학문후속세대 양성과 법학교육의 미래에 관한 몇 가지 단상^*

하빌리탄덴/하빌리탄딘넨(Habilitanden/Habilitandinnen)은 교수자격 부여절차를 허가 받기 위해서 다양한 요구조건을 충족시켜야 한다. 이러한 원칙적인 요구조건들을 정하고 있는 동 규정 제2조 제1항 각 호를 요약하면 다음과 같다.

대체로 독일의 법과대학 6∼7학기에 국가시험을 통과하고, 성적을 올리기 위해 재응시를 하는 등 4년 가까이 시험공부를 하고, 박사과정에 진학해서 교수의 조교 역할과 시험채점 등의 보조역할을 하면서 시보와 박사학위를 수여받고, 다시 하빌리타치온이라는 교수자격논문을 취득하여야 강사로서 강단에 설 수 있다.

하빌리타치온 절차의 허가를 신청하는 경우 자신이 지원하는 전공분야를 정확하게 기재하고 다음과 같은 서류들을 첨부하도록 하고 있다. 동 규정 제3조 제1항에 규정된 각 호의 내용을 요약하면 다음과 같다.

이외에도 신청서에는 동 규정 제4조 제4항에 규정한 바와 같은 공개강의(Lehrveranstaltung)의 유형에 대한 기재도 가능하다(동 규정 제3조 제2항). 또한 신청서에는 3개의 주제로 구성된 교수자격 취득을 위한 발표(Habilitationsvortrag) 목록을 기재할 수도 있다. 단 그 주제는 박사학위논문주제나 교수자격취득 논문의 주제와 동일해서는 안 된다. 교수자격인증절차가 시작되기 2주 전에는 주제가 확정되어야만 한다.

하빌리타치온은 지원자에 의해 작성된 학문적인 논문(Wissenschaftliche Arbeit=Habilitationsschrift), 강의(Lehrveranstaltung), 그리고 그와 연결된 콜로키움에서의 학문적인 발표(Vortrag)를 근거로 하여 이루어진다. 교수자격논문(Habilitationsschrift)은 독자적이고 학문적인 역량・능력과 학문적 인식의 중요한 발전(wesentliche Fortschritt)을 보여주어야만 한다(muß darstellen). 교수자격논문은 박사학위논문의 대상과는 다른 것이어야만 한다. 이와 같은 다양한 요구조건들이 독일 법과대학 교수의 자부심과 권위의 배경이 되고 있는 것이라고 해야 할 것이다.

강의에서 지원자는 대학의 교육(akademische Lehre)에 능력이 있다는 것을 증명해야만 하고(제4조 제4항), 발표에서는 자신의 고유한 학문적인 논문의 결과를 전문 청자들 앞에서 적정한 구술적 형태로 소개하는 것이다. 이 발표회(Kolloquium)에서 지원자는 자신이 원하는 교수자격 영역의 대상들과 문제들을 적절하게 설명할 능력이 있다는 것을 보여 주여야만 하고, 토론회의 대상은 지원자가 선택한 모든 전공분야에 미친다.

교수자격 심사위원회(Habilitationsausschluß)는 투표권을 가진 전공분야의 일단의 교수들, 조언권을 가지고 있는 전공위원회에 속하는 조교위원회의 구성원과 학생들로 구성된다. 즉 교수와 조교, 학생이 모두 참가하고, 의결권은 전공분야(Fachbereich) 교수들만이 가진다. 다른 전공분야의 교수들을 조언역으로 혹은 의결권을 부여하여 본 절차에 참여하게 할 수도 있다. 정년이나 퇴직한 교수는 만약 그가 추천서를 제출한 경우에는 심사위원회의 토의에서 발언할 수 있다. 제적인원의 과반수로 개의하고, 단순다수결로 의결한다. 자격 심사위원회의 표결은 공개한다. 기권은 허용되지 않는다(동 규정 제5조).

심사위원회는 교수자격인증절차가 개시되면 지체 없이 최소 2명 이상의 심사위원(Gutachterinnen/Gutachter)을 선정한다. 심사위원이 될 수 있는 자는 교수 그룹의 구성원 혹은 정년 혹은 퇴직한 교수이다(동 규정 제7조). 교수자격심사위원회는 심사위원들과 협의하여 서면의 심사결과서 제출기간을 확정하는데, 최대 12주를 초과할 수는 없다. 심사결과지에는 앞서 언급한 교수자격논문에 대한 요구조건이 충족되었는지와 교수자격부여에 적합한 논문임을 인정하는지 여부에 대한 입장이 표현되어야 한다. 찬반은 상세하게 근거 지워져야 한다. 기한을 초과하는 경우에 학장은 새로운 심사위원을 정하도록 하고 있다(동 규정 제8조).

학장은 자격신청 논문과 이에 대해 작성된 심사서를 최소 2주, 최대 8주간의 시간동안 기간을 정하여 심사위원회의 위원들이 열람하고, 일정 기간 내에 의견서를 제출할 수 있도록 해야 한다. 교수자격을 받을 능력이 있는지에 대한 서면심의, 즉 논문에 대한 자격조건 충족여부에 대한 결정에서는 논문을 열람한 심사위원들만 투표권을 행사할 수 있다. 만약 투표권을 가진 위원들 다수가 추가적인 심사를 받아볼 필요가 있다고 하는 경우 결정을 중단하고 추가적인 심사보고서를 받아야 한다.

논문이 부적격판단을 받으면 그것으로 절차는 종료된다. 2년 내에는 다시 절차 신청을 하지 못하도록 하고 있다.

교수자격심사위원회가 논문작성능력(schriftliche Leistung)을 인정하면 그 차수의 회의에서 해당 학과의 교과목 중에서 교수자격 신청분야를 포함하는 수업 중의 하나를 수업심사 대상으로 지정한다.

이 수업에는 교수자격심사위원회의 투표권을 가지는 위원 2인 이상, 동 심사위원회의 학생구성원들을 참여하게 하고, 그에 대해 보고서를 제출하도록 한다. 학장은 공개수업 일정을 결정하고, 지원자에게 최소 1주 동안 그 수업에 대한 준비기간을 준다. 교수자격심사위원회의 구성원들은 누구든지 수업에 참여할 권리가 있다.

논문 평가에서 합격결정을 하게 되면 수업평가 다음에 이루어지는 공개발표와 토론회에 대한 일정도 결정한다. 최소 3주간의 준비기간이 허락되고 지원자와 합의되면 그 기간을 줄일 수도 있다.

발표시간은 45분을 초과할 수 없다. 발표 후 토론회(Kolloquium)는 학장이 주제하고 교수, 강사, 시간강사, 교수자격심사위원회의 구성원 등이 참여할 수 있다. 학문적인 발표에 대한 토론회가 이루어지는 것이다.

학문적 발표와 토론회 후에 심사위원회는 심의와 표결을 한다. 수업과 발표 그리고 토론회의 내용이 제4조 제4호에서 6호까지의 요구조건을 충족했는지를 결정한다. 만약 수업 혹은 발표에서의 전문역량 중 하나가 미흡한 경우에는 지원자에게 1학기 후 혹은 18개월의 기간이 지난 후 1회 반복할 수 있는 기회를 제공한다.

지원자가 모든 역량이 충분한 것으로 결정되면 심사위원회는 비공개의 회의에서 지원자에 대한 교수권한 부여에 관해 결정한다.

절차가 성공적으로 마무리된 경우에는 증서(Urkunde)가 교부된다. 그 증서는 특히 교수자격논문의 제목, 교수활동이 가능한 전공분야표시, 결정일자가 기재된다. 증서에는 학장의 서명과 학과의 도장이 압날되고, 해당 증서는 시간강사의 취임강의(Antrittsvorlesung) 시작 전에 학장이 교부한다. 교육권한이 인정되면 이제 ‘사강사’(Privatdozentin/Privatdozent)라는 명칭을 사용할 수 있게 된다. 그렇다고 해서 복무관계(Dienstverhältnis)가 발생하는 것은 아니다.

사강사는 연구와 교육에 있어서 전공분야를 적절히 대리(대표, Vertretung)하는 것과 적어도 주간 2시간의 강의를 규칙적으로 하는 것을 권리이자 의무로 한다. 물론 학과위원회에서는 신청에 따라 이유가 있는 경우 강의의무를 면제해줄 수 있다(동 규정 제17조).

2010년 독일 연방통계청(Das Statistische Bundesamt)의 자료에 따르면 제1차 국가시험 합격자 중 약 1,500명이 박사학위 논문을 완성했다. 박사학위 완성에는 5년정도 걸릴 수 있고, 학과에서 오랜 기간 동안 Mitarbeiter로 일하곤 한다. 최근에는 교수의 지시를 받는 Mitarbeiter와 달리 박사학위 취득 후에 바로 Juniorprofessor의 자격을 취득하여 독자적인 교육과 연구활동을 하고, 3∼6년의 기간을 성공적으로 마치게 되면 Habilitation을 요구하지 않고 교수직에 지원할 수 있는 자격을 얻을 수 있다.

독일의 경우도 사강사 자격을 받고 4년에서 5년 사이에 교수로 임용되지 못하면 사실상 기회는 없다고 보기도 한다. 50살이 넘은 사람은 공무원의 신분인 교수가 될 수 없다. 1명을 채용하는 공채에 약 12명 이상이 지원한다고 한다.¹⁴⁾

2018년 현재 국내 법학전문대학원 25개교에 재직하는 교원의 수는 다음과 같다.

총 25개 법학전문대학원에 재직 중인 교원은 약 860여명이었고, 학생 약 7명당 교원 1인 비율이다. 인하・강원・제주・건국대학교는 5:1에 미치지 않는 좋은 조건을 갖추고 있다. 법학전문대학원 설치・운영에 관한 법률 시행령 제9조에 따른 12:1을 기준으로 법전원의 교수정원 축소가 이루어진다면 25개 법전원 전체 500명, 10:1을 기준으로 하면 600명의 교원으로도 운영이 가능하다. 지금보다 362명 혹은 262명이 축소되어도 된다는 말이다. 대학원 설치대학의 재정 적자의 심화, 선택법 교수의 책임시수 미달, 상당수 과목들의 수강생이 2∼4명에 불과하다는 등 여러 문제로 인해 전국 법전원의 교수 신규임용은 퇴직자의 수보다 적어지고 있는 것도 하나의 추세로 나타나고 있다. 주지하다시피, 현재 이미 몇몇 법학대학원에서는 정년 교원의 후임 교원을 신규 채용하지 않음으로서 자연감소의 방법을 선택하거나, 기본법과 기초법, 기본법과 선택법, 기초법과 선택법을 함께 강의할 수 있는 교원을 채용조건으로 제시하기도 한다.

특히 법전원 평가기준과 교육부의 이행점검 사항이 현재의 기준보다 점차 완화되는 형태로 바뀌게 되고, 변호사시험 합격률이 모든 평가를 집어삼키는 결과가 되면 현재 교원 수보다 더 적은 수의 교원이 대학교육을 담당하게 될 것이고, 이 경우 줄어드는 교원의 전공분야가 무엇이 될 것인지는 어렵지 않게 예상할 수 있다. 다행히 국가에서 지정한 보호학문적 성격을 지닌 분과학이라면 국립대에서는 존립할 수 있을지는 모르지만, 사립대의 재정 사정을 생각하면 지금과 같은 수의 교원이 유지되기는 어려워질 것이고, 기초법이며 선택법이라는 이름으로 분류된 과목은 대학에서, 강단에서 사라져 버릴 위기가 닥치지 않을 것이라고 장담할 수 없다.

한편 국가를 상대로 합격자수와 출신대학 등을 공개하라는 소송에서 패소한 법무부는 지난해부터 변호사시험 합격률과 누적합격률까지 공개하고 있다.

상위 순위를 차지한 대학들은 이러한 기조를 몇 년 더 유지한 후 합격률이 낮은 대학들의 정원을 재배정 받기 위해 총력을 기울일 것이다. 누적합격률 70%를 넘지 못하는 대학들 중에서는 정원을 반납하고 법과대학으로 돌아가자는 주장도 전혀 불가능한 얘기가 아니라는 말도 들린다.

위 도표에서 보듯이 경희, 고려, 서강, 서울, 서울시립대, 성균관, 아주대, 연세, 영남, 이화여대, 인하대, 중앙대, 한국외대, 한양대 등 14개 대학원이 누적합격률 83.10%를 상회하는 대학인데, 1개 대학원을 제외하고는 모두 서울・경기권의 대학원들이다. 이른바 ‘미니’로스쿨이라고 불리는 입학정원, 40∼50명의 대학들은 입학 정원을 늘리기 위한 전략으로 향후 몇 년간 합격률 증대에 전력투구할 것은 분명한 사실이다. 이러한 현상이 지속된다면, 무엇을 가르치고 무엇을 배울 것인가의 문제는 이러한 수요와 공급 법칙을 벗어날 수 없을 듯하다. 수험법학이니 사법시험낭인이니, 학문의 황폐화 등 사법시험제도하의 법과대학을 정의하던 다양한 색인어가 바로 오늘 법전원과 무관한 것은 아닌 듯하다.

변호사시험공부가 모든 요구과 관심을 집어삼키고 있는 지금, 지방대학의 황폐화 또한 이미 돌이킬 수 없는 지경으로 가속도를 붙이고 있지만 어느 누구도 그에 대해 진솔한 관심을 보이지 않는 것도 머지않아 집중과 불균형의 문제가 현안으로 등장할 것임을 예고하고 있는 것이다.

법무부는 2018년 11월 28일 변호사시험관리위원회의 의견으로 기본적 법률과목에 대한 깊이 있는 학습을 유도하고 법학전문대학원의 교육 정상화의 토대를 마련하기 위해 현행 변호사시험에서 선택형 시험과목을 헌법, 민법, 형법 3과목으로 축소하는 방안을 추진할 예정이라고 밝혔다.¹⁶⁾ 나아가, 전문 법조인 양성이라는 이름으로 대학마다 고유한 특성화 분야까지 도입하였으나, 변호사시험에 몰입도가 강해지면서 사실 수험준비에 필요한 과목으로 쏠림현상이 심화되어 그 해결책으로 특성화 분야에 학점이수제를 도입, 일정 학점 이상 전문과목을 필수적으로 이수하는 제도를 도입하겠다는 의사도 밝혔다. 이를 통해 선택과목 시험을 변호사시험에서 제외한다는 복안이다.¹⁷⁾

미국, 일본, 한국의 변호사시험제도를 외형적으로만 비교해 보더라도, 우리나라의 시험제도는 분명히 대학원교육을 황폐화시킨다는 지적을 받을 수 있는 여러 가지 문제점을 가지고 있다는 점에서 환영할 만한 일이다.¹⁸⁾ 특히 법학전문대학원 제도가 도입되고 총 8회의 변호사시험을 실시한 지금, 앞으로 어떤 방향으로 시험제도가 변화될지 확신할 수는 없으나, 일본과 같이 객관식의 시험범위를 줄이고, 단순한 암기형의 문항을 줄이고, 사고력과 분석력, 응용과 유추능력이 필요한 문항들의 비중을 늘려가는 것이 합리적인 방향일 것이다.

“시험문제의 작성방식, 유형 등 거의 대부분을 일본의 제도를 따라가면서, 왜 기록형 시험을 변호사시험에서 폐지하고, 형법과 형사소송법, 민법과 민사소송법의 사례형 문제도 종래의 사법시험과 같은 형태로 별도로 분리하여 실시하는 일본의 제도는 도입하지 않는가?”라는 질문에 대해 법무부장관은 이렇게 답했다.

“기록형 시험의 존폐에 대해서는 현장의 교수들의 목소리가 어느 한쪽으로 수렴되지 않았다.”

왜 그러했는지에 대한 이유로는 여러 가지 것들을 언급할 수 있을 것이나, 특히 실무교원으로 전임교원이 된 후 기록형 수업을 담당하는 교원에게 자신의 전공분야를 없애자는 말과 다름없는 기록형 시험 폐지여부를 묻는 것 자체가 어불성설이다. 변호사가 되기 위해 기록형을 배우지 않아도 된다고 하는 사람은 아무도 없다. 그 시기가 문제인 것이다.

이해당사자들의 입장이 관건이 아니라 조금 더 제도적 원칙으로 돌아가, 법전원의 실질 있는 교육이라는 측면에서 어떤 개선이 필요한 것인지를 생각해 보자는 말이다. 3년간 90∼96학점의 졸업학점 이수, 실무연수, 리걸클리닉, 각종 시험 등, 학생들이 과연 무엇을 얼마나 제대로 배울 수 있을 것인지 자문해 보아야 한다.

또한, 전문법과목의 논술형 시험을 시험과목에서 없애는 것과 3∼9학점의 관련 학점을 이수하면 전문법시험을 치르지 않는 식으로 변경하는 것, 양자 모두 실질적으로 전문법 소양을 가진 초심 변호사를 양성하는데 적절하지 않다는 것은 동일하다. 직설하자면, 거창하게 특성화니, 전문법조인이니, 이론과 실무를 겸비한 국제적 감각의 법조인 양성이라고 하는 현실과 동떨어진 주장으로 제도를 정당화하려는 언어유희는 그쳐야 한다. 어떤 수사(修辭)를 부려도 기본법 과목이 변호사시험의 본류를 구성하고 있는 한 고쳐질 수 있는 문제가 아니기 때문이다.

10년이 지난 지금도 여전히 법학전문대학원은 이론과 실무를 겸비한 전문분야의 식견을 가진 변호사를 양성하는 기관이며, 특성화된 교육을 통한 전문법조인양성이라는 모토를 버린 것이 아니라면, 3년간 전문분야와는 무관한 기본법의 실체・절차에 관한 대법원의 판례를 암기하고 정해진 관례에 따라 일정 문서를 작성하는 것에 정력을 쏟아야 하는 현실을 바꿀 수 있는 대안이 제시되어야 하는 것이지, 전문법 시험을 없애고 일정 학점이수로 대체한다는 것은 일의 선후나 대상의 선택이 뒤집어진 것이 아닌지 재고해야 한다는 말이다. 그런 전문법조인 양성이 여전히 유효한 제도적 목표라면, 오히려 헌법, 민법, 형법, 민사소송법, 형사소송법 등 기본과목군에 대한 변호사시험을 폐지하고, 대학원 교육과정 속에서 엄격한 학점이수제 도입으로 실질적인 교육을 강화하는 것이 옳은 방향이자, 교육을 통한 법조인 양성이라는 구호에 보다 걸 맞는 조치인 것이다.

얼마나 우수한 인력들이 입학하는 법학전문대학원인지에 따라, 어떤 전공과목을 대상으로 하는지에 따라, 어느 정도 정원규모의 대학원인가에 따라, 교육과 강의의 방법과 내용이 어떠한지에 따라 현재 대한민국 각 법전원의 교육 현실은 아주 다양하게 진단될 수 있을 것이다. 따라서 최소한 누구나 공감할 수 있는 통상적인 교육현장의 모습만을 간추려 본다면 아마 이렇게 정리할 수 있을 듯하다.

시험과목으로 분류되는 공법, 형사법, 민사법의 이론과 실무교육을 담당하는 사람들은 상대적으로 업무 부담에 힘들어 한다. 65세 정년까지 그 부담은 변함없다고 푸념한다. 선택법, 전문법 혹은 특성화 관련 과목의 담당교수들은 학교에 따라서는 책임시수를 채우지 못하는 문제를 해결해야하고, 교육자로서의 활력을 잃어 버렸다고 자평한다.

증가한 노동(!) 시간과 업무부담의 가중에 부합하도록 연구실적 요구를 지금보다 하향조정해달라는 요구가 강하고, 소수의 반대목소리를 제외하면 대체로 그런 방향으로 가는 것이 바람직하다고 보는 듯하다. 공개된 제3주기 법학전문대학원 평가기준에서도 교수들에게 요구하는 연구실적이 5년간 400%에서 200%로 하향 조정되었다.¹⁹⁾ 이제 기존의 소위 ‘이론 교수’들도 논문보다는 학생들의 변호사시험합격에 매진하라는 말로 들리기도 한다.

‘입에 쓴 약이 병에는 좋다’며, 학교가 아니면 생각해 볼 기회마저 갖기 어렵다고 설득하며 판결들의 논지에 대한 비판적 평석이나 외국의 이론이라도 몇 마디 했다가는 “변호사시험 적성이 없는 문제나 이론을 왜 수업시간에 언급하는가?, 법전원은 비싼 돈을 내고 들어와 변호사 자격을 취득하려는 학생들이 다니는 곳이고, 교수들은 그런 요구에 부응해야한다”라는 불만과 지적이 적힌 강의평가서를 받아야만 하는 경우가 흔해지고 있다.

“일본의 법과대학원에서는 변호사시험에 적성이 없는 수업이라는 학생들의 불만이 없는가요?”, “그런 경우 어떻게 하시나요?”라고 묻자, 일본 형사법학계의 독일통인 간사이 대학의 노교수는 이렇게 답했다.

“있습니다. 불쾌한 교수들은 다음 학기에 법대로 다시 갑니다. 법과대학원 수업을 안하면 되지요!”

분명한 것은 법전원은 단어의 고유한 의미에서 ‘아카데미’나 ‘대학’이 아닌 스쿨(school)이라는 것이다. 전문석사라는 학위명이 보여주듯이, 기술전수를 주목적으로 하는 학교라면 여기 이 공간에서 학문과 학문후속세대를 말하는 자체가 이미 주소를 잘 못 찾은 것일 수 있다는 생각이 든다. 그렇다면 제도적 해법은 바로 이 지점에서 찾아야 하는 것이다. 로스쿨, 법전원은 정녕 법학의 무덤이라면 그곳에서 살아 있는 법학을 찾을 수는 없는 일이고, 진정으로 법학을 버릴 것인가, 소생시킬 것인가를 고민하고 있다면, 결국 법전원이 아닌 법대, 학부의 법학교육을 환원하는 일이 가장 원론적인 해법일 것이다.

그런 의미에서 필자 개인적으로는 법학부와 일반대학원 석박사과정을 전혀 건드리지 않고 이와 별개로 법학전문대학원 제도를 도입한 일본의 선택은 우리의 법제와 교육제도라는 기존의 틀을 배경으로 할 때에도 지금 보다는 합리적인 선택이었다는 생각이 든다.

미국과 독일의 법학교육과 법조양성 제도를 비교한다면 판례법 전통의 미국제도 보다는 판덱텐 체계의 독일식의 연구・교육제도를 선택하는 것이 아직은 학문후진국・후발국이자 보다 많은 우리의 것을 찾고 정착시켜야 하는 우리의 현실에 부합한다는 생각이다.

달리 말해 학문이론적 연구가 법대에서 이루어지건, 법학전문대학원에서 이루어지건 간에 이론적인 연구의 탄탄한 기초가 유지될 수 있는 제도적 장치가 시급히 마련되어야 한다는 것이 다분히 추상적이지만 필자의 원론적인 생각이다.

그런 의미에서 법전원을 졸업한 경력 변호사들이 법전원의 교수가 되는 것이 당연한 학문후속세대 양성이라고 생각하는 것은 잘못된 생각이라는 것을 지적하고 싶다. 뛰어난 실무가(?)라면 변호사를 양성하는 법학전문대학원에서도 당연히 뛰어난 교육자가 될 수 있다고 하는 것도 무리한 주장이겠지만, 이를 넘어 뛰어난 이론가 혹은 연구자일 수 있다는 주장은 근거가 희박한 억지 주장일 수밖에 없다. 앞서 살펴본 독일의 교수자격취득과정에서 요구되는 역량(Leistung)이 무엇을 말하며 어디를 지향한 능력인지는 장황한 설명이 필요치 않을 것이다.

여기서 특히 우리는, 독일 사회는 더 이상 법치주의가 아니라 이미 오래전부터 법관주의²⁰⁾로 변모해버렸다는 독일 법학자 뤼터스(Rüthers)의 지적과 경고를 곱씹어 보아야 한다.

당해 소송의 심급에서 최고법원의 견해는 해당 사건을 넘어 장래의 모든 유사사례들에 대해 기속력을 가진다. 독일이건, 미국이건, 일본이건, 한국이건 다를 바 없다. 대법원의 입장이 하급심의 법관, 검사, 변호사를 구속하는 것을 넘어 입법권과 행정권의 고유한 권한 영역에 까지 월권하거나 간섭할 때, 지금 우리가 직면한 사법농단이니 재판거래와 같은 ‘법이라는 이름으로 법을 농단하는 일’이 생기는 것이다. 이러한 사법의 절대적 권력화를 막는 일은 바로 대학의 학자들이 해야 할 일이고, 현재 법학전문대학원의 교수들이 해야 할 일이기도 한 것이다. 일본의 법과대학의 교수들이, 독일의 법과대학의 교수들이 해야 할 일을 미국의 로스쿨이나 한국의 로스쿨 교수들은 하지 않아도 된다고 한다면, 다른 제도적 대안을 마련해야한다. 그렇지 않으면 대한민국은 제어 없는 법관주의로 거침없이 나아갈 수 있기 때문이다.

누가, 어떤 역량을 가진 사람들이 그러한 브레이크의 역할과 조종간의 역할을 할 것인지에 대해 가장 쉽게 줄 수 있는 답은 사법실무에서 가장 먼거리에 있는 사람이라고 답할 수 있을 것이고, 독일 법과대학의 교수들의 예를 떠올려 보는 것으로 족할 것이다. 법학부 3∼4년의 공부와 국가시험을 통과하고, 박사학위과정을 거치고, 수습을 하고, 교수자격논문과정을 거치고, 교수가 되어 학생을 가르치며, 법관의 역할을 겸직하는 경우를 생각해 볼 수 있을 것이다. 일본의 법과대학 교수들의 건재는 우리와 같은 법학의 위기를 말하지 않아도 되는 본질적인 힘인 것이다.

2019년 1월에 실시된 변호사시험 형사법 문제에서는 단 1문항(1책형 22번)이 법률 조항만으로 풀 수 있는 내용으로 유일하게 ‘다툼이 있는 경우 판례에 의함’이라는 조건이 없는 경우였다. 민사법의 경우에도 70문항 중 법률의 내용 혹은 개념정의에 관한 3문항을 제외하고 모든 문항이 판례에 따르라는 조건을 달고 있다. 판례만 암기해도 합격한다는 말이 나오는 이유이다.

물론 형사법의 경우 40문항 각 선택지 5개라고 하면, 즉 200개의 선택지 각각은 1개 판례의 판결이유를 반영하고 있다고 보면 200개의 판례 암기가 시험공부인 것이고, 그런 내용을 배울 수 있는 곳이 법전원이면 된다는 것이다. 물론 200개의 선택지 중에는 이론이나 교과서에만 등장하는 지식들이 들어 있는 선택지도 적지 않지만, 그 내용은 누구도 다투지 않는 것에 한정되는 것이 일반적이다. 사례형 문제나 기록형 문제도 즉각적으로 답을 찾아내는 시험이라는 것은 선택형과 다를 바 없다.

형사법 사례형 중간・기말고사 문제를 각 50점으로 하고, 60분씩의 시간을 주었다. 학기가 끝나고 받은 주관식 강의평가에 이런 내용이 기재되어 있었다. “변호사 시험 적응도가 떨어져도 너무 떨어진다.” “60점 배점이면 변호사시험에서는 36분이면 되는데 왜 60분을 주어서 변호사시험 적응력을 떨어뜨리느냐”라는 것이었다. “최악이다”라고 한다. “왜, 판례가 아닌 이론을 얘기하고, 독일 법정의 모습을 얘기하는가?”라고도 적혀 있었다. “연습수업이면 수업시간에 답안을 작성하게 하고, 학생들의 답안지에 빨간 펜으로 첨삭해서 돌려주고 강평하면 되는 것인데, 왜 100명 가까운 수강생을 받고, 개별적으로 첨삭을 해주지 않느냐?”고 따지는 경우도 있었다.

이런 대학원에서 누가 학문과 이론을 논구하고, 비판적인 시각으로 판결 실무와 사법의 실제를 보다 법치주의적으로, 보다 인간에게 이롭게 개선할 수 있는 학문후속세대들을 키워낼 수 있을 것인지 심히 의문이다.

법학전문대학원법과 법원조직법 등 법관을 포함한 법조인이 무엇을 배워야 하는지에 대한 관련 규정들을 발췌해서, 독일이나 일본의 법관법, 법원조직법, 법조인양성법 등의 규정과 비교해 보면 우리의 교육의 이념과 목적이 무엇이며, 얼마나 추상적이고, 피상적이며, 천박한 수준인지를 알 수 있을 것이다.

서울대학교 법전원이 기초법 1과목을 필수로 수강하도록 하는 것이 법전원 평가에서 ‘우수사례’가 되는 것이 우리의 현실이다. 이런 법전원에서 법학(?)을 배운 신진 인력들이 법학을 궁구할 미래의 연구자가 될 수 있을지 믿음이 가지 않는다는 말이다.