강제추행의 성립범위 확장과 성강요죄 입법 필요성에 대한 소고 – 대법원 2018.2.8. 선고 2016도17733 판결을 중심으로 -

2015. 5. 12. 본 사건에 대하여 춘천지법 영월지원 형사합의부는 피고인에게 징역 1년 6월과 3년의 집행유예를 선고하였다. 또한 80시간의 성폭력 치료강의 수강을 명했으며, 범행에 사용된 피고인의 휴대폰은 몰수하는 판결을 선고하였다.

B에 대한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(통신매체이용음란), A에 대한 협박과 강제추행이 죄명으로 인정되었다.

그러나, 대부분의 사실관계가 유죄로 인정되었음에 반하여 A에 대한 2015.12.22. 19:55경 강제추행의 점은 무죄를 선고하였다([표 2]의 ★ 부분). 1심은 “강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경우, 구체적 행위 태양, 주위적 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 결정되어야 한다” 는 대법원 판례(대판 2001도2417)를 제시하면서, 피해자에게 성 노예가 되겠다는 서약서를 작성하고 이를 촬영하여 전송하라고 한 피고인의 행위는 직·간접적인 신체접촉이 전혀 이루어지지 않은 점, 서약서의 내용, 피해자의 나이 등에 비추어 볼 때 피해자에게 협박으로 의무없는 일을 하게 하였다고 인정할 수 있음은 별론으로 하더라도, 그 행위 자체만으로 객관적으로 추행에 이를 정도에 해당한다고 보기 어렵다고 판시하였다.

즉 1심의 일부 무죄판결의 요지는 협박하여 서약서를 작성케 한 것은 (비록 성노예가 되겠다는 내용이 담겨져 있다고 하더라도) 직접적인 성적 행위를 하라고 한 것이 아니므로 강제추행으로 의율할 순 없고 강요죄가 될 수 있을 뿐이라고 한 것이다.

1심 판결에 불응한 검사는, 피고인에게 선고된 형이 지나치게 가볍다는 양형부당과 함께, 일부 무죄판결을 받았던 부분이 서약서의 내용 등에 비추어 강제추행이라고 판단할 수 있음에도 무죄로 판단한 원심의 사실오인 또는 법리오해의 이유를 들어 항소하였다.

항소심에 이르러 검사는 이 사건 공소사실 중 피해자 B에 대한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행)과 피해자 A에 대한 강제추행 부분에 대해서 강요의 공소사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경신청을 하였고 항소심은 이를 허가하였다.

2016. 10. 19. 항소심인 서울고법 춘천 제1형사부는 검사의 양형부당에 대하여 ‘이 사건 범행으로 나이 어린 피해자들이 상당한 정신적 고통과 상처를 입었지만, 피고인이 초범인 점, 자신의 잘못을 뉘우치며 반송하는 점, 피해자들로부터 용서받은 점 등을 들어 1심의 형량과 동일한 형(징역 1년 6월과 3년의 집행유예, 80시간의 성폭력 치료강의 수강, 휴대폰 몰수)을 선고하였다.

한편, 1심에서 피해자 A에 대한 협박의 점까지 유죄판결을 한 것과 달리 항소심은 A에 대한 협박 부분은 피고인과 피해자가 이 사건 전부에 대하여 원만히 합의하여 공소제기 후 1심 판결 선고 하루전인 2016. 5. 11. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로 공소기각판결을 하였다.

마지막으로 항소심은 1심에서 무죄판결을 받았던 사실과 함께 피해자 A와 B에 대한 강제추행사실을 모두 강제추행이 아닌 강요죄로 인정하였는데 이유는 다음과 같다.

우선, “강제추행죄가 반드시 신체적 접촉이 필요한 것은 아니지만, 신체적 접촉이 없는 경우에도 추행으로 인정하기 위하여는 성적 수치심 내지 혐오감의 정도나 그로 인한 성적 자기결정권의 침해가 피해자의 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 비교하여 동등한 정도라고 평가될 수 있어야 한다” 고 언급하면서, “① 피고인과 피해자가 서로 같은 장소가 아닌 다른 장소에 있으면서 휴대전화를 통하여 협박하여 사진 및 동영상 등을 전송받은 것이므로 피해자들의 신체에 대한 즉각적인 접촉 또는 공격가능성이 있다고 보기 어려운 점, ② 피해자들로서도 사법기관에 신고 등을 통하여 이와 같은 상황을 피할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 특히 서약서를 작성한 행위 그 자체를 성적인 것으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 각 행위를 피해자의 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 동등한 정도로 성적 수치심 내지 혐오감을 주거나 성적 자기결정권을 침해하는 것이라고 보기 어렵다” 는 이유로 강요죄를 인정하였다.

검사는 항소심이 강제추행이 아닌 강요죄를 인정한 것에 대하여 사실오인과 법리오해를 이유로 상고하였고, 2018. 2. 8. 대법원은 검사의 상고이유를 받아들여 강제추행죄가 성립함을 이유로 항소심 판결을 파기하고 서울고등법원에 환송하였다. 그 이유는 아래와 같다.

가. 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로로 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있다고 봄이 타당하므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.

나. 피고인들이 피해자들을 협박하여 겁을 먹은 피해자들로 하여금 어쩔 수 없이 나체나 속옷만 입은 상태가 되게 하여 스스로를 촬영하게 하거나, 성기에 이물질을 삽입하거나 자위를 하는 등의 행위를 하게 하였다면, 이러한 행위는 피해자들을 도구로 삼아 피해자들의 신체를 이용하여 그 성적 자유를 침해한 행위로서, 그 행위의 내용과 경위에 비추어 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위라고 볼 여지가 충분하다.

다. 따라서, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고인의 행위 중 위와 같은 행위들은 피해자들을 이용하여 강제추행의 범죄를 실현한 것으로 평가할 수 있고, 피고인이 직접 위와 같은 행위들을 하지 않았다거나 피해자들의 신체에 대한 직접적인 접촉이 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

대법원은 이러한 이유를 들어 “항소심이 피고인이 피해자들을 이용하여 강제추행의 범죄를 실현한 것으로 볼 수 있는지 가려보지 아니한 채 피고인의 행위가 피해자의 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 동등한 정도로 성적 수치심 내지 혐오감을 주거나 성적 자기결정권을 침해하는 것이라고 보기 어렵다는 이유만을 들어 피해자 B에 대한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행) 및 피해자 A에 대한 강제추행에 관한 주위적 공소사실을 부정하고 예비적 공소사실인 강요죄를 인정한 것은 타당하지 않다” 고 판단하였다.

한편, 대법원 판결 내용을 살펴보면, 항소심 판결문에 기재되어 있는 “범죄일람표Ⅰ에서 순번 3번을 제외하고, 범죄일람표Ⅱ에서 순번 5번을 제외한다” 고 명시하고 있는 것을 확인할 수 있다. 이는 앞서 정리한 [표 1]의 3번째 범죄사실(피고인 B에게 협박하여 성노예가 되겠다는 서약서를 전송케한 부분), [표 2]의 ★부분(피고인 A에게 협박하여 성노예가 되겠다는 서약서를 전송케 한 부분)에 해당되는데, 이 부분은 강제추행이 아닌 강요죄를 적용한 1심과 항소심 판결이 타당하다고 생각되어 이를 제외한다고 명시한 것으로 보여진다.

자수범은 ‘범죄의 주체와 실행행위가 극히 밀접하게 관련되어 있어 그 실현에 있어서 반드시 정범자 자신의 직접적인 실행행위를 필요로 하고 타인을 이용해서는 범할 수 없는 범죄’ 를 말한다. 독일문헌에는 일반적으로 ‘타인과 더불어 또는 타인의 행위를 빌려서 구성요건이 실현될 수 없는 범죄 형태 즉 간접정범 또는 공동정범의 형태로는 정범이 될 수 없는 구성요건 유형’으로 설명되고 있다.⁴⁾ 따라서, 스스로 실행행위를 하지 아니한 이상 간접정범이나 공동정범이 될 수 없고, 협의의 공범으로 처벌될 수 있을 뿐이다. 이와 같이 자수범은 직접정범의 형태로만 성립할 수 있으므로 자수범은 간접정범의 성립에 대하여 한계를 긋는 기능을 한다.⁵⁾

우리 형법학에서는 “형법 제33조에 의해 비신분자가 신분자와 함께 진정신분범의 공동정범이 될 수 있고, 제34조 1항은 간접정범을 교사·방조에 의해 처벌하므로 간접정범은 실질적으로 무의미하며, 간접정범 성립의 한계로서의 역할을 하고 있는 자수범의 존재도 인정할 필요가 없다” 는 자수범의 존재자체를 부정하는 견해⁶⁾도 있긴 하지만, 일반적으로 그 존재를 인정하는 것이 통설의 입장이다. 다만, 어떠한 기준으로 어느 정도까지 자수범을 인정할 것인지에 대해서는 크게 ① 개별적인 구성요건의 내용이 정범 스스로 실행행위를 하지 않으면 안되는 범죄만이 자수범이라고 보는 ‘문언설’⁷⁾, ② 행위자의 인격적인 태도에 주목하는 행위자형법적 범죄와 행위자체의 반윤리적 성격 때문에 처벌되는 법익침해없는 행위관련적 범죄를 ‘진정자수범’으로 분류하고 고도의 일신전속적 의무위배행위를 처벌하는 의무범을 ‘부진정자수범’으로 분류하는 Roxin식의 ‘이분설’⁸⁾, ③ 범죄 실행행위가 직접 행위자의 신체를 통해서 행해질 것을 요구하는 범죄, 행위자의 인격적 태도가 표출될 것을 요구하는 범죄, 위증죄처럼 소송법 등 기타 법률이 행위자 스스로 실행행위를 요구하는 범죄의 3가지 유형으로 구분하는 Herzberg식의 ‘삼분설’⁹⁾ 등 대립이 있다. 한편, 일반적으로 우리는 그 용어에 있어서 위증죄처럼 신분자든 비신분자든 결코 간접정범의 형태로는 범할 수 없는 범죄를 ‘진정자수범’으로, 업무상비밀누설죄·허위진단서작성죄·허위공문서작성죄·도주죄와 같이 신분자가 비신분자를 도구로 이용하여 간접정범을 범할 수는 있으나 비신분자가 신분자를 이용하여 간접정범을 범할 수는 없고 비신분자는 단지 공범만 성립하는 범죄를 ‘부진정자수범’으로 구별하는 방법이 통용되고 있다.¹⁰⁾

성범죄에 있어서도 어떠한 유형을 자수범으로 인정할 것인지에 대해 의견이 일치되지 않고 있다. 성적인 욕구의 충족이라는 측면에서 접근한다면 모든 성범죄는 자수범이라고 볼 수도 있다. 성적인 의도나 경향이 반드시 있어야 한다고 보는 경우에는 일종의 신분범성격을 가지기 때문이다. 그러나, 형법상의 성범죄는 성적 자기결정권의 침해, 즉 피해자의 법익보호의 측면도 함께 고려해야 하므로 모든 성범죄가 자수범이라고 볼 순 없다.¹¹⁾ 성범죄 중에서 대표적으로 자수범으로 거론되는 것은 피구금부녀간음죄인데, 다수설은 의무범적 진정신분범으로서 감호자가 스스로 간음하여야만 성립할 수 있으므로 자수범으로 보고 있다(다수설).¹²⁾ 준강간죄 또는 준강제추행죄도 자수범이라는 견해가 있으나,¹³⁾ 책임무능력자를 이용하여 간접정범의 형태로도 범할 수 있으므로 자수범이 아니라는 견해가 다수설이다.

기본 유형인 강제추행죄의 성립에 있어서, 객관설은 말할 것도 없고, 행위자의 성적 의도가 있어야 한다는 주관설을 취하고 있는 입장조차도 강제추행을 자수범으로 보는 견해는 보이지 않는다. 성적 의도를 가진 자가 책임무능력자를 통해 얼마든지 간접정범의 형태로 범할 수 있고, 반대로 성적 의도가 없는 자가 성적 의도가 있는 책임무능력자를 통해 간접정범의 형태로 범한다 하더라도 성적 의도가 없는 이용자를 처벌할 수 없는 불합리함이 있기 때문이다.

학계의 이러한 논의에도 개념의 불명확성 때문인지 우리 대법원은 자수범을 직접적으로 언급하거나 적용한 예는 거의 없다. 다만, 부정수표단속법상 ‘신고의무위반죄’의 간접정범 성립을 부정한 판결¹⁴⁾에서 대법원이 이 조문을 자수범으로 인정한 것이 아닌가 생각될 수 있으나 공동정범의 성립에 관한 언급이 없어 단정하기 어렵고,¹⁵⁾ 농협협동조합상의 호별방문죄에 관한 판례¹⁶⁾ 역시 ‘임원이 되고자 하는 자’라는 신분자만을 처벌하는 규정이라고 하면서 비신분자와 공동정범의 형태나 비신분자를 시켜서 범하는 간접정범의 형태가 불가능하다고 우회적으로 표현하고 있을 뿐이다.¹⁷⁾ 그러나, 하급심 판례¹⁸⁾에서는 “공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 처벌하는 공직선거법 제86조 제1항 제2호를 공무원 자신이 직접 실행하는 이른바 자수범과 유사한 형태이므로 그 이외의 사람은 교사범이나 방조범이 될 수 있을 뿐 공동정범이나 간접정범이 될 수 없다” 고 함으로써 자수범의 개념을 언급하고 있는 것도 보인다.¹⁹⁾

위증죄 또한 학계에서는 거의 일치된 의견으로 자수범을 인정하고 있지만, 이 조차도 판례는 자수범이라고 단정하고 있다고 보긴 어렵다. 위증죄와 관련된 대표적 판례 ‘타인이 선서무능력자를 교사하여 허위의 증언을 하게 한 사안’²⁰⁾을 일반적으로 자수범을 인정한 것처럼 인지하고 있지만,²¹⁾ 실제 판결문에서는 자수범은 언급되지 않고 증거위조는 증거 자체를 위조하는 것이지 허위증언을 위조라 볼 수 없다고만 하고 있을 뿐이다.

종합해 보면, 대법원은 자수범의 존재를 부정하지는 않으나 어떠한 기준에서 어떻게 이를 인정할 것인지에 대한 입장은 없다고 할 수 있겠다. 이러한 상황에서 대상판결은 강제추행죄는 자수범이 아니므로 간접정범이 성립할 수 있다는 점을 명백히 하였는데, 이는 강제추행이 자수범이 아니라는 일반적인 학계의 입장과 강제추행에 있어 행위자의 주관적인 성적 의도가 있을 필요가 없다는 점을 강조했던 기존 판례의 취지를 그대로 반영한 것으로 보인다. 대상판결을 시작으로 자수범에 대한 논의가 활발해지길 기대해 본다.

간접정범은 ‘타인을 생명있는 도구로 이용하여 범죄를 실현하는 정범형태’ 를 말하는데, 우리 형법 제34조 제1항은 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자’ 라고 규정하고 있다.

제34조는 조문의 제목을 ‘간접정범’ 이라고 하고 있으면서도 그 처벌을 ‘교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다’ 라고 하고 있어 간접정범의 본질을 어떻게 이해할 것인지 그 성립요건을 어떻게 바라볼 것인지 학설의 대립이 있다. 다수설인 행위지배설에 따르면, 간접정범의 본질을 의사지배에 있다고 본다. 따라서, 간접정범이 성립하기 위해서는 ① 이용자의 이용의사, ② 이용자의 피이용자에 대한 의사지배(이용자의 우위성 내지 피이용자의 도구성) ③ 이용자의 이용행위가 있어야 하고, 마지막으로 ④ 피이용자가 고의의 유책한 정범으로 평가되지 않아야 한다. 간접정범에서의 의사지배는 이용자가 자신의 우월적 지위에 의하여 타인을 자신의 수중에 두고 도구처럼 사용함으로써, 구성요건 실현에 이르기까지의 전체적 경과가 이용자의 조종적 의사의 산물로 평가되는 경우에 인정된다고 한다.²²⁾ 그러나, 제34조 조문의 해석에 충실한 입장에서는 ① 피이용자는 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자이어야 하고, ② 교사 또는 방조하는 이용자의 이용행위가 있어야 하며, ③ 범죄행위의 결과발생 만이 그 요건이 될 뿐 의사지배 여부는 반드시 필요한 것은 아니라고 한다.²³⁾

대법원 판례 역시 간접정범을 인정한 과거의 다양한 사건에서도 ‘의사지배’ 라는 단어를 직접 언급하지는 않는다. 간접정범을 ‘타인을 도구처럼 사용하여 자신의 범죄를 실현시키는 범죄’ 라고 하여 피이용자의 도구성은 인정하면서도²⁴⁾ 간접정범의 성립범위가 한정되는 결과를 고려해서인지 행위지배설에서 요구되는 ‘의사지배’ 가 있는지에 대한 직접적인 판단을 하진 않는다. 굳이 말하자면 판례에서 말하는 ‘도구’ 는 의사지배의 관점에서 말하는 도구라기 보다는 교사·방조의 대상, 즉 단순히 자신의 범죄를 실행하기 위한 수단으로서의 도구일 뿐이라고 해석될 수 있다고 하겠다. 나아가, “처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다”²⁵⁾ 라고 함으로써 의사의 억압여부를 그 요건에서 배제하고 있는 사례도 보인다. 이러한 판례의 취지를 반영이나 하듯이 대상판결에서도 의사지배에 대한 언급은 없다. 단순히, ‘피해자를 도구처럼 사용하여 자신의 원하는 범죄의 결과를 발생시켰는지’ 에 대한 판단만 하고 있을 뿐이다. 결국 제34조가 타인을 교사, 방조하여 ‘범죄행위의 결과’ 를 발생케 한 자를 처벌한다고 규정한 것은 자수실행을 통한 보호법익의 침해와 동일한 결과가 인정되어야 한다는 뜻으로 이해함으로써 대상판결은 결과적인 측면에서 비접촉을 행위자가 직접 접촉한 것으로 동등하게 볼 수 있는가? 성적 자기결정권 침해라고 볼 수 있는지에 대한 판단만 하고 있다고 생각된다.

그렇다면, 이러한 관점에서 대상사건이 강제추행의 간접정범이 성립할 수 있는지 검토해 보자. 의사지배의 관점에서는 ‘우월적 의사지배’ 가 있다고 볼 수 있는지가 문제될 것이고, 조문의 해석에 충실한 입장에서는 ‘간접적인 것을 직접적인 것으로 볼 수 있는지 즉 이용행위가 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 결과를 가져온 것으로 평가할 수 있는지’ 가 문제될 것이다. 결론적으로 말하면, 두 관점 모두 간접정범을 인정할 수 있다고 본다. 사안에서는 ‘서로 다른 공간에서 문자나 카톡 대화 등으로 사진과 동영상을 유포하겠다는 협박하여 스스로 만지게 하거나 자위케 하였고, 성노예가 되겠다는 서약서를 작성케 하였다는 점’ 외에는 특별한 부연적 사실관계는 드러나지 않는다. 예컨대, ① 실제로 만나서 만남을 지속했는지, ② 둘 사이의 관계는 어떠했는지 애인 관계 또는 이와 유사한 관계였는지, ③ 협박 외의 다른 일상적인 대화는 있었는지 있었다면 그 대화는 어떤 내용이었는지, ④ 협박 이후 피해자의 일상생활은 어떠했는지 등 부연적 사실관계가 드러나 있다면 이들 쟁점을 판단하는데 보다 수월했을 것으로 보인다. 판결문 만으로는 보다 자세한 사실관계가 드러나지 않는다는 점은 아쉽다. 그러나, 의사지배 관점에서도 나이 어린 여성으로서 유출의 협박은 치명적인 결과를 초래한다는 점을 중시한다면 우월적 의사지배를 충분히 인정할 수 있을 것이며, 다른 관점에서도 그 결과를 쉽게 피할 수 없는 사정이 인정될 수 있으므로 두 관점 모두 간접정범 성립에 어려움이 없을 것이라고 판단된다. 다만, ‘서로 다른 공간에서 시간적 여유를 두고 문자 등을 통해 협박’ 했다는 사실을 중시한다면 결론은 달라질 수 있다. 즉 의사지배 정도가 충분치 않다고 볼 수도 있고, 자신의 성적자기결정권 침해 결과를 충분히 피할 수 있다는 사정이 인정된다고 볼 수 있기 때문이다. 따라서, 대상사건의 항소심은 오히려 이를 중시하여 ① 피고인과 피해자가 서로 다른 장소에 있었으므로 즉각적인 공격이 불가능하다는 점, ② 함께 있지 않다면 언제든지 피해자들로서도 사법기관에 신고할 수 있는 여유가 있었다는 점을 들면서 피해자의 성적 자기결정권을 쉽게 방어할 수 있는 사정이 있었기에 결과적으로 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다고 보기 어렵다는 이유로 강제추행이 아닌 강요죄의 성립을 인정한 것이다. 그러나, 피고인이 피해자의 음란한 사진과 동영상을 갖고 있는 것을 기회로 그 유출을 이유로 협박하면서 피해자를 성적 도구처럼 사용하고 있고, 유출될 경우 나이어린 여성으로서는 돌이킬 수 없는 치명적인 결과를 초래하기 때문에 응할 수 밖에 없었던 피해자의 사정을 고려하지 않을 수 없으며, 신고하여 수사가 진행될 경우 오히려 이에 대한 반발로 즉각 유포해버릴 수 있다는 피해자의 우려를 고려하면 의사지배 뿐만 아니라 자신의 성적 자기결정권을 쉽게 방어할 수 없었다는 사정 또한 인정되므로 (강제추행의 지나친 확장해석이라는 비판은 별론으로 하더라도) 결론적으로는 1심과 대법원의 판단이 타당하다고 보여진다.

한편, 대상판결은 제34조의 ‘처벌되지 않는 자’ 의 범위에 피해자도 포함된다고 함으로써 피해자도 간접정범의 도구가 될 수 있다는 점을 분명히 하고 있는데, 이는 의사지배의 관점에서도 문언의 해석에 충실하고자 하는 입장에서도 피해자의 도구성을 부인하고 있진 않으므로 당연한 귀결이라 하겠다. 대상판결은 과거 ‘자살의 의미를 이해하기 어려운 7세, 3세 남짓 된 어린 자식에게 함께 죽자고 권유해 익사케 한 사안’ 에서 살인죄를 인정한 사례,²⁶⁾ ‘피해자를 협박하여 자상케 한 사안’에서 (중)상해죄를 인정한 사례²⁷⁾의 취지를 따른 것으로 판단되지만, 대상판결이 이들 선례와 특별히 다른 점은 판결문 자체에서 “피해자도 피이용자의 범위에 명백히 포함된다”라고 직접적인 언급을 하고 있다는 점에서 특징이 있다 할 것이다.²⁸⁾

대상판결에서는 유사강간의 간접정범은 왜 인정하지 않았는지 의문이다. 대상사건의 범죄일람표([표 1]에서 6, [표 2]에서 5,7,8,10)를 살펴보면, 피해자의 성기에 볼펜을 삽입하여 자위하는 영상을 촬영하도록 하여 전송받았다고 되어 있기 때문이다.

유사강간죄의 폭행·협박은 강간죄와 마찬가지로 법정형이 높기 때문에(강간 : 3년 이상, 유사강간 : 2년 이상) 최협의로 보고 있는 것이 다수설이다. 대상사건은 피해자의 의사결정의 자유를 상당부분 제한하여 피해자를 성적 도구처럼 이용하고 있고, 성적 자기결정권을 쉽게 방어할 수 없었다는 사정을 인정하여 강제추행의 간접정범 성립을 인정하고 있으므로 그 협박도 이미 최협의에 이르렀다고 판단할 수 있을 것이다. 따라서 유사강간의 성립도 충분히 인정할 수 있을 만한데 유사강간으로 의율하지 않았다는 점은 의아하다. 검사가 유사강간으로 공소장을 변경하지 않았기 때문인지, 강제추행의 간접정범을 인정하는 것보다 유사강간의 간접정범을 인정하는 것이 부담스러웠는지, 강제추행에 유사강간행위를 포섭한다는 논리로 이를 배제하였는지 의문스럽다. 생각건대 판례는 판결문에서 제시한 종래 판례의 논리(비접촉을 접촉과 동등하게 보기 위해서 피해자의 성적 자기결정권의 침해가 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 비교하여 동등한 정도가 될 것)대로 피고인이 직접 삽입한 것과 동등하다고 볼 수 어렵기 때문에 유사강간으로 의율하지 않은 것으로 보인다. 그러나, 강간 역시 자수범이 아니어서 간접정범이 성립할 수 있고, 이미 협박으로 항거불능 상태로 어쩔 수 없이 응할 수밖에 없었다는 사실을 인정하고 있다면 그 침해가 간접 접촉이든 간접 삽입이든 간에 성적 자기결정권의 침해는 발생되고 있으므로 유사강간의 간접정범까지도 인정하는 것이 타당한 논리인 것이다. 나아가 본 판결 역시 성인지감수성 차원에서 피해자의 입장을 고려한 것이라고 본다면 유사강간의 간접정범 역시 인정하지 않을 이유가 부족하다 하겠다.

우리 형법은 제32장 ‘강간과 추행의 죄’에서 강간(제297조)과, 유사강간(제297조의2), 그리고 강제추행(제298조)을 성범죄의 기본유형으로 구성하고 있는데, 강간과 유사강간이 삽입이라는 행위태양만을 규율하고 있는 것을 보면 강제추행은 이를 제외한 즉 삽입이 아닌 성범죄의 모든 유형에 해당한다고 볼 수 있다.

강제추행에 있어서 ‘추행’은 규범적 구성요건요소로서 그 개념과 범위를 어떻게 이해할 것인지는 학설과 판례에 맡겨져 있다. 일반적으로 학설은 크게 주관설과 객관설이 대립하고 있는데, 전자는 행위자의 성적 의도나 목적 등 주관적 요소를 추행의 개념요소로 하는 견해로서, 추행을 ‘주관적으로는 성욕을 흥분·자극케 하거나 성적 만족을 얻을 의도로 행해지고, 객관적으로는 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해하며 선량한 성도덕관념에 반하는 행위’라고 정의한다.²⁹⁾ 반면에 객관설은 주관적 요소를 추행의 개념요소로 할 경우 복수·호기심·혐오의 동기로 인한 음란행위는 추행에서 제외되어 부당하고, 성적 자유의 보호를 주관적 요소의 존부에 따라 좌우케 하는 것은 구성요건의 명확성을 해친다는 이유로 추행개념을 ‘객관적으로 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 일체의 행위’ 라고 정의한다(다수설).³⁰⁾ 이러한 전통적 대립 외에도 최근에는 객관설의 입장에서 피해자의 성적 자유라는 보호법익을 침해했는지 여부도 추행 여부를 판단하는데 고려해야 한다는 최근 판례의 입장을 지지하는 견해³¹⁾와 행위자의 주관적 의도를 고려하는 것이 필수조건은 아니지만 특정 사안을 객관적으로만 볼 경우 추행이 되지 않을 우려도 있으므로 예외적으로 행위자의 주관적 요소를 고려하기도 해야한다는 견해³²⁾ 등도 제시되고 있다. 한편, 신체부위에 따라 추행 여부가 달라지는지에 대해 신체의 내밀한 부분에 대해서만 추행이 인정된다는 견해와 신체부위에 따라 본질적인 차이를 두는 것은 타당하지 않다는 입장³³⁾이 대립되어 있다.

판례는 객관설의 입장에서 피해자의 성적 자기결정권 침해 여부도 고려해야 한다는 입장을 취하고 있다. “추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위”,³⁴⁾ “강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다”³⁵⁾라고 하면서 기본적으로 객관설을 지지하면서도 “추행은 개인의 성적 자유를 보호법익으로 하는 것이므로 결국 이에 해당하는지 여부는 개인의 성적 자유가 현저히 침해되고, 또한 일반인의 입장에서 보아도 추행행위라고 평가될 경우에 한정하여야 할 것이고, 이러한 의미에서 키스, 포옹 등과 같은 경우에 있어서 그것이 추행행위에 해당하는가에 대해서는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경우, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 검토하여야만 한다”³⁶⁾ 고 하면서 ‘성적 자기결정권 침해 여부’ 도 함께 고려하는 입장을 취하고 있다.

강제추행의 개념의 해석범위에 있어 판례는 세 차례 정도의 전환점을 거치며 확대되어 왔다고 생각된다. 첫째는, 기습추행의 인정인데, 피해자를 팔로 힘껏 껴안고 강제제로 두 차례 입을 맞춘 사안에서, 원심이 상대방의 의사를 억압할 정도의 폭행·협박이 선행되지 않았다는 이유로 강제추행의 성립을 부정한 것에 반하여, 1983년 6월, 대법원은 “강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한다는 것은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것” 이라고 함으로써 폭행·협박이 반드시 선행될 필요가 없다고 하였으며, 후자에 있어서 “폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 다만 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다”³⁷⁾ 고 함으로써 추행 그 자체로도 폭행이 될 수 있으므로 최협의의 폭행·협박이 있을 필요가 없다고 판시하였다. 본 판례 이후에도, 피해자의 상의를 걷어 올려 유방을 만지고 하의를 끌어내린 사례,³⁸⁾ 직장상사가 등 뒤에서 피해자의 의사에 반하여 어깨를 주무른 사례,³⁹⁾ 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 사례⁴⁰⁾ 등에서 모두 추행을 인정하는 다수 판례가 등장함으로써 ‘선폭행·협박 그리고 추행’ 이라는 기존의 문언에 입각한 사고를 재고하게 되면서, 강간의 폭행·협박보다 완화된 것을 주장했었던 당시 소수설⁴¹⁾이 주목받게 된 계기가 되었다.⁴²⁾

둘째는, 추행의 해석에 있어서 행위자의 주관적 성적 의도를 배제한 것인데, 초등학교 4학년 담임교사(남성)가 훈계 목적으로 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생의 성기를 4회 에 걸쳐 만진 사안에서, 2006년 1월, 대법원은 “(미성년자의제)강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다” 라고 판시함⁴³⁾으로써, 추행의 성립범위를 확장하였다. 이후, ‘초등학교 기간제 교사가 성적 의도 없이 건강검진을 받으어 온 학생의 옷 속으로 손을 넣어 가슴 등 신체 부위를 만진 행위’⁴⁴⁾, ‘알고 지내던 피해자(여성)가 자신의 머리채를 잡아 폭행을 가하자 보복의 목적으로 피해자의 입술, 귀 등을 입으로 깨무는 행위’⁴⁵⁾ 등을 동일한 취지로 강제추행 성립을 긍정하였는데, 객관설이 다수적 입장이 된 것도 이러한 판례의 영향이 크다고 생각된다.

셋째는, 신체에 대한 직접적인 접촉이 없어도 추행을 인정한 것인데, ‘피고인이 엘리베이터 안에서 피해자를 칼로 위협하는 등의 방법으로 꼼짝하지 못하도록 하여 자신의 실력적 지배하에 둔 다음 자위행위 모습을 보여주면서 피해자로 하여금 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 사안’ 에 대하여 2010년 2월, 대법원은 강제추행이 성립한다고 판시하였다.⁴⁶⁾ 과거 비접촉 폭행을 인정했던 선례(좁은 공간에서 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위)⁴⁷⁾와 같이 몸에 닿지 않는 방식으로도 추행이 될 수 있다고 함으로써 상당한 파장을 일으켰다. 접촉하지 않았더라도 성적인 행위를 외면하거나 피할 수 없어 성적 자기결정권이 침해되었다고 볼 수 있으면 추행으로 볼 수 있지만 성적 자기결정권을 방어할 수 있는 손쉬운 방법이 있을 경우에는 추행이 되지 않는다는 이러한 판례의 취지는 그 후에도 그대로 반영되어 나타난다. 예컨대, ‘피해자에게 욕설을 하면서 자신의 바지를 벗어 성기를 보여주는 방법으로 강제추행했다고 기소된 사안’ 에서, 대법원은 “단순히 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 상대방의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것으로 인정되어야 추행이 될 수 있다고 하면서, 그러한 행위가 있었던 곳이 주위의 도움을 청하기 쉬운 사람의 왕래가 잦은 곳이었다는 점, 그 자리를 피한다거나, 시선을 돌린다거나 하는 방법으로 자신을 방어하기 어렵지 않았다면 성적 자기결정의 자유가 침해되었다고 보기 어려워 강제추행이 아닌 공연음란(또는 범죄처벌법상 과다노출죄)가 성립된다” 고 판시함으로써⁴⁸⁾ 추행이 되기 위해서는 성적 자기결정권을 쉽게 방어할 수 없는 상황에 놓임으로써 결과적으로 성적 자기결정권의 침해가 있다고 볼 수 있어야한다는 종래 취지를 재확인하였다.⁴⁹⁾ 이러한 판례를 통해 대법원은 비접촉 추행을 추행으로 인정되기 위해서는 성적 자기결정권을 쉽게 방어할 수 있었는가 내지 성적 자기결정권 침해라고 볼 수 있는가, 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 비교하여 동등하다고 평가할 수 있는가 라는 명제를 제시함으로써 유사사안에 있어서 판단의 방법이 되도록 하였으나, 추행의 범위를 무분별하게 확장했다는 비난과 함께 동등성을 어떻게 판단할 것인지에 대한 실질적인 기준을 제시하지 못했다는 비판⁵⁰⁾을 받았다.

대상판결 역시, “사진과 동영상의 유포를 이유로 협박하여 피해자 스스로 자신의 성적 자기결정권을 보호하기 어려운 상황에서 성적인 행동을 하게 하였다면 접촉하지 않았더라도 접촉과 동등하게 볼 수 있다” 고 함으로써 이러한 판례의 입장을 고스란히 반영한 것이라고 평가할 수 있을 것이다.

앞서 살펴보았듯이, 학설은 주관설에서 보복·호기심·혐오를 동기로 하여 추행한 경우를 추행에서 제외하는 것이 타당하지 않다는 논거 하에 객관설이 대두되었다가, 객관적 사정만으로 그 성립범위가 확장되는 것을 비판하면서 다시 주관적 요소 및 성적자기결정권 침해도 함께 고려하여 그 성립범위를 줄이는 방향으로 움직이고 있다. 접촉을 신체의 특정한 영역으로 제한하자는 것도 같은 차원의 문제이다. 이는 법원의 자의적 결단에 의해 무분별한 범죄자 양산을 막고 법적안정성과 죄형법정주의를 수호하고자 하는 노력이 깃든 것이다. 적어도 역사가 법관의 자의적 독단을 배제하는 방향으로 발전되어 왔듯이, 합리적으로 포섭할 수 없는 법률이 마땅치 않을 경우 무죄판결을 해야하는 것이 현시대의 입장인 것이다.

그러나, 법원은 기습추행을 인정하여 선폭행·협박과 추행의 논리를 과감히 배척했고, 행위자의 주관적 요소를 배제하여 그 범위를 대폭 확장했으며, 더욱이 최근에는 접촉없는 추행과 나아가 간접정범의 형태로까지 그 성립범위를 지나치게 확장하고 있는 것을 볼 때 ‘피고인에게 불리한 확장해석과 유추해석은 금지된다’ 는 개념이 이제는 ‘피해자에게 유리한 확장해석과 유추해석은 허용된다’ 처럼 변한 것은 아닌지 의심스럽다.

이러한 상황에서, 최근, 성폭력에 있어 성인지감수성을 고려하지 않을 수 없다는 법원의 입장을 고려한다면,⁵¹⁾ 피해자가 그러할 수 밖에 없었던 사정을 제시할 경우 모두 추행이 되는 현상이 벌어질 수 있고, 나아가 과거 ‘로션을 바른 손으로 성기를 감싸쥐고 성교행위를 하듯이 왕복운동을 하여 사정케 한 행위’ 를 성매매처벌법상 유사성교행위로 인정했던 대법원의 판결⁵²⁾과 같이 판례가 제시했던 ‘동등성’ 기준을 언급하면서 다양한 방법으로 성적 만족을 얻고 피고인이 사정을 한 경우라면 삽입과 동등하게 볼 수 있다고 하면서 삽입없는 (유사)강간죄를 인정해 버리는 판례가 나오지 말란 법도 없다.

생각건대, 이제는 입법적으로 해결해야 한다고 본다. 10년이면 강산도 변한다는데, 강제추행죄는 유사강간을 제정하여 이를 그 범위에서 배제한 것 외에는 제정당시 그대로이다. 다양한 방법으로 성폭력이 발생할 수 있다는 점을 고려하지 않을 수 없고, 실제로 강간이나 강제추행이 과거 반항억압과 항거불능을 요구했던 것에서 시대적 변화와 인식수준의 변화에 따라 성적자유에 대한 범주를 과감히 확장해야 한다는 최근의 현실을 반영한다면 변화의 필요성이 있다고 생각된다. 다행히도 최근 많은 비판적인 연구들이 단순추행죄⁵³⁾ 및 성강요죄 신설⁵⁴⁾ 등 입법적 해결 필요성을 언급하고 있다.

우선, 단순추행죄 신설에 있어서, 폭행·협박을 사용하는 강제추행과 이를 이용함이 없는 단순추행죄를 신설하자는 논의에 대해 기습추행과 같이 강제추행으로 포섭하기 어려운 측면이 있으므로 적어도 필요성 차원에서는 강제추행만이 처벌의 대상이 된다고 하는 주장은 타당하지 않다고 생각된다. 다만, (최협의)폭행·협박의 유무, 성적 의도 유무, 성적 자기결정의 자유 침해 정도, 침해부위의 설정 등과 관련하여 강제추행과 단순추행의 경계를 어떻게 설정할 것인지 세심한 주의가 요구된다.

성강요죄 신설에 있어서는 다음과 같은 면에서는 타당성이 있다고 보여진다. 우선, 대상판결과 같이 비접촉 추행에 있어 성강요죄로 의율하는 것이 쉬워진다. 성강요죄 규정이 있다면 대상판결에서처럼 강제추행의 간접정범 인정여부를 고민할 필요 없이 성강요죄를 적용하면 되므로 유추해석 논란에서 자유로워 진다. 나아가 대상판결의 사실관계에서 나타난 것처럼 ‘성적 노예가 되겠다고 서약서를 작성케 한 사실’ 에 대해서는 3심 모두 강요죄가 성립된다고 하였는데 이 역시 ‘성강요죄’를 적용할 수 있게 되므로 합리적이다. 서약서 작성 그 자체만은 단순강요죄가 적용되겠으나 서약서에 성적 행위를 하겠다는 내용이 담겨져 있다면 성강요죄를 적용하는 것이 타당하다. 이는 의사결정의 자유보다 더 중요하다고 여겨지는 성적 자기결정권이 침해되고 있는 사안에서 단순 강요로 처벌하는 것은 합리적이지 않기 때문이다. 둘째로, 강제추행으로 의율되기 어려운 다양한 유형에서 성강요죄로 의율하여 처벌할 수 있게 된다. 예컨대, ‘음란한 동영상을 보게 하는 행위’, ‘성적 의도로 어깨나 허벅지를 주무르라고 한 경우’⁵⁵⁾ ‘러브샷을 하게 하는 행위’, ‘타인과 함께 춤을 추게하는 등 성적 파트너가 되게 하는 행위’ 등에 있어 성강요죄로 의율하여 처벌할 수 있게 되므로 위계나 위력에 의한 성적 행동 강요의 영역도 포섭할 수 있다고 보여진다. 마지막으로, 강간이나 강제추행 외에도 성적 자유를 침해하는 또 다른 영역이 있다는 점을 인정하여 입법적으로 이미 독일 등에서는 성강요죄를 성범죄의 기본적 구성요건으로 하고 있다는 점도 이를 뒷받침하고 있다 하겠다.

한편, 성강요죄의 법정형은 단순 강요죄(5년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금)보다는 중하게 설정할 필요는 있어 보인다. 일반적인 의사결정과 활동의 자유보다 성적 자기결정권의 보호가치가 더 크기 때문이다. 다만, 강간(3년 이상 징역)이나 유사강간(2년 이상 징역), 강제추행(10년 이하 징역 또는 1천5백만원 이하의 벌금)과의 관계에서 어느 정도로 설정할 것인지는 좀더 면밀한 검토가 요구된다. 강요당하는 성적 행동의 범위는 그 방법에 따라 매우 다양하므로 (명확성의 원칙에 반하지 않도록) 이를 어떻게 설정해야 할 것인지에 대한 입법적 문제가 남기 때문이다. 예컨대, 우리 입법체계를 반영하여 강요당하는 성적 행동의 유형을 삽입과 비삽입을 구분하여 법정형을 달리 설정하는 것도 좋은 방법이라고 보여진다.