프랑스 민사소송에서 재판상 선서에 관한 연구^*

앞에서 본 바와 같이 프랑스 민법 제4편의2 제3장 제5절은 증거방법으로서의 선서에 대하여 규정하고 있다. 본절에서 말하는 선서는 재판상 선서(serment judiciaire)로서, 당사자 중 일방이 법원 앞에서 일정한 형식에 따라 자신에게 유리한 사실의 진실성을 인정하는 진술을 말한다. 이는 재판관, 변호사, 집행관, 공증인 및 일정한 직위의 공무원 등이 직무를 수행하기에 앞서 선언하는 약속 선서(serment promissoire)와 구별된다. 종래 선서가 주로 종교적인 측면에서 활용되었다는 점, 실무상 이는 거의 사용되지 않고 있다는 점⁴⁾에서 프랑스 민법 개정 논의 당시 선서에 관한 규정을 폐지하여야 한다는 견해 또한 유력하였으나,⁵⁾ 엄격한 형식 및 절차에 따른 증거방법으로서 가치가 있다는 점, 기존의 증거방법에 영향을 주지 않을 필요가 있다는 점에서, 2016년 채권법의 다른 부분이 전반적으로 개정되었음에도 불구하고 선서에 관한 절은 그 내용을 개정하지 아니하고 그대로 유지하고 있다.

프랑스 민법은 특정한 경우에는 서증만을 인정하는바(프랑스 민법 제1359조), 그러한 경우 당사자의 진술이나 제3자의 진술은 증거가 될 수 없다. 그러나 자백이나 이 글에서 살펴볼 재판상 선서의 경우에는 당사자나 제3자의 진술과 같은 증언증거가 배제되는 상황에서도 허용된다는 점에서 상대적으로 우월한 지위를 가지고 있다.

당사자는 자신의 주장을 위하여 필요한 사실이나 행위를 증명하여야 한다(프랑스 민사소송법 제9조). 따라서 원칙적으로 채무의 이행을 청구하는 자는 그 채무의 존재를 증명하여야 하며, 면책을 주장하는 자는 그 채무의 변제 등 소멸 사실을 증명하여야 한다(프랑스 민법 제1353조). 다만 당사자가 주장한 증거를 인정할 것인지 여부에 대한 판단은 법원에게 달려있다.⁶⁾

누구나, 즉 당사자 뿐 아니라 관련된 제3자 또한 실체적 진실 발견을 위하여 법원에 협력할 의무가 있고, 정당한 사유 없이 이러한 협력의무를 부담하지 않을 경우 의무이행이 강제될 뿐 아니라, 필요에 따라 이행강제금(astreinte)⁷⁾ 또는 과태료가 부과될 수 있다(프랑스 민사소송법 제10조). 만약 당사자가 증거조사에 협력하지 않을 경우 법원은 이러한 당사자의 회피나 거부를 참작하여 소송의 결론을 도출하게 된다(프랑스 민사소송법 제11조 제1항).

당사자가 제출하는 증거는 법이 달리 정하는 경우가 아닌 한, 그 방식의 제한이 없으며(프랑스 민법 제1358조), 당사자가 프랑스 민법 제1341조를 근거로 법원에 대하여 상대방이 신청한 증인을 불허할 것을 요구한 경우에는 서증은 증인증거에 앞선다.⁸⁾⁹⁾ 프랑스 민사소송법에서는 제1권(Livre Ier) 제7편(Titre Ⅶ)에서 증거의 재판상 제출(L’administration judiciaire de la preuve)을 다루고 있다. 증거를 인정받고자 하는 일방 당사자는 타방 당사자에게 증거서류(pièces)¹⁰⁾를 제공할 의무를 부담하며, 이러한 증거서류의 제공은 자발적으로 이루어져야 한다(프랑스 민사소송법 제132조).

한편, 당사자는 법원으로부터 출석명령을 받아(프랑스 민사소송법 제184조), 서면을 진술하는 것이 아니라 주어진 질문에 대한 답변을 하는 방식으로 진술하는 것이 가능한데(프랑스 민사소송법 제191조), 법원은 당사자들의 진술, 당사자 중 일방의 불출석 또는 진술거부를 서증의 단서와 동일하게 보아(프랑스 민사소송법 제198조) 이를 근거로 법률적 판단을 할 수 있다.

여기서 서면증거(preuve littérale)와 증언증거의 관계를 살펴볼 필요가 있다. 우선 프랑스 민법 제1359조가 규정한 경우와 같이 일정한 경우에는 서면증거만이 인정된다. 다만 이러한 경우에도 자백(aveu)과 선서(serment)는 증거방법으로서 인정된다. 자백에 관하여는 프랑스 민법 제4편의2 제3장 제4절(프랑스 민법 제1383조부터 제1383조의2까지)에서, 선서에 관하여는 같은 장 제5절(프랑스 민법 제1384조부터 제1386조의1까지)에서 각각 다루고 있는바, 이 글에서는 선서에 초점을 맞추어 프랑스 민법의 편제에 따라 살펴보기로 한다.

재판상 선서(serment judiciaire)는 일방 당사자 또는 법원이 타방 당사자에게 요구하는 것이다. 한편, 당사자 일방이 자신의 주장이 진실함을 입증하기 위해 자발적으로 하는 선서는 허용되지 않는다.¹¹⁾ 프랑스 민법 제1384조에서는 재판상 선서를 다루고 있는바, 전문은 재판종결을 위한 선서(serment décisoire)를, 후문은 직권에 의한 선서(serment défére d'office)를 각각 규정하고 있다. 재판종결을 위한 선서는 이하의 제4편의2 제3장 제5절 제1부속절에서, 보충적 선서는 같은 절 제2부속절에서 다루고 있는데, 프랑스 민법 제1384조는 이에 대한 예고적 성격을 띠고 있다.

프랑스 민법 제1384조 전문에서 규정하는 재판종결을 위한 선서는 일방 당사자가 타방 당사자에게 요구하거나 반대요구하는 선서를 가리키고, 후문에서 규정하는 법원의 직권에 의한 선서는 법원의 직권에 의해 당사자가 행하는 선서를 가리킨다. 법원의 직권에 의한 선서는 보충적으로만 활용되는데 재판종결을 위한 선서와 연속적으로 고려되어야 한다. 따라서 일방 당사자가 타방 당사자에게 선서를 요구하기에 앞서서, 법원이 선제적으로 당사자들 중 일방에게 선서를 요구할 수 없다. 우선 일방 당사자가 타방 당사자에게 선서를 요구하거나, 그 타방당사자가 원래 선서를 요구했던 당사자에게 반대요구할 것을 기다리되, 이러한 선서의 요구 또는 반대요구가 없는 경우에 법원이 전면에 나서서, 당사자들 중 일방에게 선서를 요구할 수 있는 것이다.

이러한 재판상 선서는 프랑스 민사소송법 제317조 이하의 절차에 따라 하여야 한다. 프랑스 민법 제1384조 전문과 후문은 각각 프랑스 민사소송법 제317조 제1항 및 제2항에 대응한다. 프랑스 민사소송법 제317조 제1항은 선서의무 있는 당사자는 선서를 통해 사실관계를 진술하게 된다고 규정하고 있는바, 이는 일방 당사자가 타방 당사자에게 재판종결을 위한 선서를 요구할 경우, 그러한 요구를 받은 당사자의 입장에서 선서의무가 있음을 기술한 것이다. 다만, 선서를 요구받은 자는 선서를 하지 않고 상대방의 주장을 인정하거나, 오히려 이는 타방 당사자의 개인적인 사실에 관한 것이라고 주장하거나 쌍방 당사자에게 공통되는 것이라고 주장하면서 상대방에게 선서를 반대로 요구할 수도 있다. 같은 조 제2항은 법원은 선서가 허용될 수 있는 경우 이를 명하며, 선서를 통해 밝혀진 사실관계를 고려한다고 규정하고 있는데, 이는 프랑스 민법 제1384조 후문의 직권에 의한 선서를 말한다. 여기서 법원이 선서를 요구할 것인지 여부 및 선서를 통해 밝혀진 사실을 그대로 재판의 결과에 반영할지 여부는 법관의 재량사항이다.

재판종결을 위한 선서와 법원의 직권에 의한 선서는 그 효력에 있어서도 차이가 있다. 재판종결을 위한 선서의 경우 이를 요구받은 당사자가 선서를 할 경우 선서를 한 당사자의 이익이 되며, 선서를 요구받은 당사자가 선서를 하지 않은 경우 선서를 요구한 당사자의 이익이 된다. 이에 따라 재판종결을 위한 선서는 일방의 이익이 되어 소송을 종결하는 효력이 있으며, 청구의 당부 판단에 있어서 결정적인 역할을 할 수 있다.¹²⁾ 반면, 직권에 의한 선서의 경우, 선서에도 불구하고 법원은 재량적 판단의 여지를 갖는다.

프랑스 민법 제1383조 제1항에 따르면 자백은 자신에게 법적으로 불리한 영향을 줄 수 있는 행위를 사실이라고 인정하는 진술이다. 따라서 그러한 진술로써 불리한 법적 결과가 초래되는 자만이 자백의 당사자가 될 수 있다. 예컨대, 제조사로부터 제품을 구입하여 일반 소비자에게 판매하는 회사에서 제품의 결함을 인정하는 진술을 하였다고 하더라도 그러한 진술은 제조사를 구속하지 않는다.¹³⁾ 또한 성년후견인이 피성년후견인에게 불리한 진술을 하였다고 하여 피성년후견인의 자백이 될 수 없고,¹⁴⁾ 미성년자의 법정대리인이 미성년자에게 불리한 진술을 하였다고 하여 미성년자의 자백이 될 수 없다.¹⁵⁾ 다만, 자백은 재판상 또는 재판외에서 이루어질 수 있는데(프랑스 민법 제1383조 제2항), 당사자로부터 자백의 권한을 위임받은 특별대리인은 법원에서 재판상 자백을 할 수 있다(프랑스 민법 제1383-2조 제1항).

재판상 자백은 당사자 또는 당사자의 특별대리인이 법정에서 행한 진술인바(프랑스 민법 제1383-2조 제1항), 재판상 선서는 당사자 또는 당사자의 법정대리인이 법정에서 행한 진술이라는 측면에서 재판상 자백과 유사하다. 재판상 자백은 자백한 자에 대하여 완전한 증명력을 가지며, 자백한 자의 의사에 반하여 분할되어 사용되지 않을 뿐 아니라(프랑스 민법 제1383-2조 제2항·제3항), 사실의 착오를 제외하고 철회할 수 없다(프랑스 민법 제1383-2조 제4항). 따라서 효력의 측면에서도 당사자가 다른 사실을 주장할 수 없고 법원이 그와 다른 판단을 할 수 없다는 점, 원칙적으로 철회가 불가능하다는 점에서 이하에서 살펴볼 재판종결을 위한 선서와 유사한 측면을 가지고 있다.

다만, 재판상 자백은 이를 한 자에게 불리하게 증명력이 있는 데 반해(프랑스 민법 제1383-2조 제2항), 재판종결을 위한 선서는 실질적으로 이를 행하는 자에게 유리한 자료가 된다는 점에서 결정적인 차이가 있다.

프랑스 민법 제1385조 및 이하의 제1385-1조는 증거의 여러 방법 중 하나로서, 그리고 민사소송 절차의 일부로서 재판종결을 위한 선서의 범위를 규정하고 있다. 프랑스 민법 제1385조는 개정 전 규정에 재판종결을 위한 선서는 분쟁의 종류나 유형을 불문하고 어떠한 사유의 경우에도 요구될 수 있다는 내용을 추가하였다. 재판종결을 위한 선서는 소송의 본질, 소송물의 물권성 또는 채권성이나 분쟁의 중요성과 무관하게 요구될 수 있다. 또한 재판종결을 위한 선서는 항소심에서도 요구될 수 있다.¹⁶⁾ 그러나 당사자 개인이 처분할 수 없는 권리에 대한 것이나, 임대차계약(프랑스 민법 제1715조)과 같이 법률이 규정한 특정한 경우에는 재판종결을 위한 선서를 요구할 수 없다.

프랑스 민법 제1385조의 문언만을 볼 경우 선서는 사전적인 증거를 요구하지 아니하며, 절차 중 언제라도 사용될 수 있으므로, 일방 당사자는 다른 증거가 없거나 불충분한 경우에도 타방 당사자에게 선서를 요구할 수 있는 것으로 자칫 읽힐 수 있다. 그러나 실무에 있어 법원은 선서가 용인될 수 있는 경우 그 선서를 명하고, 그에 따라 인정되는 관련 사실로써 청구의 당부를 판단한다. 문제는 법원이 일방 당사자의 선서 요구에 대해 허가를 할 재량권을 가지고 있는가 하는 점이다. 이에 대해 프랑스 법원은 민사소송법 제317조의 해석을 우선시하여, 해당 시점에 요구된 선서가 판결의 결론 내지 이유를 제시하는지 여부에 따라 법원이 선서의 필요성을 판단한다고 판시하였다.¹⁷⁾

프랑스 민법 제1385-1조는 민사소송에서 재판종결을 위한 선서의 범위를 규정하고 있으며, 이는 개정 전 제1359조와 제1362조를 결합한 것이다. 선서는 요구받은 당사자의 개인적 사실의 영역에 제한되어야 한다(프랑스 민법 제1385-1조 제1항). 개정 전 프랑스 민법의 경우 선서의 대상이 되는 사실이 당사자 쌍방에 관한 것일 것을 요건으로 하였으나, 개정을 통하여 선서를 요구받은 당사자의 개인적 사실과만 관련될 수 있다고 규정하였다. 만약 일방 당사자가 요구한 선서의 내용이 타방 당사자에게 순전히 개인적인 것이 아닐 경우, 예를 들어 선서를 요구한 자의 개인적 사실과 관련되는 것이거나 심지어 선서를 요구한 자와 요구받은 자의 쌍방 당사자에게 공통되는 것일 경우, 그 선서를 요구받은 당사자는 처음 선서를 요구하였던 자에게 반대로 선서를 요구할 수 있다(프랑스 민법 제1385-1조 제2항).

선서는 당사자가 직접 겪은 사실에 관한 것이어야 하며, 다른 사람으로 하여금 하게 할 수 없다(프랑스 민사소송법 제317조).¹⁸⁾ 따라서 상속인이라고 하더라도 피상속인이 체결한 계약에 기한 채무의 존부에 대하여 선서할 수 없다.¹⁹⁾ 소송대리인은 특별한 수권을 받지 않는 한 선서를 할 수 없으나(프랑스 민사소송법 제322조), 법정대리인은 선서를 할 수 있다고 본다.²⁰⁾ 이는 선서가 원칙적으로 개인적인 사실에 대한 것으로서, 당사자의 이익을 위한 것이라는 점에 기인한다.²¹⁾

프랑스 민법 제1385-2조는 당사자가 요구받거나 반대요구받은 선서를 거부할 경우의 효과에 대하여 다루고 있다. 우선 선서를 요구받은 자가 선서하기를 거부한 경우, 선서를 요구받은 자의 해당 사실과 관련된 주장은 인정하지 않는다. 선서를 요구받은 자는 선서를 요구한 자에게 선서를 반대요구할 수도 있는데, 이 경우에는 선서를 반대요구받은 자의 행동에 따라 당사자 주장의 인정 여부가 결정된다. 즉, 선서를 반대요구받은 자가 선서하기를 거부한 경우 선서를 반대요구받은 자, 즉 최초에 선서를 요구한 자의 주장은 이유 없다고 본다.

프랑스 민법 제1385-2조로 인하여 그의 주장이 인정되지 않게 된 당사자는 자신이 선서하지 못한 사실과 다른 사실을 주장할 수 없게 된다. 이는 간접적으로 선서에 증명의 효과가 있음을 규정하는 것이다..

선서는 주장된 사실에 대한 증거가 없는 경우 당사자 중 한 편이 선서하도록 함으로써 그의 양심에 호소하는 것이다. 선서를 요구받은 자는 ① 진실하게 선서를 하거나 위증의 위험을 감수하고 거짓으로 선서를 함으로써 재판을 종결시킬 수 있다. 또는 ② 선서하기를 거부하고 상대방의 주장을 인정할 수도 있다. 마지막으로 ③ 상대방에게 선서를 반대요구할 수도 있다. 상대방에게 선서를 반대요구할 경우, 최초 선서를 요구하였던 자는 그러한 반대요구에 따라 자신이 선서를 하거나 선서하기를 거부하는 것을 택하여야 하며, 그에 따라 재판의 결과가 좌우된다.²²⁾

프랑스 민법 제1385-3조는 선서의 집행력이 절대적임을 규정한 것으로서, 개정 전 제1363조와 제1364조를 결합한 것이다.

직권에 의한 선서는 ① 법원이 그 선서에 따라 당부 판단을 정하거나,²⁶⁾ ② 이미 청구의 당부 판단은 정한 상태에서, 즉 채권 내지 채무 자체는 존재한다고 인정한 상태에서 채권액 내지 채무액을 정할 때에 활용될 수 있다.²⁷⁾ 직권에 의한 선서는 법원이 민사소송 절차의 전면에 나서서 소송의 신속을 도모하기 위해 증거방법으로서 선서를 요구한다는 점에서, 법원의 소송경제 추구 의무(프랑스 민사소송법 제147조)에 따른 것이다.

프랑스 민법 제1386-1조는 직권에 의한 선서가 요구될 수 있는 조건을 규정하고 있다. 청구원인이나 항변이 이미 증거에 의해 충분히 뒷받침된 경우 법원은 선서를 요구할 수 없다. 청구나 항변이 그 주장 자체로 이유 없다고 판단될 경우에도 직권에 의한 선서를 요구할 수 없다. 또한 다른 증거가 없는 경우 직권에 의한 선서만으로 일정한 사실관계를 인정할 수도 없다.²⁸⁾ 직권에 의한 선서는 보충적인 역할만을 하기 때문이다. 따라서 법원은 일정한 사실을 인정하기 위해 그 사실을 입증할 수 있는 증거를 제시하고, 직권으로 선서를 요구하는 것을 정당화하여야 한다.²⁹⁾

프랑스 민사소송법에 따르면 선서를 명하는 판단에는 선서가 행해질 일시 및 장소를 정하고, 선서의 내용으로서 밝히고자 하는 점을 명확히 할 뿐 아니라, 허위로 선서를 할 경우 형사적 처벌을 받을 수 있음이 명시된다(프랑스 민사소송법 제319조 제1항). 또한 당사자가 선서를 거부하거나 포기할 경우 그 당사자의 주장이 인정받지 못한다는 점도 명시된다(프랑스 민사소송법 제319조 제2항). 이러한 판단의 내용은 선서의무 있는 당사자에게 통지됨이 원칙이고, 경우에 따라 그 대리인(mandataire)에게도 통지된다(프랑스 민사소송법 제319조 제3항).

직권에 의한 선서를 요구할 것인지 여부는 법원의 재량사항이다. 법원의 선서 요구 여부에 대한 판단은 해당 심급에서의 판단이 최종적이며, 당사자는 법원이 직권에 의한 선서를 하지 않았음을 이유로 상소할 수 없다.

법원은 직권에 의한 선서를 요구할 당사자를 재량에 따라 선택할 수 있다(프랑스 민법 제1386조 제1항).³⁰⁾ 직권에 의한 선서의 상대방은 반드시 당사자 중 일방에 한하므로, 법원은 쌍방 당사자에게 공동 선서를 요구할 수 없다. 다만, 법원이 양 당사자에게 직권에 의한 선서를 순차적으로 요구하는 것은 가능하다.

이 경우 선서는 당사자가 직접 법정에 출석하여 행하며(프랑스 민사소송법 제321조 제1항), 해당 법원에 당사자가 출석하지 못할 정당한 사유가 있는 경우 사건은 선서를 위해 정해진 법원으로 이송되거나, 공증인(greffier)의 도움을 받거나, 당사자의 거소(résidence)를 관할하는 법원으로 이송될 수 있다(프랑스 민사소송법 제321조 제2항). 모든 경우에 있어 선서는 상대방 당사자 또는 출석요청받은 당사자가 있는 경우에 행해진다(프랑스 민사소송법 제321조 제3항). 이는 상대방 당사자의 방어권을 보장하기 위한 것이다. 특히 직권에 의한 선서는 선서의 내용에 따른 사실이 바로 인정되는 것이 아니라, 선서의 내용에 따른 사실의 취사 여부 및 증명력은 법원의 판단에 따르기 때문에, 상대방이 선서의 내용을 듣고 이에 대해 적절한 항변이나 주장을 할 필요가 있을 수 있다. 이런 점에서 직권에 의한 선서를 요구받은 당사자 뿐 아니라 그 상대방 당사자가 출석할 것이 요구되는 것이다.

이상과 같이 살펴본 재판종결을 위한 선서와 직권에 의한 선서 모두 ① 선서의 내용은 요구받은 자(재판종결을 위한 선서의 경우 반대요구받은 자 포함)의 개인적 사실 또는 쌍방의 공통된 사실에 관한 것이어야 하고 ② 원칙적으로 당사자 본인만 선서를 할 수 있다. ③ 선서를 요구받은 자는 선서를 할 수도 있고, 불이익을 감수하고 선서를 하지 않을 수도 있다. 선서를 하지 않은 경우 불이익은 재판종결을 위한 선서의 경우에는 자신의 주장이 인정되지 않는 직접적 효과가 되고, 직권에 의한 선서의 경우에는 변론 전체의 취지로서 고려되는 효과가 된다. 또한 ④ 만약 허위로 선서한 경우 형사적 제재의 대상이 된다.

한편, 재판종결을 위한 선서와 직권에 의한 선서의 경우 ① 요구권자 내지 주체가 상이하다. 재판종결을 위한 선서는 일방 당사자가 되나, 직권에 의한 선서는 법원이 요구하는 것이다. ② 요구시기에 있어서도 직권에 의한 선서는 재판종결을 위한 선서에 대하여 보충적으로만 요구된다. ③ 증명력의 측면에서 볼 때 재판종결을 위한 선서는 선서의 내용인 사실에 구속되나, 직권에 의한 선서는 법원이 선서의 내용과 다른 판단을 하는 것이 가능하다. ④ 재판종결을 위한 선서의 경우 선서를 요구받거나 반대요구받은 자가 해당 선서를 할 준비가 되었음을 진술한 후에는 선서의 요구 내지 반대요구를 철회할 수 없다. 한편, 직권에 의한 선서에서는 철회의 개념이 존재할 여지가 없다. ⑤ 재판종결을 위한 선서의 경우 선서를 요구받은 자는 그 내용을 선서할 수도 있고, 선서하기를 거부할 수도 있으며, 선서의 내용인 사실이 타방 당사자의 개인적 사실에 관한 것이거나 공통된 사실에 관한 것일 경우 반대요구하는 것도 가능한 반면, 직권에 의한 선서의 경우 법원에 의해 지목된 당사자는 상대방 당사자에게 선서를 반대요구할 수 없다. ⑥ 재판종결을 위한 항소의 경우 원칙적으로 그에 대하여 항소할 수 없으나, 직권에 의한 선서의 경우 본안에 대한 재판과 별도로 항소하는 것이 가능하다. 이상의 내용을 표로 정리하면 다음과 같다.

재판상 자백이라 함은 변론기일 또는 변론준비기일에서 소송당사자가 소송행위로서 자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 시인하는 진술을 말한다.³³⁾ 우리나라에서는 재판상 자백을 민법에서 규정하고 있는 프랑스에서와 달리, 민사소송법에서 규정하고 있다. 이는 재판상 자백의 기능과도 연관되는 측면인데, 재판상 자백과 재판상 선서를 모두 증거방법의 일종으로 보는 프랑스와 달리, 우리나라에서는 재판상 자백을 소송행위로서의 진술로 보기 때문에 자백은 변론의 내용이 된다. 그 성격과 관련하여서는 상대방의 증명책임을 면제해주고 자신의 방어권을 포기하는 의사표시 또는 상대방이 주장하는 자기에게 불리한 사실을 진실로 받아들여 재판의 기초로 삼고자 하는 의사표시라고 보는 견해(의사표시설)도 있으나, 단지 상대방의 주장사실이 진실이라는 지식의 보고에 그친다고 보는 견해(사실보고설)가 통설이다.³⁴⁾

우리나라에서는 재판상 자백을 소송행위로 보기 때문에, 재판상 자백을 하기 위해서는 당사자의 소송능력이 전제되어야 한다. 한편, 프랑스에서 재판상 자백은 당사자 또는 당사자로부터 자백의 권한을 위임받은 특별대리인이 할 수 있는 반면(프랑스 민법 제1383-2조 제1항), 재판상 선서의 경우 법정대리인도 할 수 있다.

우리 민사소송법상 자백의 대상이 되는 사실은 변론주의가 적용되는 주요사실에 한하며, 간접사실과 보조사실에 대해서는 자백이 성립하지 않는다.³⁵⁾ 다만, 문서의 진정성립에 관한 자백은 보조사실이나, 그 자백의 취소에 관하여는 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리한다.³⁶⁾ 한편, 자백이 상대방의 주장과 완전히 일치하여야 하는 것은 아니며, 자백의 가분성(可分性)이 인정된다. 따라서 상대방의 진술의 취지에 결론적으로 반대하여도 그 일부에 대해서는 일치한 진술을 하는 경우(이유부 부인)나, 상대방의 진술을 긍정하면서 이와 관련한 별개의 사실을 부가하여 항변하는 경우(제한부 자백)에도 일치하는 부분에 대하여는 자백이 성립한다.

그러나 프랑스 민법상 재판상 자백은 그 당사자에게 불리하게 분리될 수 없다(프랑스 민법 제1383-2조 제3항). 프랑스 법원은 자백의 내용에 대해 재량판단의 여지를 가지고 있지 아니하고, 당사자의 진술을 전체적으로 받아들여야 한다.

우리 민사소송법 뿐 아니라 프랑스 민법상 재판상 자백 모두 자백한 사실은 증명을 요하지 아니하며, 법원은 이를 기초로 판단하여야 한다. 자백은 당사자를 구속하기 때문에, 자백이 성립하면 당사자는 원칙적으로 자백이 되는 진술을 철회할 수 없음도 같다.

한편, 프랑스 민법상 재판종결을 위한 선서의 경우 법원의 사실인정권이 배제되는 점은 재판상 자백과 동일하나, 직권에 의한 선서의 경우 그 증명력 판단은 법원의 재량에 달려 있다. 직권에 의한 선서의 경우 철회의 개념이 존재하지 아니하나, 재판종결을 위한 선서의 경우 그 선서를 요구하거나 반대요구한 당사자는 다른 당사자가 선서를 할 준비가 되었음을 진술한 경우 더 이상 철회할 수 없다.

우리나라와 프랑스의 재판상 자백 및 프랑스의 재판상 선서를 비교한 내용을 표로 정리하면 다음과 같다.