공범론에서 상급자의 형사책임 강화 방안^*

공범설은 우리 제34조가 이른바 ‘확장적 공범론‘에 기초하여 공범의 극단적 종속형식에 의할 때 공범으로 처벌할 수 없는 공범처벌의 불비 사례(예컨대 책임이 인정되지 않는 자를 이용한 경우 등)에서 이용자를 협의의 공범으로 처벌할 수 있도록 하기 위해서 입법된 것으로 본다. 엄상섭 의원은 확장적 공범론에 대해 다음과 같이 설명하였다.

엄상섭 의원은 한 사람이 자기의 손으로 완전하게 구성요건에 해당하는 행위를 실현하는 경우를 정범으로 보는 이론을 제한적 정범개념이라고 하면서, 제한적 정범개념에 기초하는 것을 정통적 공범이론이라고 지칭한다. 그리고 제한적 정범개념(정통적 공범이론)에 의하면 ‘행위자 스스로 구성요건적 행위를 실현하지 않고, 타인에 의해(또는 타인을 이용하여) 구성요건적 행위가 실현되었는데 그 타인에게서는 온전히 범죄 성립요건이 충족되지 않는 사례’에서⁴²⁾ 행위자를 정범으로 볼 수 없고, 타인을 공범으로 볼 수도 없는 난점이 발생한다고 한다. 엄상섭 의원은 이러한 사례에서 행위자(타인을 이용한 자)를 정범으로 구성하고자 하는 이론을 ‘확장적 정범론’으로 이해하고, 공범으로 구성하고자 하는 이론을 ‘확장적 공범론’으로 이해하였다. 그러면서 제34조 제1항의 입법취지와 관련하여 “확장적 정범론은 범죄유형을 파괴하여 ‘형사책임의 불명확화’에의 경향성이 현저하므로 형법의 보장기능을 해할 우려성이 농후한 점에서 … 형법의 보장기능에 충실한다는 뚜렷한 이유에서”, “확장적 정범론을 배제하고”, “확장적 공범론에서 … 정범범위를 축소하는 태도를 취하였다는 것이 동조 제1항의 입법정신일 것이다.”라고 하였다.⁴³⁾ 엄상섭 의원이 단정적으로(예컨대 “입법정신이다”라고) 서술하고 있지 않는 것에서 알 수 있듯이, 이것은 엄상섭 의원이 제34조의 입법취지를 이해하는 방식이었다. 게다가 엄상섭 의원의 ‘확장적 정범론’ 및 ‘확장적 공범론’ 이해에서 이미 모순이 있다. 왜냐하면 확장적 정범론과 확장적 공범론은 양자 모두 제한적 정범개념(정통적 공범이론)에 의할 때 행위자를 정범으로 보기 어려운 사례에서 행위자를 정범으로 보아야 하는지, 아니면 공범으로 보아야 하는지의 문제를 다루기 때문이다. 엄상섭 의원은 확장적 정범론은 명확성 원칙 또는 형법의 보장기능을 해할 우려가 있다는 것을 이유로 제34조 제1항은 확장적 공범론에 바탕을 두고 있다고 하는데, 엄상섭 의원의 논리에 따른다면, 제한적 정범개념에 의할 때 정범으로 볼 수 없는 행위자를 정범으로 보든(확장적 정범론) 또는 공범으로 보든(확장적 공범론) 형법의 보장기능에 충실하지 못하다고 보는 것이 더 정확하다. 엄상섭 의원의 “우리 형법전과 공범이론”이라는 글의 전체 내용을 자세히 살펴보면, 제34조의 규율대상이 된 사례는 ‘행위자 스스로 구성요건적 행위를 실현하지 않고, 타인에 의해(또는 타인을 이용하여) 구성요건적 행위가 실현됨으로써 제한적 정범개념 즉, 형식적 객관설에 의할 때 행위자를 정범으로 볼 수 없는 사례’임을 알 수 있다. 엄상섭 의원은 ‘이러한 사례에서 “정통적 공범이론”은 난점을 가진다’고 설명하고 있는데, ‘정통적 공범이론’이라는 표현에서의 “공범”은 협의의 공범이 아니라 “광의의 공범”을 뜻한다. 그런데 엄상섭 의원은 ‘제한적 정범개념에 기초하는 공범종속성설’을 ‘정통적 공범이론’으로 지칭하여⁴⁴⁾ “정통적 공범이론”이라는 표현에서 사용되고 있는 “공범”이라는 단어의 의미를 이후의 서술에서는 “협의의 공범”으로 바꾸어 버렸다. 즉, 이미 엄상섭 의원이 ‘공범’이라는 단어의 의미를 동시에 상반되는 의미로 사용하였고, 이러한 모순은 간접정범을 공범으로 이해하는 견해에서 그대로 나타나고 있다. 이 점을 한 원로교수는 날카롭게 지적하면서, 엄상섭 의원의 글을 피상적으로 이해해서는 아니 된다고 한다.⁴⁵⁾ 이러한 문제점을 인식하면서 조선법제편찬위원회 형법기초요강에서 공범부분의 입법요강 중 하나로 제시된 “단체주의적 처벌을 받을 특수공범, 개인주의적 처벌을 받을 특수공범”이라는 입법요강을 이해하면, 이 입법요강에서 “공범”은 광의의 공범을 의미하는 것이지, 협의의 공범을 의미하는 것이 아님을 알 수 있다.

엄상섭 의원의 글에서 나타나는 두 번째 문제점은⁴⁶⁾ 정범/공범 구별기준에 관한 형식적 객관설을 바탕으로 하는 제한적 정범개념이 난점을 가지는 사례 즉, ‘행위자 스스로 구성요건적 행위를 실현하지 않고, 타인에 의해(또는 타인을 이용하여) 구성요건적 행위가 실현된 사례’에서 행위자의 범죄가담형태를 무엇으로 볼 것인가의 문제를 정범 아니면 “협의의 공범”이라는 2분법적 사고에 따라 이해하고 있다는 점이다. 이 문제는 범죄가담형태 규율 입법례와 관련되기에 후술한다.

엄상섭 의원의 글에서 나타나는 세 번째 문제점은 제한적 정범개념에 의할 때 난점을 가지는 사례에서 행위자를 정범으로 볼 것인가, 아니면 공범으로 볼 것인가의 문제를 주로 형법의 명확성 원칙의 문제 그리고 공범종속성의 문제로만 연결시키고 있다는 점이다. 어떠한 범죄가담형태에 해당하는가의 문제는 형량의 문제와 긴밀한 관계를 가지고, 공범의 책임 개별화 원칙과도 관련성을 가진다. 따라서 ‘행위자 스스로 구성요건적 행위를 실현하지 않고, 타인에 의해(또는 타인을 이용하여) 구성요건적 행위가 실현된 사례’에서 행위자를 정범 또는 협의의 공범(교사범 및 방조범)으로 보아야 하는가, 아니면 정범 또는 협의의 공범 외의 제3의 독립된 공범⁴⁷⁾형태(범죄가담형태)를 인정할 수 있는가의 문제는 단순히 명확성 원칙과 공범종속성의 문제와만 관련성을 가지는 것이 아니라 책임원칙과 긴밀한 관련성을 가진다.

공범설은 제34조에서 사용되고 있는 “교사 또는 방조하여”라는 자구의 의미를 “협의의 공범”에서 뜻하는 교사 또는 방조의 의미로 이해하고 있다. 반면에 정범설은 “교사 또는 방조하여”란 “사주 또는 이용하여”라는 의미로 이해해야 된다고 한다.

다음과 같이, 제정형법의 정부초안 제34조에서는 “행위를 교사 또는 방조한 자”라고 하고 있었는데, 이 부분은 법제사법위원회 수정안에서 “∼자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자”로 변경되었고, 법제사법위원회 수정안의 이 자구가 그대로 제정형법 제34조의 자구로 되었다.

정부초안은 교사범을 규정한 제31조에서는 “타인을 교사하여 죄를 범케 한 자”라고 하였고, 방조범을 규정한 제32조에서는 “타인의 범죄를 방조한 자”라고 하였는데, 제34조에서는 “∼자의 행위를 교사 또는 방조한 자”라고 하였다. 정부초안의 제31조, 제32조 및 제34조에서 이렇게 교사 또는 방조의 대상을 달리 표현한 것은 다음 두 가지로 해석할 수 있을 것이다.

첫째는, 교사범에서의 교사란 ’타인에게 범행결의를 일으키는 것’을 의미하고, 방조범에서의 방조란 타인의 “범죄”를 방조하는 것인데 반해, 제34조의 “교사 또는 방조”란 협의의 공범에서 의미하는 교사 또는 방조가 아니라 ‘처벌되지 않는 자, 과실범으로 처벌될 자 또는 자기의 지휘감독에 복종하는 자의 행위’를 ‘초래하거나 유발하는 것’ 또는 ‘그러한 행위가 이루어지도록 도와주는 것’을 의미한다는 점을 분명히 하기 위해 “행위를 교사 또는 방조한”으로 표현하였다고 볼 수 있다. 즉, 처벌되지 않는 자의 행위 또는 과실범으로 처벌되는 자의 행위 즉, 고의의 정범행위로 성립될 수 없는 행위가 이루어지도록 유발하거나 도와준 경우라는 것을 분명히 하기 위해 “∼자의 행위를 교사 또는 방조한”이라고 표현한 것이라고 보아야 할 것이다.

두 번째로 가능한 해석은, 유발되거나 도움을 받은 행위에서 범죄가 성립하는지 여부를 불문하고 제34조가 적용될 수 있다는 것을 표현하기 위해서 ‘중립적인 의미로서의 행위’를 유발 또는 도움의 대상으로 표현했을 수도 있다. 이 두 번째 해석이 가능하고, 정부초안 제34조에서 “자기의 행위에 대하여 처벌되지 않는 자, 과실범으로 처벌될 자 또는 자기의 지휘감독에 복종하는 자” 3자를 병렬적으로 나열하고 있었다는 것을 중요시 한다면, 제34조 제2항은 특수간접정범뿐만 아니라 특수교사·방조범에도 적용된다는 해석이 역사적 해석에 의하더라도 인정될 여지가 생긴다.⁴⁸⁾

정부초안 제34조에서 “∼자의 행위를 교사 또는 방조한”이라고 표현된 이유를 위와 같이이해한다면, 제34조의 “교사 또는 방조하여”란 교사범에서 의미하는 교사 또는 방조범에서 의미하는 방조가 아니라는 것이 명확해 진다. 그리고 법제사법위원회의 수정안 제34조에서 “∼자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자”로 변경된 이유도 추측할 수 있다. 법제사법위원회 수정안의 “범죄행위의 결과”라는 자구는 ‘범죄행위라는 결과’를 뜻하는 것으로 이해할 수 있다(즉, 여기서 “범죄행위”는 “결과”를 설명하는 것으로 “범죄행위”와 “결과”는 동의어로 사용된 것으로 이해하고).⁴⁹⁾ “범죄행위”란 직접행위자가 한 ‘범죄의 객관적 구성요건을 충족시키는 행위’를 의미하는 것으로 이해하면, 법사위 수정안의 “범죄행위의 결과를 발생하게 한”이란 ‘처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자에게 행위를 하도록 한 자’라는 의미이다. 이를 앞부분의 “∼자를 교사 또는 방조하여”라는 자구와 함께 이해하면 ‘처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자에게 교사하여 행위를 하도록 한 자 또는 도와주어 행위를 하도록 한 자’라는 의미가 된다. 그리고 이러한 방식으로 수정안 제34조 제2항의 “∼자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한”이라는 자구의 뜻을 파악하면, ‘자기의 지휘·감독에 복종하는 자에게 교사하여 행위를 하도록 한 자 또는 도와주어 행위를 하도록 한 자’라는 의미가 된다. 이와 같이 이해하면 법사위 수정안 제1항의 “∼자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자” 그리고 “∼자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자”라는 문구는 정부초안 제34조의 “∼자의 행위를 교사 또는 방조한 자”라는 문구와 동일한 의미를 가진다.

제34조 제1항의 “교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다”는 자구의 의미는 ‘교사범 또는 방조범으로 처벌한다’는 의미가 아니라, ‘교사범 또는 방조범의 예에 의하여 처벌한다’는 것 즉, 교사범 또는 방조범에서 인정되는 형을 적용한다는 의미이다. 따라서 여기에서의 “교사 또는 방조”란 교사범 또는 방조범을 의미하지만, 간접정범의 유형에 따라 교사범 또는 방조범에 인정되는 형을 적용한다는 의미일 뿐이지, 간접정범을 교사범 또는 방조범으로 본다는 의미는 아니다. “교사 또는 방조의 예에 의하여”라는 자구에서의의 “교사 또는 방조”가 교사범 또는 방조범을 의미한다고 하여, “교사(범) 또는 방조(범)의 예에 의하여 처벌한다”를 ‘교사범 또는 방조범으로 처벌한다’는 의미로 이해할 수 없고, “∼자를 교사 또는 방조하여”라는 자구에서의 “교사 또는 방조”를 협의의 공범에서 의미하는 교사 또는 방조로 이해할 수도 없다. 우리 입법자가 제34조에서 “교사 또는 방조하여”라는 용어를 사용한 것은 협의의 공범에서 정범의 범죄행위에 관해 요구되는 요건과 제34조의 범죄가담형태에서 피이용자의 행위에 관해 요구되는 요건을 차치하고, 순전히 행위태양의 관점에서만 보면 행위를 유도·유발/초래하는 것 또는 행위를 도와주는 것이라는 점에서는 협의의 공범에서의 교사 또는 방조와 제34조에서의 교사 또는 방조 간에 아무런 차이가 없고, 제34조에서 교사형 이용자와 방조형 이용자 간의 책임의 차이를 나타내는 용어로는 “교사” 또는 “방조”라고 표현하는 것이 가장 적절하다는 생각에서 “교사 또는 방조하여”라고 표현하였다고 보는 것이 적절하다.⁵⁰⁾

제34조 제1항의 간접정범의 인정범위와 관련하여 먼저, 명확히 해야 할 점은 이른바 ‘특수간접정범’ 즉, 지휘·감독자가 자기의 지휘·감독을 받는 자를 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자로 이용하여 범죄를 범한 경우 현재의 통설적 입장에 따르면 제34조 제2항이 적용된다는 점이다. 따라서 제34조 제1항의 간접정범에 관한 교과서적 사례인 ‘의사가 정을 모르는 간호사에게 독약이 든 주사기를 주면서 환자에게 주사하도록 한 경우’와 같은 사례에서 (독일 형법이 아니라!!) 우리 형법에 따르면 제34조 제1항이 아니라, 제2항이 적용된다.⁵¹⁾ 다음으로, 필자는 이 글에서 제34조 제1항 간접정범의 성립범위와 관련하여 ‘① 부작위행위자에게 제34조 제1항의 간접정범이 성립할 수 있는가?, ② 이른바 ‘(고의)정범 배후의 정범’이 인정될 수 있는가?’라는 두 가지 문제에 대해서만 다루고자 한다.

앞에서, 제34조에서의 “교사 또는 방조하여”란 ‘처벌되지 않는 자, 과실범으로 처벌될 자 또는 자기의 지휘감독에 복종하는 자의 행위’를 ‘초래하거나 유발하는 것’ 또는 ‘그러한 행위가 이루어지도록 도와주는 것’을 의미한다는 것을 살펴보았다. 적극적 작위행위를 통해서 타인이 어떠한 행위를 하도록 유발/초래하거나 타인이 어떠한 행위를 하는데 도와줄 수 있다는 것은 의문의 여지 없다. 그렇다면 타인이 어떠한 행위를 하도록 부작위로 유도·유발하거나 타인이 어떠한 행위를 하는데 부작위로 도와줄 수 있는가? 지휘·감독자의 경우 제34조 제2항이 적용되기에 지휘·감독자 아닌 자로 한정하여 살며보면, 제34조 제1항의 간접정범은 우월한 인식 또는 의사에 기한 범행지배가 인정되어 정범이 성립되는 경우이므로 지휘·감독자가 아닌데, 범행지배가 인정되는 유도·유발행위라고 하기 위해서는 적극적인 작위행위를 통해서 개입한 경우로 한정된다고 보아야 한다. 즉, 행위자가 지휘·감독자가 아닌 경우 제34조 제1항의 교사형 간접정범이 성립하는 경우는 행위자가 작위로 행동한 경우로 한정된다고 보아야 한다.

반면에 행위자가 지휘·감독자가 아닌 경우, 그가 부작위로 타인의 행위를 도와주었을지라도 그에게 우월한 인식·의사에 기한 범행지배는 인정되어 그를 부작위에 의한 방조형 간접정범으로 볼 수 있는 사례는 인정될 수 있는가? 지휘·감독자가 아닌 자일지라도 우월한 인식·의사에 기해 범죄사태를 지배할 수 있고, 단지 도와주는 행위는 작위뿐만 아니라 부작위로도 할 수 있기에 그러한 사례는 충분히 가능하다. 예컨대 다음과 같은 사례가 그러한 경우에 해당한다고 할 수 있다: 간호사 甲과 乙은 같은 병동에서 함께 일하고 있다. 비번인 간호사 甲이 당번인 간호사 乙을 만나기 위해 병원을 방문하였는데, 乙이 착오로 엉뚱한 약이 들어 있는 주사기로 환자 丙에게 주사하고자 하였다. 甲은 엉뚱한 약이 들어 있는 주사기라는 것을 알면서도, 丙이 죽었으면 좋겠다는 생각에 乙에게 다른 약이 들어 있는 주사기라는 것을 알리지 아니하였고, 丙은 사망하였다.

위 사례에서 甲은 우월한 인식에 기해 범죄사태를 지배하였고, 비록 甲이 비번일지라도 환자 丙에 대해 보호의무를 부담하는 자인 甲이 乙에게 엉뚱한 약이 들어 있는 주사기라는 것을 알리지 않은 행위는 부작위로 乙의 행위를 도와 준 것이라고 할 수 있다. 따라서 甲은 범행지배가 인정되는 간접정범이지만, 단지 도와주는 행위를 하였기에 제34조 제1항에 따라 “방조의 예에 의하여” 처벌되어야 한다.

위와 같이 이해하면, 제34조 제1항의 “교사 또는 방조하여”의 의미는 교사범에서의 교사 또는 방조범에서의 방조와는 다른 의미이지만, 부작위에 의한 간접정범이 가능한가의 문제에서는 ‘부작위에 의한 교사범 또는 방조범이 가능한가’의 문제에서 발전된 법리 또는 일반적 견해(‘부작위에 의한 교사는 불가능하지만, 부작위에 의한 방조는 가능하다’)를 적용하더라도 큰 문제가 없다고 볼 수 있다. 이는 협의의 공범에서 의미하는 교사 또는 방조와 제34조에서 의미하는 교사 또는 방조는 직접 구성요건적 행위를 하는 자의 행위에 관해 요구되는 요건을 차치하고 보면, 양자에 아무런 차이를 발견할 수 없기 때문이다.

다음으로, ‘정범 배후의 정범’이 제34조 제1항의 간접정범으로 인정될 수 있는가에 대해서는 논란이 있다. 이를 긍정하는 소수설이 있지만,⁵²⁾ 다수설은 우리 형법 제34조 제1항은 피이용자를 “어느 행위로 처벌되지 않는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자”로 한정하고 있기에 피이용자가 고의정범으로 처벌되는 경우 간접정범이 성립할 수 없고, 지휘·감독자인 ‘정범 배후의 정범’은 제34조 제2항에 의해 특수교사·방조범에 해당할 수 있을 뿐이라고 한다.⁵³⁾ 우리 제34조 제1항은 피이용자의 요건으로 고의정범으로 처벌되지 않는 자일 것을 명문으로 요구하고 있기 때문에 우리 형법상 제34조 제1항의 간접정범에 ‘(고의)정범 배후의 정범’이 포함된다고 볼 수 없으므로 다수설이 타당하다. 따라서 지휘·감독자 아닌 자가 타인에게 회피가능한 금지착오를 일으켜 범죄를 범한 경우(예컨대 독일의 ‘묘왕사건(Katzenkönig-Fall)’과 같은 경우⁵⁴⁾) 우리 형법상으로는 공동정범 또는 교사범이 성립할 뿐이라고 보아야 한다.

제34조 제1항의 간접정범은 “교사 또는 방조의 예에 의하여” 처벌된다. 여기서 “교사 또는 방조의 예에 의하여”란 교사범 또는 방조범으로 처벌된다는 의미가 아니라, 교사범 또는 방조범에 적용되는 형이 적용된다는 의미이다. 제34조 제1항이 교사형 간접정범과 방조형 간접정범으로 나누어 방조형 간접정범의 경우 “방조의 예에 따라” 필요적으로 감경하여 처벌하고 있는 것은 우리 형법의 고유한 특징이라고 할 수 있다. 정범설은 간접정범이 정범임에도 불구하고, 방조형 간접정범의 경우 감경처벌하고 있는 것은 적절치 않다고 비판한다. 그러나 필자가 보기에는 오히려 이것이야 말로 독일 형법과 다른 우리 형법의 고유한 특징이고, 우리 입법자의 현명한 판단이 돋보이는 사항이라고 할 수 있다.⁵⁵⁾ 방조형 간접정범을 감경처벌하는 것은 적절치 않다는 비판은 규범적 관점이 강화된 범행지배이론을 바탕으로 정범/공범을 구별하는 국가의 범죄가담형태 규율체계를 독일식 범죄가담형태 규율체계 하나로만 단일화하는 오류에 기인하고 있다. 그러나 필자가 보기에 우리나라는 독일과 마찬가지로 범행지배이론을 바탕으로 정범/공범을 구별할지라도 독일식 범죄가담형태 규율체계를 따르지 않고, 우리만의 독자적인 범죄가담형태 규율체계를 발전시켰다.

범죄가담형태 규율체계를 크게 2분하면 이른바 ‘정범/공범 구분체계’와 ‘단일정범체계’로 나뉘는데, 양자의 구분기준과 그 의미를 정확히 할 필요가 있다. 전자는 ‘범죄가담형태를 가장 중요한 양형사유 중의 하나로 보아 범죄가담형태를 필요적으로 양형과 연관시키는 입법례’이고, 후자는 ‘범죄가담형태는 책임(Verantwortung)의⁵⁶⁾ 성립요건에만 영향을 미치는 사유일 뿐이고, 양형은 범죄가담형태에 상관없이 독자적으로 이루어지는 것으로 보아 범죄가담형태를 규율하는 입법례’를 의미한다. 전자와 후자의 가장 큰 차이점은 전자는 범행지배이론과 같이 규범적 관점이 강화된 기준을 바탕으로 정범과 공범을 구분하는데 반해, 후자는 형식적 객관설을 기준으로 정범과 공범을 구분한다는 점이다. 그리고 전자와 후자는 각각 다시 여러 유형으로 세분될 수 있는데, 예컨대 전자는 ‘독일식 입법례’와 ‘우리나라 입법례’ 등으로 세분될 수 있다. 독일식 범죄가담형태 규율체계는 방조범에 비해 정범에게는 필요적으로 중한 법정형(또는 처단형)을 적용하는 입법례이고, 그에 반해 우리나라의 범죄가담형태 규율체계는 범행지배가 인정되어 정범으로 평가되는 자일지라도 경우에 따라서는 방조범과 같은 법정형(처단형)의 적용을 인정하는 입법례이다. 이는 제34조를 통해서 알 수 있다.

앞에서 살펴보았듯이, 우리 입법자는 ‘행위자 스스로 구성요건적 행위를 실현하지 않고, 타인에 의해(또는 타인을 이용하여) 구성요건적 행위가 실현된 사례’에서 이용자의 범죄가담형태를 제34조를 통해 규율하고자 하였다. 우리 입법자는 이용자가 아니라 타인(피이용자)에 의해 구성요건적 행위가 실현되었다는 점에서 이용자를 “간접정범”으로 즉, ‘특수한 정범’(이를 법전편찬위원회의 형법요강에서는 “특수공범”이라고 표현하고 있는 것으로 보아야 한다)으로 보면서, 간접정범의 처벌은 책임주의에 충실하고자 하는 입장에서 교사형인 경우와 방조형인 경우로 나누었다. 타인(피이용자)의 행위를 유도·유발한 교사형 간접정범인 경우 교사의 예에 따르도록 함으로써 직접정범에 적용되는 형을 그대로 적용하고,⁵⁷⁾ 타인의 행위를 단지 도와준 자인 방조형 간접정범인 경우, 비록 이용자에게 범행지배가 인정되어 정범으로 평가될지라도 이용자가 아니라 피이용자가 구성요건적 행위를 실현하였고, 이용자는 피이용자의 행위에 도움을 준 자에 불과하기에 “방조의 예에 따라” 감경처벌하고 있는 것이다. 그리고 이러한 사고는 제34조 제2항에도 그대로 연결되어 (특수간접정범에 한정하여 설명하면), 자기의 지휘·감독을 받는 자가 처벌되지 않는 행위 또는 과실범으로 처벌되는 행위를 하도록 유도·유발하였거나 그러한 행위에 도움을 준 지휘·감독자는 그 “정상이 가증하니” 즉, 책임이 중하기에 방조형일지라도 직접정범과 같은 형으로 처벌하고, 교사형인 경우에는 직접정범에 적용되는 형의 장기 또는 다액에 1/2이 가중된 형으로 처벌되도록 한 것이다.

우리 입법자는 의용형법 제60조와 달리 우리 제정형법 제30조에서 공동정범을 “2인이상 공동하여 죄를 범한 때”로 규정함으로써 범행지배이론을 바탕으로 정범과 공범을 구분하였다.⁵⁸⁾⁵⁹⁾ 그리고 범행지배이론을 바탕으로 ‘행위자 스스로 구성요건적 행위를 실현하지 않고, 타인에 의해(또는 타인을 이용하여) 구성요건적 행위가 실현된 사례’이지만 이용자를 특별한 형태의 정범(또는 형법요강에서의 표현에 따르면 “특수공범”)으로 보아야 할 사례를 규정하면서 책임주의에 충실하고자 이용형태를 기준으로 교사형인 경우와 방조형인 경우로 나누고, 이용자를 기준으로 지휘·감독자인 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 지휘·감독자 아닌 자가 방조형태로 피이용자를 이용한 경우에는 그 책임에 맞게 감경처벌을 인정하고 있는 것이다.⁶⁰⁾

위와 같이 우리 입법자는 범행지배이론을 바탕으로 정범과 공범을 구분하지만, 정범인 경우에도 행위자의 책임이 경한 것으로 인정되는 경우에는 감경처벌을 인정함으로써 독일과는 다른 우리만의 독자적인 범죄가담형태 규율체계를 발전시켰다. 이는 입법자료에서도 확인된다. 제2대 국회 제15회 국회정기회의(본회의)에서 형법안을 검토하기 시작하였는데, 1953년 4월 16일 형법안 제1독회를 하기에 앞서 김병로 대법원장이 법전편찬위원회를 대신하여 형법안 초안을 입안하면서 취한 근본적인 방향·태도에 대해 다음과 같이 설명하였다.

위 설명을 통해 알 수 있듯이, 우리 제정형법 기초자들이 비록 일본 형법과 독일형법을 많이 참고하였을지라도 많은 사항에서 우리 고유의 형법을 발전시키고자 노력하였다는 것을 알 수 있다. 그리고 제34조가 바로 그러한 사항 중의 하나에 속한다. 제34조를 통해 알 수 있듯이 우리 형법은 정범/공범 구별기준으로 범행지배이론을 취하고 있지만, 결코 독일식 범죄가담형태 규율체계를 따르고 있지는 않다. 우리 입법자가 취한 이러한 우리의 독자적인 범죄가담형태 규율체계는 필자가 보기에는 독일식 범죄가담형태 규율체계에 비해 보다 더 ‘타인을 이용하여 범죄를 범한 사례’를 세분화하면서 그러한 사례에서 책임주의에 합치하는 처벌을 인정하고 있는 것이다. 이는 제34조 제2항을 살펴보면 더욱 명확해진다고 할 수 있다.

지휘·감독자가 지휘·감독권이 인정되는 분야에서(즉, 업무와 관련하여) 적극적인 작위행위로 피지휘·감독자를 도와 주어, 피지휘·감독자를 처벌되지 않는 자 또는 단지 과실범으로 처벌되는 자로 이용함으로써 범죄를 범한 경우 지휘·감독자에게는 우월한 인식 또는 우월한 의사에 기한 범행지배가 인정되고, 지휘·감독권을 남용하였다는 점에서 제34조 제2항에 의해 정범에 정한 형으로 처벌된다. 지휘·감독자가 온전히 유책하게 행동하는 피지휘·감독자의 범죄행위를 적극적 행위로 도와 준 경우에는 어떠한가? 온전히 유책하게 행동하는 피지휘·감독자의 범죄행위를 지휘·감독자가 도와 준 모든 경우에 지휘·감독자에게 범행지배가 인정된다고 할 수는 없을 것이다. 작위로 도와주는 행위가 지휘·감독권의 남용으로 볼 수 있는 경우에 한해 제34조 제2항의 특수한 방조에 해당한다고 할 수 있을 것이고, 그러한 경우란 상급자의 지휘·감독권이 인정되는 업무와 관련하여 하급자가 범죄를 범하는 경우라고 할 수 있다. 따라서 상급자가 자신의 지휘·감독을 받는 하급자가 업무와 관련하여 범죄를 범하는 경우임에도 불구하고 상급자가 그러한 하급자의 범죄를 적극적인 작위행위로 도와주는 경우 제34조 제2항의 특수방조에 해당한다고 보아야 한다.

만약 하급자가 상급자에게 먼저 요청/교사하여 상급자가 도와주는 경우이든, 아니면 상급자가 하급자의 범행을 알고서 도와주는 경우이든 불문하고, 상급자가 하급자와의 의사연락 하에 하급자의 업무와 관련된 범죄행위를 작위로 도와주는 경우라면 상급자와 하급자는 공동정범에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그러나 상급자가 하급자와의 의사연락 없이 하급자의 업무관련 범죄를 도와준 경우라면 제34조 제2항의 ‘특수한 방조’에 해당한다고 보는 것이 적절하다. 아래에서 살펴보겠지만, 상급자가 하급자의 업무관련 범죄를 부작위로 도와준 경우 상급자의 방조행위는 정범으로 평가되는 것이 적절한데, 상급자가 하급자와의 의사연락 없이 하급자의 업무관련 범죄를 작위로 도와주는 행위가 단지 제32조의 방조범으로 평가되는 것은 부당하다. 왜냐하면 상급자가 작위로 하급자의 업무관련 범죄를 도와주는 행위에는 보증인의무 위반이 포함되어 있기 때문이다.

한편, 하급자가 업무와 관련성을 가지지 않고 범죄를 행하는데 상급자가 도와주는 경우 그 행위가 본질적 기여행위에 해당하지 않는 한, 상급자는 제32조의 방조범으로 다루어져야 할 것이다. 이와 같이 제34조 제2항의 방조는 ‘도와주는 행위’를 의미한다는 점에서 제34조 제1항의 방조와 동일한 의미일지라도 그 적용범위는 업무와 관련된 범죄로 한정된다는 점에서 제34조 제1항의 방조와 다르다고 할 수 있다.