행동경제학 관점에서 바라본 책임원칙의 재구성 제언^*

행동경제학에서 주장하는 인간의 ‘제한된 합리성’은 ‘휴리스틱(heuristics)과 편향프로그램(biases program)'⁵⁾에서 발견한 “이상현상들(anomalies)”⁶⁾이 모체가 되었다. 즉 인간은 휴리스틱과 편향성으로 말미암아 합리적인 판단을 하는데 제약을 받는다는 것이다. 그렇다면 행동경제학에서 밝혀낸 인간의 휴리스틱과 편향적인 특성을 살펴보면 다음과 같다.

앞에서 살펴본 행동경제학에서 밝혀낸 인간의 휴리스틱이나, 다양한 편향성 등은 특별히 새로운 것이라기 보다는 어쩌면 우리가 알면서도 크게 생각하지 못했던, 일시적인 자연스런 인간의 성향으로 가볍게 치부되었던 것을 실험 등을 통하여 종합적으로 밝혀내고 정리할 것에 불과한 것일 수도 있다. 그러나 이제 인간은, 사회를 그리고 국가를 구성하는 부속품으로서 ‘표준적인 인간상’에 바탕을 두고 개개인의 특성과 환경을 도외시한채 파악되는 그러한 존재로서가 아닌, 행동경제학에서 분석되고 파악된 이러한 편향성을 좀 더 섬세하게 고려하여 개인의 이성적인 능력을 면밀히 파악해 볼 때가 아닌가 싶다.

물론 법학에서 ‘인간의 경제적 선택’에 대한 관심은 이미 오래되었다. 대표적으로 ‘합리적 경제인의 비용-편익분석과 선택이론’에 근거한 법경제학적 논의가 그것인데, 베커(Gary Becker)는 1968년 ‘범죄와 형벌’²⁰⁾이라는 논문에서 “범죄행위자는 범죄의 실행여부를 판단하는데 있어서 범죄를 실제로 이행할 경우의 기대비용과 기대편익을 감안하여 비교형량을 한 후 범죄의 실행 여부에 관한 의사결정을 한다”는 점을 밝혔다.²¹⁾ 이러한 베커의 결론 또한 범죄행위자를 ‘합리적인 이성적 존재’로서 ‘자유로운 의사결정자’로 상정한 것으로서, 이는 주류경제학파의 입장과 크게 다르지 않은 것이다. 이러한 베커의 ‘합리적 선택이론’은 법경제학에 큰 반향을 일으켜 이후 포스너(Richard Allen Posner)²²⁾를 비롯한 여러 학자들이 이어 많은 연구를 하여 법현상에 대한 설명과 예측으로부터 여러 대안을 제시하는 등 많은 성과를 보였다. 그러나 이러한 베커의 ‘합리적 선택이론’은 법현실을 지나치게 단순화하였다는 비판을 많이 받았는데, 왜냐하면 그의 이론적 틀을 벗어난 많은 예외적인 현상들이 속속들이 보고되었기 때문이다.

이로부터 많은 성과와 지적을 동시에 안고 있던 ‘합리적 선택이론’에서 이제 보다 ‘현실적이고 설득력있는 모델’이 보완되어 새로운 논의가 시작되었는데 이러한 모델이 바로 ‘행동경제학’적 관점을 접근²³⁾시킨 시도라고 한다.²⁴⁾ 이처럼 법경제학에서도 법적 현상을 분석하는 현대적 방법론으로 행동경제학이 차용되어 왔음을 알 수 있다.

경제학에서 정부의 개입과 관련하여 다양한 변화들이 있는데, 대공황이후 등장한 케인즈주의에서는 시장과 가격기구의 불완전성을 지정하면서 거시적인 관점에서 정부의 정책적인 개입을 촉구하였다면, 이후 등장한 ‘통화주의’와 ‘새고전학파’에서는 인간의 완벽한 합리성을 전제로 시장과 가격기구는 거의 완벽하므로 정부는 개입할 필요가 없다 하여 정부의 무용성이나 유해성을 주장하였다.²⁵⁾ 그리고 이후 등장한 행동경제학은 ‘개인의 합리성’에만 관심을 갖는데, 인간은 ‘준거의존성(reference dependence)', '손실회피(loss aversion)', '민감성의 체감(diminishing sensitivity)’, ‘맥락특정성(context specificity)'과 관련을 맺고 있다고 한다.²⁶⁾ 이처럼 행동경제학은 ‘개인’이라는 미시적 관점을 기초로 하므로 기본적으로 거시적 관점인 케인즈주의는 만나지 않지만, 행동경제학이 상정하는 개인이란 온전히 비합리적인 인간이 아닌, 합리성을 가진 존재이기는 하나 이때의 합리성은 불완전한 합리성이라는 것이다. 따라서 케인즈주의와 마찬가지로 제3자 및 정부의 개입을 필요로 하게 되며, 이는 뒤에서 살펴볼 자유온정주의와 유사하게 된다. 다만 정부의 개입정도 및 개입효과에 있어서 차이를 보이는데, 자유온정주의에서는 직접적으로 개인의 의사결정, 선택, 행위에 영향을 미치려고 하는데 반하여, 행동경제학에서는 이러한 정부의 직접적인 영향을 상정하지는 않는다.

한편 행동경제학과 주류경제학인 신고전학파를 비교해보면, 신고전학파에서 시장원리로 주장되는 과정은, ⓐ[개인의 인지와 합리적인 의사결정] → ⓑ[개인의 선택·행위] → ⓒ[시장의 수요·공급] → ⓓ[가격을 통한 조정]으로 진행된다. 여기서 첫번째 단계로 ⓐ[개인의 인지와 합리적인 의사결정]을 둠으로써 개인의 선택 및 행위에 전적으로 무관심한 것은 아니다. 그러나 이때 개인의 행위를 결정하는 다양한 조건이나 정보 등에 대해서는 주의를 기울이지 않고 마지막 네번째 단계인 ⓓ[가격을 통한 조정]에 관심을 기울이고 있을 뿐이다. 이와 달리 행동경제학에서는 첫번째 단계인 ⓐ[개인의 인지와 합리적인 의사결정]에 관심을 두고 개인의 행위를 이끄는 다양한 형태의 조건이나 정보의 처리과정이나 처리장치 자체에 의문을 갖는다고 한다.²⁷⁾

행동경제학에서는 사회철학사상 중에서 ‘자유온정주의(libertarian paternalism)’ 또는 ‘비대칭적 온정주의(asymmetric paternalism)’를 기반으로 하고 있다.²⁸⁾ 사회철학사상은 크게는 ‘온정주의(paternalism)’와 ‘자유(지상)주의(libertarianism)’로 분류된다. 먼저 ‘온정주의’란 여러 대안들 가운데 어느 하나를 당사자가 아닌 제3자 내지 독재자가 선택해주는 것을 말하고, ‘자유주의’란 그 어느 누구의 간섭없이 당사자 스스로 선택하는 것을 의미한다. 물론 온정주의의 경우에는 자신이 아닌 제3자가 선택해주므로 이때 제3자가 폭군이나 독재자인 경우에는 오히려 당사자에게 해롭게 된다는 우려가 있다. 반면에 자유(지상)주의는 각 개인이 합리적이므로 선택하므로 정부개입을 최소화해야 한다는 주장을 펼친다.²⁹⁾ 이 둘의 절충적인 입장으로 ‘자유온정주의’가 등장하는데, 제3자 또는 정부의 입장을 요청하기는 하나 개인에게 선택을 유도만 할 뿐 최종선택의 자유는 개인에게 맡기는 것을 내용으로 한다. 즉 -자유주의사상이 선택에 대한 어떠한 개입도 포괄적으로 거부하는 반면에- 자유온정주의는 준거와 맥락을 강조하면서 개인의 선택에 영향을 미치고자 하는 차이가 있다. 그럼에도 자유온정주의는 궁극적인 선택에 있어서는 당사자들에게 맡기고 있음으로써 자유온정주의는 ‘자유주의’에 보다 가까운 것으로 평가된다.

이처럼 자유온정주의란, 인간의 자유주의와 정부의 온정주의가 결합된 사상으로서, 자유온정주의에서는 “인간의 합리성이 완벽하지 않으므로 정부의 개입이나 제3자의 도움이 필요하다”는 주장을 펼친다. 이를 신고전학파의 시장원리와 접목해보면, ⓐ[개인의 인지와 합리적인 의사결정] → ⓑ[개인의 선택·행위] → ⓒ[시장의 수요·공급] → ⓓ[가격을 통한 조정]의 과정 중 첫 번째 단계인 ⓐ[개인의 인지와 합리적인 의사결정]단계에서 바로 정부 또는 제3자의 개입이 요구되는 것을 의미한다.³⁰⁾ 신고전학파에서 상정하는 것처럼 만일 인간이 합리적이라면 이러한 신고전학파의 시장원리에서 인간이 첫번째 단계인 ⓐ[개인의 인지와 합리적인 의사결정]에서 어떠한 선택을 내리든 결과에 있어서 유의미한 차이가 발생하지 않아야 한다(절차적인 불변성, procedural invariance).

이와 달리 행동경제학에서는 바로 동일한 첫번째 단계에서 인간이 어떠한 선택 내지 결정을 하느냐에 따라 결과발생에 차이를 보인다는 점을 강조한다. 이러한 행동경제학에서의 상정으로부터 자유온정주의에서는 따라서 초기대안(default), 출발점의 설정, 적극적 선택에 대한 강제, 이탈에 대한 조건제시 등과 같은 내용적 제약을 부과한다던가 또는 이탈에 대한 높은 벌금부과 등과 같은 구체적인 정책들을 내세워 인간의 선택에 긍정적인 영향을 주어야 한다고 파악한다.³¹⁾ 이처럼 ‘자유온정주의’는 인간이 좀 더 합리적인 선택을 하도록 다양한 특정 대안들을 제시할 것과 또한 그 대안들에 순위를 정하여 우선적인 대안을 제시하도록 함으로써 –제한적으로 합리적인-, 다시말하면 불완전한 합리적인 인간에 대한 ‘온정주의’가 발휘되면서 동시에 또한, 그 이후의 선택과 결정을 온전히 ‘개인’에게 맡김으로써 ‘자유주의’를 유지한다는 점에서 이러한 ‘온정주의’와 ‘자유주의’가 결합되어 ‘자유온정주의’로 상정되게 된다.³²⁾ 따라서 자유온정주의에서 제안되는 시장원리의 첫번째 단계인 ⓐ[개인의 인지와 합리적인 의사결정]에서의 ‘정부 또는 제3자의 개입’은 적극적인 개입이 아닌 ‘소극적인 개입’으로서 ‘권유장치 내지 유도’(nudge)³³⁾를 내세우게 되는 것이라고 한다.³⁴⁾

이러한 자유온정주의 사상은 독일의 역사학파³⁵⁾와 유사한 듯 하면서도 구별되는데, 역사학파는 -고전학파나 한계효용학파와 같이- 개인의 불완전한 합리성을 근거로 감성 또는 이타심의 역할을 강조하여 왔다.³⁶⁾ 이에 따라 역사학파는 인간의 육성이나 계몽 및 계도에 중점을 두면서, 경제의 테두리(die Rahmensbedingungen)로서 제도, 법, 정부의 관리를 강조해왔다고 한다.³⁷⁾ 반면에 -역사학파와 달리- 행동경제학은 인간의 이러한 불완전한 합리성이 교육, 계몽, 학습 등을 통해 근원적으로 개선되지 않는다고 보는데, 인간의 인지적 취약성은 아무리 장기적으로 정보나 지식이 늘어나고 경험이 쌓이는 등 학습이 이뤄지더라도 근본적으로 개선될 수 없는 것으로 인지하여, 따라서 정부나 제3자의 도움이 보다 더 필요한 것으로 간주한다. 역사학파에서는 인간은 상당부분이 교육될 수 있다고 전제하나, 자유온정주의에서 인간은 이미 충분히 계몽된 인간을 상정하는 차이가 있다고 한다. 이에 따라 역사학파에서는 ‘국민교육’ 또는 ‘국민계몽’과 같은 보다 적극적인 정부의 개입을 필요로 하지만, 자유온정주의에서는 법이나 정책의 역할을 -역사학파와 같은 적극적인 개입이 아닌- ‘선도’ 내지 ‘유도’에 한정할 뿐이라고 한다.

이러한 역사학파의 입장은 법이나 규정, 정책으로 규정하기 어려운 경제활동 등의 일상생활에서 도덕, 규율, 규칙을 강조하고 공동체에 의존하게 되는데, 자유온정주의 및 행동경제학에서도 결국은 공동체에 의존하는 유사한 상황이 발생할 수 있다고 한다. 왜냐하면 자유온정주의 및 행동경제학에서 상정하는 인간의 비합리성에 따라 인간은 자신의 비합리성을 가족, 친구, 동료 등과 같은 가까운 공동체로부터 애정어린( 또는 진심어린) ‘참견’(또는 조언)을 서로 필요로 하게 되는데 바로 이러한 ‘참견’(또는 조언)이 우리가 최근 부르는 ‘넛지(nudge)’와 유사한 형태로 이해될 수 있기 때문이다.³⁸⁾

자유주의는 시장을 대변하고 온정주의는 국가를 대변하는데, 이 때문에 자유주의와 온정주의가 결합된 ‘자유온정주의’는 어설픈 결합이거나, 형용모순(oxymoron)이라는 비판을 받기도 하지만³⁹⁾ 이제 지배구조를 단순히 시장과 국가라는 이분법적 사고에서 벗어나 다양한 조직 및 구성원을 염두에 두고 상정할 필요성이 제기되기도 한다.⁴⁰⁾ 그 예시로 홍훈교수는 지방정부의 역할증대와 함께 또한 이러한 지방정부를 견제하는 조직으로서 비정부민간단체 또는 시민단체들의 역할증대도 제안하고 있다. 이처럼 자유온정주의가 대상으로 하는 것은 단순히 개인이 아닌 기업, 산업, 경제전체이나 행동경제학에서는 개인을 대상으로 삼는다.

또한편 케인즈주의가 경기변동에 따른 단기적이고 재량적인 정책을 추구하는 반면에, 자유온정주의는 보다 장기적인 관점에서 법이나 규정에 의존하는 차이를 보인다고 한다. 왜냐하면 행동경제학에서 상정하는 개인의 비합리성은 실수나 학습의 부족에서 비롯된 것이 아니므로 가격, 수량 등을 고려하는 경기변동에 따라 단기적으로 해결하는 방법을 찾는 것이 아니라, 보다 지속적인 법이나 규약 등에 의존하게 되는 것이라고 한다.⁴¹⁾ 이처럼 행동경제학은 시장 및 경제영역에 국한되어 문제의 해결책을 찾는 것이 아니라, 인간은 내용과 형식에 대하여 혼동을 일으키게 됨으로써 심리학의 포괄적인 결론과 연결된다고 한다.

행동경제학은 -신고전학파에서 전제로 하는 경제인을 거부하면서-, 인간의 ‘이성’뿐만 아니라 인간의 ‘감성’도 중요한 인식체계로 파악한다. 이러한 이중인식체계는 심리학자들에 의해서 재구성된 이중과정이론(dual process theory)인데, 다른 말로 인간의 “마음구조(mental architecture)” 내지 “마음체계(mental system)”라고 할 수 있다. 이중과정이론에서는 인간의 마음을 “체계 1(system 1)”과 “체계 2(system 2)”라고 둘로 크게 구분짓고⁴²⁾ 체계 1은 보다 직관적인 감정에 의한 인지과정으로, 체계 2는 논리적 규칙에 의존하는 합리적인 이성적 작동들로 대비하여 설명하고 있다.

위의 도표에서 보여지는 바처럼 ‘체계 1’은 ‘직관’과 ‘감정’에 의존하는 인지과정으로서, 논리적 규칙이 아닌 맥락에 따라 상대적으로 활성화되는 휴리스틱(heuristics)에 의해 내려지는 인지과정을 말한다. 따라서 이러한 인지과정은 심사숙고되어 판단되는 것이 아닌 ‘머리가 뜨거워진 상태’에서 내려지는 즉각적인 결정으로서 ‘뜨겁고, 감정적이며, 일단 저지르고 보는 체계(hot, emotional 'go' system)’로 표현되기도 한다. 그런데 이러한 ‘체계 1’은 직관과 감정에 의존함으로써 상황이나 맥락으로부터 영향을 받아 작동되는 ‘가슴’으로 대표되는 마음이나 인지를 표상한다. 즉, ‘체계 1’은 합리적이고 논리적인 이성과는 거리가 멀다는 것을 알 수 있다.

이와 달리 ‘체계 2’는 전 영역에 적용되는, 상황이나 맥락에 영향을 받지 않는, 독립하여 작용하는 논리적 규칙에 의존하는 작동하는 체계를 말한다. 일반적으로 신중한(deliberate) 사고와 의사결정을 관장하는 체계라고 한다. 다른 말로 ‘차가운 체계(cool system)’로 묘사되기도 하는데, 이는 ‘차가운’ 이성적인 상태에서 분석적이고 체계적인 계산에 의해 표준적인 선호를 기초로 ‘효용극대화’를 이루는 것을 말한다.⁴⁴⁾ 이러한 ‘체계 2’의 상태는 경제학에서 ‘합리적 소비를 추구하는 사람’이라는 뜻의 ‘호모 이코노미쿠스(homo economicus)’의 상태로서 주류경제학파인 신고전학파 경제학에서 상정하는 이성적인 인간상과 견주게 된다.

일반적으로 인간은 이러한 ‘체계 1’과 ‘체계 2’라는 두 체계들이 서로 상호작용하며 균형을 이루는 연속선에서 순간순간 판단하고 행동하는데,⁴⁵⁾ 합리적 결정은 바로 ‘체계 2’의 작동이 ‘체계 1’의 작동을 완전히 압도한 상태에서 구현되는 것이라고 한다. 그런데 이러한 체계 1과 체계 2의 상호작용에서 새로운 개입을 목표로 하는 자유온정주의자들이 관심을 기울이는 것은, 개인 스스로가 자신의 합리적이고 이성적인 체계 2가 감성적이고 직관적인 체계 1을 압도하도록 개인을 돕는 것은 아니라고 한다. 즉 자유온정주의자들이 갖는 목표는 선택의 상황 또는 맥락에 변화를 가하여, 변화된 새로운 상황이나 맥락에 있어서 ‘체계 1’과 ‘체계 2’ 사이의 상호작용의 균형(ⓐ)이, 원래의 상황이나 맥락에서 ‘체계 2’의 작동이 ‘체계 1’의 작동을 완전히 압도하였다면 이루어졌을 균형(ⓑ)과 같도록 유도(induce)하는 데에 그 목표를 둘 뿐이라고 한다.⁴⁶⁾ 즉 이것은 감정적인 ‘체계 1’과 이성적인 ‘체계 2’에 있어서 자유온정주의자가 목표로 하는 것은, 이성적인 ‘체계 2’가 감정적인 ‘체계 1’을 누르고 대체하자는 것이 아닌, 감정적인 ‘체계 1’의 상태를 그대로 인정하면서 ‘체계 2’와 상호작용을 통하여 합리적으로 나아가도록 ‘체계 1’에 영향을 미치게 되는 상황이나 맥락에 변화를 주자는 것이다. 간단히 말하면 ‘감정’을 없애자는 것이 아니라, 그 ‘감정’에 영향을 미치는 맥락들에 변화를 가하여 ‘감정’과 ‘이성’의 상호작용이 ‘이성’에 가깝게 조율하자는 것으로 보인다.

심리학자들에게서 연구된 이러한 이중인식체계는 행동경제학자인 탈러교수와 선스타인 교수에게도 영향을 미쳤는데, 탈러교수와 선스타인교수는 자신들의 저서인 『넛지(nudge)』에서 이러한 이중과정이론과 유사한 ‘두 가지 유형의 사고방식’을 소개하고 있다. 즉 ‘체계 1’을 ‘자동시스템(Automatic System)’으로, 그리고 ‘체계 2’를 ‘숙고시스템(Reflective System)’이라고 부르면서 인간의 인식체계를 설명하고 있다. 즉 ‘체계 1’과 유사한 인식의 “자동시스템”은 보다 ‘직관적이며 자동적인 사고방식’이라 하고, ‘체계 2’와 유사한 인식의 “숙고시스템”은 보다 ‘합리적이고 심원한 사고방식’이라는 것이다.⁴⁷⁾ 덧붙여 이들은 “자동시스템”적 인식은, 신속하고 직관적이어서 예컨대 갑자기 야구공이 날아왔을 때 즉각적으로 몸을 피하는 행위라던가, 또는 귀여운 강아지를 보았을 때 자동적으로 미소를 짓게 되는 행위라던가, 또 문득 떠오르는 아이디어와 같은 것, 그리고 모국어를 말하는 행위 등이 바로 자동시스템적 인식의 산물이라고 예시하고 있다. 반면에 “숙고시스템”적 인식은, 보다 신중하고 의식적인 인식체계를 말하는데 예를 들면 여행경로를 정한다거나, 진로를 결정하거나 또는 외국어를 말하는 등의 인식으로 설명하고 있다.⁴⁸⁾ 이러한 행동경제학자들에 의해 파악된 인식의 자동시스템과 숙고시스템은 아래의 도표로 간단히 정리되고 있다.

앞서 살펴본 행동경제학에서 상정하는, 인간에게는 두가지 인식체계과정이 있다 라고 하는 사고는 형법, 특히 책임원칙의 영역에서 그렇게 낯선 개념은 아니다. 왜냐하면 불법(범죄)에 대한 형사책임을 행위자에게 묻기 위해서는 그가 합법과 불법(범죄) 사이에서 이성적으로 불법(범죄)를 선택했으므로 비난이 마땅하므로 발생한 결과(범죄)에 대하여 그에게 전적으로 책임을 묻겠다는 것인데, 이때 전제가 되는 합법과 불법(범죄) 사이에서 선택을 하는 행위자의 ‘자유의지’는 때때로 도전을 받아왔고, 오늘날에도 그 도전은 여전히 진행중이기 때문이다.⁵⁰⁾

즉 종래에도 “선악에 대한 감각이 극히 무디어졌을 때”⁵¹⁾와 같은 상황에서 자유의지를 어떻게 판단할 것인가 하는 물음이 제기되었다. 이에 대하여 개개의 행위별로 비난가능여부를 판단내리는 행위책임이 아닌, 행위 당시 까지의 “행위자가 살아온 삶의 모습 자체”를 통해 행위자가 “그릇된 삶을 살아왔다는 사실 자체”를 형사처벌의 근거로 삼는 ‘행상책임(行狀責任, Lebensführungsschuld)’이 주장되기도 하였다.⁵²⁾ 이러한 행상책임은 ‘인격적 책임론’에서 주장되는데 실제로 이러한 행상책임이 형법에 반영된 예로는 누범가중(형법 제35조)과 상습범가중(형법 제264조, 332조 등)을 들고 있다. 물론 이러한 행상책임을 형법에서 전면적으로 인정하기는 어려울 것인데 왜냐하면 행위자가 살아온 발자취 또한 매우 다양하여 이를 일반화하고 차등화하여 형벌의 양을 정하는 것 자체가 자칫 형벌의 불평등을 가져오고 더욱이 범죄 이전의 모든 행위를 속박할 가능성도 배제할 수 없기 때문이다.

그밖에도 책임의 본질은 행위자의 내부적 심적 상태가 아닌(심리적 책임론), “행위자가 처한 외부적 사정으로부터” 행위자에게 미치는 영향들을 고려하여 책임이 판단되기도 한다. 대표적으로는 규범적 책임론이 그러한데, 이러한 입장에서는 행위자에게 “객관적으로 존재하는 부수사정이 행위결정의 요인으로 작용하는 경우가 있다는 사실”에 주목하여 책임의 본질을 파악한다. 즉 규범적 책임론에서는 행위자의 내면적인 심리상태도 중요하지만, “외부적으로 주어진 상황도 함께 고려하여 법공동체가 행위자에게 어떠한 행위를 기대할 수 있었는가 하는 점이 중요한 의미”를 갖는다고 한다.⁵³⁾ 이러한 규범적 책임론은 “행위자의 내면세계에만 초점을 두지 않고, 행위자가 처한 객관적 사정도 함께 고려하여 책임을 파악한다는 점에서”⁵⁴⁾ 자유의사를 지닌 인간을 상정하는 전통적인 행위책임과는 조금 다른 형사책임의 의미를 던져준 것으로 평가된다.

이러한 전통적인 책임원칙의 ‘자유의사’에 대한 문제의식은 이제 뇌과학의 발달에 따른 도전 뿐만 아니라, 행동경제학에서 상정하는 인식체계과정을 통해서도 새롭게 조명될 수 있을 것으로 보인다.

앞서 살펴본 책임원칙에 대한 도전은, 책임원칙 개념 자체의 추상성에서 뿐만 아니라 책임원칙에 대한 뚜렷한 적극적인 명문규정이 없다는 점에서 더욱 가세가 된다. 이처럼 책임의 존부판단에 대한 뚜렷한 실증적인 기준을 제시하지 못한다는 점에서 전통적인 책임형법의 사상을 ‘보안처분법(Maßregelsstrafrecht)’ 또는 ‘예방형법(Präventionsstrafrecht)’으로 변경하자는 주장들⁵⁵⁾이 등장하고 있는 상황이다.

그렇다면 우리 형법에서는 책임의 본질을 어떻게 파악하고 있는 것일까? 위에서 언급했듯이 형법전에 누구를 책임있는 자로 할 것인지, 책임이 무엇인지에 대한 직접적인 명문규정은 없다. 이는 책임이 안고 있는 ‘의사자유’ 개념의 추상성으로 말미암아 개별 행위자에 있어서 책임의 존부판단기준은 매우 다양하다는 점에서 ‘책임 있는 자’에 대하여 적극적으로 규정하기 보다는, ‘책임 없는 자’ 내지 ‘책임이 한정된 자’ 등과 같은 책임을 조각하는 자들을 소극적으로 규정함으로써⁵⁶⁾ 이를 제외한 나머지 행위자들을 책임있는 자로 넓게 해석할 수 있는 방법을 취한 것으로 보인다. 이렇게 되면 ‘책임있는 자’에 대한 더욱 폭넓은 포섭이 가능하게 되고, ‘의사자유’를 범죄에 앞선 일반 수범자들의 보편적인 정서 내지 이성으로 이해하게 된다. 그리고 행위자의 이러한 ‘의사자유’는 적법행위에 대한 선택가능성(타행위가능성)이 자유롭게 존재하는 것으로 이해되는데, 이러한 선택가능성이 있음에도 행위자가 불법(범죄)를 선택한데 대하여 비난을 하기 위해서는 행위자의 온전한 합리적인 이성상태를 전제로 할 때에만 가능하게 된다. 이에 따라 형법에서 책임과 관련한 소극적 규정들, 즉 책임조각사유들은 ‘합리적인 이성상태’가 불가능한 경우들을 예시한 열거규정으로 이해될 수 있다.

형법에서 책임을 배제하거나 제한하는 규정들로는 형사미성년자(형법 제9조), 심신상실자(형법 제10조 제1항), 한정책임능력자(형법 제10조 제2항), 농아자(형법 제11조) 그리고 강요된 행위(형법 제12조)와 법률의 착오(형법 제16조)를 들 수 있다. 즉 이들은 의사자유능력이 결여되거나 미약한 자들로서 적법한 행위에 대한 결정을 내리기에는 판단능력이 불완전한 자들이므로 결과발생에 대한 비난이 정당하지 않으므로 책임을 배제하거나 또는 그 책임을 일부로 제한하고 있는 것으로 이해될 수 있다. 그리고 구체적으로 불법(범죄)를 선택한 자들에게 책임능력으로서 의사자유가 있었는지 존부판단에 대해서는 우리 형법에서 제10조 제1항⁵⁷⁾에서 규정하고 있는 ‘사물변별능력’⁵⁸⁾ 또는 ‘의사결정능력’ 여부로 그 책임능력의 존부판단을 하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 이러한 존부판단을 책임조각사유와 대비하여 살펴보면 다음과 같다.

첫째, ⓐ형사미성년자(형법 제9조)의 경우, 생물학적으로 불법과 합법을 구분하는 능력이 미성숙하므로 이러한 형사미성년자의 결정에 대해서는 비난할 수 없다는 점에서 책임이 조각되어 형벌을 부과할 수 없게 되는 것이다. 그리고 그러한 생물학적인 판단능력의 미성숙한 나이로 현재 만 14세를 사회공동체에서 입법자를 통하여 정하고 있을 뿐인데, 이러한 연령은 절대적 기준이 아닌, 사회적 합의로 결정되는 것이어서 지금도 그 연령을 낮추자는 주장이 제기되고 있다.

둘째, 책임이 없는 자로서 형사미성년자 이외에 ⓑ농아자(형법 제11조)도 규정하고 있다. 농아자는 생물학적으로 판단이 미성숙한 것은 아니지만, 신체적인 장애로 말미암아 불법과 합법의 변별능력과 의사결정의 기준을 제대로 학습하기 어려운 상황이라는 점을 고려하여 그가 불법(범죄)를 선택함에 있어서 온전한 판단능력으로 결정했다고 보기 어렵다는 점을 고려하여 책임(형벌)을 감경하도록 하고 있는 것이다. 이는 불완전한 학습능력으로부터 불완전한 판단능력을 고려한 조치로 보여진다.

셋째, 만 14세 이상인 자의 경우, 일반적인 생물학적 나이로는 그가 본래 불법(범죄)와 합법을 구분하는 능력이 있어서 그의 불법(범죄)를 선택한데 대해서는 비난이 가능하지만, 그의 “심신장애상태”로 말미암아 그에게 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 결여되어 있다는 점에서 ⓒ심신상실자(형법 제10조 제1항)로 간주되어 그의 불법(범죄) 선택에 비난을 가할 수 없는 경우를 말한다. 다만 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력이 다소 미약한 경우에만(ⓓ심신미약자, 형법 제10조 제2항) 부분적인 책임을 부과하여 형벌을 감경할 수 있는 여지를 두고 있을 뿐이다.

그밖에도 넷째, 행위자가 불법(범죄)를 선택한데 대한 비난을 가하려면 그가 온전히 불법과 합법을 구분할 수 있을 뿐만 아니라, 이러한 불법을 인식하여야 한다.(ⓔ법률의 착오, 형법 제16조) 즉 행위자가 불법과 합법을 변별할 수 있는 능력과 의사를 결정할 수 있는 능력을 갖추었더라도, ‘정당한 사유’로 말미암아 위법성을 인식하지 못하였다면 그의 (범죄선택이라는) 행동에 대하여 책임비난을 할 수 없으므로 그에게 형벌을 부과해서는 안된다는 것이다. 이때 정당한 사유의 판단기준으로는 ‘위법성의 인식결여를 회피할 수 있는 가능성이 있었는가’⁵⁹⁾로 판단된다.

다섯째, 책임능력은 또한 그가 불법을 선택함에 있어서 온전히 방해받지 않은 상태에서 행위결정을 내렸어야 그에게 온전히 책임비난이 가능하다. 즉 저항이 불가능한 협박 상태로부터 불법을 선택할 수 밖에 없는 강요된 상태에서 진행된 범죄의 경우(ⓕ강요된 행위)라면, 그가 외부적 상황으로 말미암아 온전히 합법을 선택할 수 없었으므로 ‘의사자유’가 제약을 받아 비난가능하지 않다는 점에서 형벌을 부과할 수 없게 된다.

이처럼 형법에서 책임과 관련하여 책임의 소극적 표지가 되는, 책임조각사유로 규정하고 있는 경우는 위에서 살펴본 ⓐ형사미성년자, ⓑ농아자, ⓒ심신상실자, ⓓ심신미약자, ⓔ법률의 착오, ⓕ강요된 행위이다. 이때 ⓐ형사미성년자는 생물학적으로, 그리고 ⓒ심신상실자는 신체적으로 사물변별능력 내지 의사결정능력이 결여된 자로, ⓑ농아자는 신체적인 장애로부터 그리고 ⓓ심신미약자는 심리적 또는 정신적인 장애로부터 사물변별능력 내지 의사결정능력이 흠결된 자로 이해되고, ⓔ법률의 착오와 ⓕ강요된 행위는 온전한 사물변별능력과 의사결정능력을 갖추었음에도 그밖의 외부적인 상황으로부터 합법을 선택할 수 없어서 온전한 책임비난을 가할 수 없는 경우들로 이해될 수 있다.

책임원칙에 있어서 이러한 책임원칙 규정들은, 책임능력의 소극적 요소(ⓐ~ⓕ)가 없는 행위자는 책임능력이 있는 것으로 간주되는 이분법적 구조를 갖는 것으로 이해할 수 있다. 즉 책임능력이 인정되는 범주에서 ‘의사자유’는 모두 동일한 것으로 평가되고 있는 것이다. 그러나 행동경제학에서 상정하는 새롭게 조명된 인간의 인식체계는 책임능력자들 안에서도 다시 둘로 분류될 수 있는데, 바로 Ⓐ책임능력이 있는 ‘자동시스템’적 인식체계로 불법(범죄)를 저지른 자와 그리고 또 Ⓑ책임능력이 있는 ‘숙고시스템’적 인식체계로 불법(범죄)를 선택한 자로 구분지을 수 있다.