는 법적으로 보호받을 정당성이 없다. 즉 거래에서 요구되는 주의의무를 다한 당사자가 가지는 신뢰라야 신의칙에 의하여 보호된다. 그런데 영업양도계약에서 양수인에게 주주총회 동의를 확인할 주의의무가 강하게 요구되는 경우는 ‘영업의 전부 양도’이다. 영업을 전부 양수하면서 양도회사의 주주총회 동의를 확인하지 않았다면 그가 계약의 효력에 대하여 가지는 신뢰는 신의칙을 원용하여 보호받을 수 없다. 이 경우 바로 제374조의 위반효과에 관하여 ‘절대적 무효설’을 취하는 것과 동일한 결론이 된다. 즉 이 거래에서 주주총회의 동의를 확인하지 않은 양수인에게는 신의칙으로 보호받을 만한 신의가 성립하지 않은 것으로 판단할 수 있다.

반면에 ‘영업용재산의 양도’는 그 거래에 양수인이 기울여야 할 주의의무는 ‘영업 전부의 양도’와 다르다. 양수인에게 해당거래가 제374조의 영업양도인지 여부에 관하여 주의할 의무가 필연적으로 요구되지 않아서 양도회사의 주주총회 동의 유무도 확인할 주의의무가 없다. 이 경우 양수인은 거래의 성립 및 효력발생에 관하여 강한 신뢰를 가지게 되고, 이러한 신뢰가 정당하다고 인정된다면 사후에 양도회사에 의한 무효주장은 제한되어야 한다. 신의칙은 거래 당시 양수인이 가지는 정당한 신뢰를 보호하는 것이고, 이 한도에서 제374조의 위반의 효과로서 무효주장이 제한된다고 본다. 이러한 결론은 제374조 위반효과에 관한 ‘상대적 무효설’과 같은 것이다. 즉 해당거래가 주주총회의 동의를 요하는지 알지 못하였고(선의 및 무중과실), 알지 못한 데 정당한 이유(회사의 신의 부여)가 있다면 양도회사는 그 무효를 주장할 수 없다.

한편 양도회사가 주주총회의 동의 없음에도 불구하고 그것이 있는 것으로 허위의 의사록을 제시하는 등의 방법으로 양수인을 기망한 경우는 달리 판단된다. 양수인은 주주총회 동의를 요하는 거래로 알면서 이를 확인하여 계약의 유효를 믿었다면 그의 신뢰는 보호되어야 하는데, 이 신뢰의 보호에 신의칙이 적용되어야 한다. 양수인이 회사 측의 조치에 의하여 주주총회의 동의가 있다고 신뢰하고 이 과정에서 중과실이 없다면 양도회사가 영업양도계약의 무효를 주장하는 것은 양수인의 신의를 해하는 것으로서 신의칙에 반한다(선행행위에 모순되는 행위금지의 원칙)고 판단된다.

사안에서 원고가 위 지분양수계약 당시 양수인으로서 권리취득에 관하여 신의칙을 적용할 만한 정당한 신의를 가지는지 여부가 판단되어야 한다. 원고는 위 지분양도가 피고회사에서 주주총회의 동의가 필요한 사항인지에 관하여 그렇다고 인식한 것으로 인정된다. 원고는 피고회사의 전직 대표이사이므로 위 지분이 피고회사에 얼마나 중요한지 잘 알고 있었다. 또한 주주총회의 동의가 없었다는 사실도 인지하고 있었던 것으로 판단된다. 즉 원고가 피고회사와 D회사의 지분 전부를 무상으로 양수하는 이 사건 제1양도계약을 2017. 4. 29.에 체결하고 동년 5. 27. 피고의 주주들(지분율 합계 84%)과 이 사건 양도계약을 직접 체결하거나 그 이행에 적극 협력하겠다는 확인서를 받은 사정으로 보아 원고는 지분양도에 관한 주주총회 동의가 없었다는 점을 알고 있었다. 원고는 84%의 지분을 가진 주주가 피고회사의 지분양도에 찬성하는 것으로부터 이 거래에 문제가 없다고 신뢰할 수 있으나, 이는 상법이 요구하는 주주총회 동의절차를 거치지 않은 위법한 것이므로 원고의 그러한 인식에는 신의칙을 적용하여 보호할 만한 정당성이 있다고 볼 수 없다.

요컨대 대법원판결의 결론에는 찬성하지만 제374조에 위반한 무효의 주장과 신의칙 적용의 주장이 경합하는 경우 강행법규성만을 이유로 신의칙의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않고, 신의칙의 성립에 관한 면밀한 검토가 요구된다.