미국 영업비밀보호법(DTSA)의 주요내용 검토 및 시사점

종래 미국에서는 각 주마다 서로 다른 내용의 영업비밀보호법을 두고 있어 각 주 영업비밀보호법에 대한 통일성 확보의 필요성이 대두되었다. 이러한 상황을 반영하여 통일법위원회(Uniform Law Commission, 이하 ‘ULC’라 함)는 통일적인 영업비밀보호법제 마련에 착수하였으며, 그 결과로써 1979년에 UTSA가 제정되었다. 동 법은 1985년에 개정된 바 있으며, 2020년 현재 뉴욕 주를 제외한 49개주에 의해 채택되었다.¹⁴⁾ UTSA는 주별로 상이한 영업비밀 관련 규율에 통일성을 갖추도록 하는 가이드라인이다. 즉 UTSA는 개별 주에서 제정하는 영업비밀보호와 관련한 법률의 모델이 되는데, 이는 가이드라인 또는 권고안이지 효력을 발생하는 법률은 아니다.¹⁵⁾ 따라서 대부분의 주에서 UTSA를 채택하였다고 하더라도 주마다 일부 내용이 다른 경우도 있고, 내용이 동일하다고 하더라도 구체적인 사안에 있어서 법률의 해석이나 적용이 달라지는 경우가 있다.

UTSA에서는 영업비밀을 ① 현실적 또는 잠재적으로 독립된 경제적 가치를 가지며, 일반적으로 알려져 있지 않고, 그 공개 또는 이용으로부터 경제적 가치를 얻을 수 있는 제3자에 의하여 정당한 수단으로는 쉽게 획득할 수 없으며, ② 비밀성을 유지하기 위하여 상황에 맞는 합리적인 노력이 기울여지는 정보를 말한다고 하고 있으며, 정보의 비공지성, 경제성, 비밀유지성을 요건으로 하고 있다. 그러한 대상으로 공식, 양식, 편집물, 프로그램, 도안, 방법, 기술, 공정 등을 열거하고 있다.¹⁶⁾

UTSA의 주요 내용은 영업비밀 침해에 대한 민사적 구제수단으로써 금지청구, 손해배상, 변호사비용, 비밀유지명령 등에 관해 규정하고 있다.

① 영업비밀이 실제로 침해되었거나 침해될 우려가 있는 때에는 금지청구를 할 수 있고, 예외적인 경우 영업비밀 침해로 인한 합리적 로열티 지급을 명할 수 있다(금지청구). ② 영업비밀 침해로 인하여 실제로 입은 손해, 실제 손해에 대한 손해배상액을 산정하는 것에 있어 고려되지 않았던 영업비밀의 침해로 발생한 모든 부당이득에 대하여 배상받을 수 있다. 또한 고의 또는 악의적인 영업비밀 침해의 경우에는 산정된 손해배상액의 2배를 초과하지 아니한 범위에서 징벌적 손해배상의 지급을 명할 수 있다(손해배상). ③ 법원은 고의 또는 악의로 영업비밀을 침해한 자에 대하여 합당한 변호사비용을 승소자에게 지불할 것을 명할 수 있다(변호사 비용). ④ 소송절차에서 영업비밀이 공개되지 않도록 해당 영업비밀에 대한 비밀유지, 비공개 심리, 소송기록 봉인 등을 명할 수 있다(비밀유지명령).¹⁷⁾

영업비밀 침해 시 주법에 의한 민사적 구제가 가능하지만, 기업들은 영업비밀 침해에 대한 민사적 구제조치를 취하는 것에 적극적이지 않았다. 그 이유는 기업이 영업비밀 침해를 원인으로 한 민사소송의 비용이 고액이라는 점, 승소 가능성이 보장되지 않는다는 점, 영업비밀 침해를 주창하는 측에서 그 사실을 입증하기 어렵다는 점 등 때문이었다. 대체로 주법에서는 영업비밀 침해에 대한 형사적 제재 규정이 없었으며, 연방법에서는 영업비밀에 대한 형사적 제재 조치가 연방장물법(National Stolen Property Act, 18 U.S.C. 2314), 영업비밀법(18 U.S.C. 1905) 등에 분산되어 규정되어 있었다. 이러한 상황에서 인터넷 등 정보통신기술 발달로 인하여 외국 정부나 외국 기업에 의한 기술유출 내지는 영업비밀 침해가 심화되자, 주와 연방 차원의 영업비밀보호가 충분하지 않다는 인식이 확산되었다. 이에 따라 1996년 미국의회는 영업비밀 침해에 대한 형사적 제재를 위하여 EEA를 제정해 미국 연방형사법(18 U.S.C.) 제90장에 편입하였으며, 이로써 영업비밀보호 수준이 한층 강화되게 되었다.¹⁸⁾

EEA의 주요내용은 영업비밀 침해행위에 대한 형사처벌(징역, 벌금, 몰수)의 대상이 되는 행위를 ‘경제스파이(economic espionage)’와 ‘영업비밀절도(theft of trade secrets)’로 구분하여 처벌하고 있다.

EEA는 2012년 말에 경제스파이법에 대한 주요 내용을 개정하였는데, 바로 영업비밀 도용 명확화 법률(Theft of Trade Secrets Clarification Act)을 제정하여 EEA에서 정하고 있는 영업비밀 도용의 범위를 확대하였다. 즉 EEA 제1832조에서 그 대상을 “주간 또는 외국과의 상거래를 위해 생산되거나 출시된 제품과 관련되거나 그 제품에 포함된 영업비밀” 문구를 “주간 또는 외국과의 상거래에 사용되거나 사용될 목적의 제품 또는 서비스와 관계되는 영업비밀”로 수정하였다.²⁰⁾

또한 2013년에 제정된 외국 및 경제스파이 처벌 강화법(Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act)에 따라 외국과 관련된 영업비밀을 취득·사용·공개 등의 행위를 한 경우에 EEA의 벌금이 대폭 상향 조정되었다. 이에 따라 개인에 대한 상한액은 기존 미화 50만 달러(약 5억 원)에서 미화 500만 달러(약 50억 원)로 10배 상향되었고, 법인의 경우에는 기존 미화 1천만 달러(약 100억 원)에서 현재의 미화 1천만 달러 또는 영업비밀 가치의 3배 중 큰 금액으로 변경됨으로써 영업비밀을 침해하여 얻은 이득이나 절약한 비용이 클수록 벌금도 그에 비례하여 늘어날 수 있도록 하였다.²¹⁾

또한 EEA에 의하여 영업비밀을 보호함에 있어서 함정수사의 방법을 적극적으로 채용하고 있으며, 구제수단으로는 벌금, 징역, 그것들의 병과 및 위반에서 얻는 재산의 몰수가 포함되어 있다.²²⁾

미국에서는 오래전부터 영업비밀 침해에 대한 연방 차원의 민사적 구제수단 도입 필요성 및 타당성을 둘러싸고 활발한 논의가 진행되어 왔으며, 관련 법안도 제출된바 있으나 입법으로 이어지지는 못하였다. 영업비밀 침해는 미국 경제에 심각한 손실을 끼치고 있음에도 불구하고 해킹 및 종업원에 의한 기밀 누출 등의 위협으로부터 연방 정부 차원의 법적 보호가 미흡하다는 비판이 지속적으로 제기되었고, 이러한 상황하에 발의된 DTSA는 백악관, 미국 상공회의소, 기술 기반 기업이 회원으로 소속된 미국 바이오산업협회 및 소프트웨어단체 등의 강력한 지지와 미국의회의 초당적 합의에 따라 2016년 4월 4일 상원 통과(87:0), 2016년 4월 27일 하원통과(410:2), 2016년 5월 11일 오바마 대통령의 서명으로 시행되었다.

DTSA는 영업비밀 침해 시 당사자가 연방법원에 직접 제소할 수 있도록 허용한 최초의 법으로 동법에 따라 영업비밀에 대한 연방 차원의 보호가 형사적 조치뿐만 아니라 민사적 조치로 확대되었다. 또한 ‘영업비밀의 정의’와 ‘영업비밀 부정이용 행위’ 확대를 통해 영업비밀의 보호 범위를 넓히고, 영업비밀 침해로 인한 민·형사상 제재 수위도 상향하는 등 결과적으로 영업비밀의 보호 수준이 크게 강화되었다.²³⁾

DTSA의 제정으로 주(州)별 영업비밀보호법의 기능이 상실되는 것은 아니며, 영업비밀을 보유한 자가 침해당했을 경우 병존하는 양 법률 중 선택하여 연방법원 또는 주법원에 제소할 수 있고 경우에 따라서는 동시에 제소하는 것도 가능하다.

DTSA 시행 전에도 법원이 소송절차에 있어 영업비밀의 기밀성 유지를 위해 필요하고 적합한 명령 또는 조치를 취할 수 있도록 하는 내용의 규정이 있었으나 DTSA에서는 이를 보다 세밀하게 규정하여 소송절차에서 영업비밀이 포함된 자료가 제출될 경우 영업비밀 유지를 보장하기 위한 법원의 의무를 강화하고 있다.

법원은 영업비밀 보유자가 관련 자료에 대한 영업비밀 유지의 필요성에 대해 소명하여 봉인한 진술서를 제출할 수 있도록 허용하고 있으며, 영업비밀 보유자의 명백한 동의가 없는 한 소송절차에서의 영업비밀 공개가 영업비밀에 대한 보호를 포기하는 것이 아님을 명시하고 있다.²⁷⁾

일반적으로 영업비밀 침해에 대한 민사적 조치는 주법에 의해, 형사적 조치는 연방법에 의하는 것으로 이해되었으나 연방법인 EEA에도 침해행위 방지를 위한 민사소송 절차에 관한 규정을 두고 있었다. 다만, EEA에서는 법무부 장관이 민사소송을 통해 영업비밀 침해에 대한 금지청구를 할 수 있도록 하고, 연방법원이 그 민사소송에서 전속관할을 갖는 것으로 규정하였다. 즉 영업비밀 보유자는 연방법원에 대하여 영업비밀 침해를 근거로 한 민사소송을 직접 제기할 수는 없었다.²⁸⁾

DTSA는 영업비밀이 주간 또는 국제통상에서 사용되었거나 사용될 예정인 상품이나 서비스와 관련된 것이라면 침해된 영업비밀의 보유자가 연방법원에 직접 제소할 수 있도록 허용하고 있다.²⁹⁾

그동안 영업비밀 침해에 대한 형사적 제재는 기본적으로 EEA를 통해 이루어졌는데 DTSA에서는 영업비밀 침해의 형사처벌이 되는 두 가지 행위 중 하나인 영업비밀 절도(theft of trade secrets) 행위에 대해 그 처벌수위를 강화시켰다. 다만 경제스파이(economic espionage) 행위는 DTSA에 의하여 개정되지 않았다.

기업 등 단체가 영업비밀을 탈취하였을 경우 EEA에서는 최고 500만 달러 이하의 벌금을 부과하도록 규정하였으나, DTSA에서는 영업비밀 절도에 해당하는 행위를 한 단체에 대해 500만 달러 또는 침해된 영업비밀로 취득한 이익의 3배에 해당하는 금액 중 더 큰 금액에 해당하는 벌금을 부과하도록 하고 있다.³⁴⁾ 영업비밀로 취득한 이익의 산정에는 침해한 그 영업비밀을 이용하여 피할 수 있었던 연구 및 디자인 비용과 해당 영업비밀을 재현하는 데에 필요한 비용 등이 포함된다.

또한 단체 외의 자가 영업비밀을 유용하였을 때에는 10년 이하의 징역 또는 벌금(정해진 상·하안액은 없음)에 처하거나 이를 병과할 수 있다.³⁵⁾

DTSA는 내부고발자가 위법한 사실을 알리기 위한 목적으로 자신이 속한 단체의 영업비밀을 연방기관, 주 정부, 법원에 공개한 경우에는 DTSA 또는 주(州) 영업비밀보호법에 따른 민·형사상 책임을 지지 않도록 하고 있다.

면책이 허용되는 경우는 영업비밀 공개가 ① 직접 혹은 간접적으로 연방, 주 또는 지방 정부의 관리 혹은 변호사에게 비밀리에 이루어진 경우나 ② 오로지 법 위반 혐의를 보고·조사할 목적으로만 이루어진 경우이다. 또한 영업비밀의 공개가 소송이나 기타 법적절차를 위해 제출된 공소장이나 다른 문서를 통해 이루어졌으며 그러한 문서가 봉인되어 제출된 경우에 해당된다.³⁶⁾

보복금지 관련 소송에서 영업비밀 공개를 허용하고 있다. 위법행위의 혐의를 보고했다는 이유로 고용주로부터 보복을 당해 소송을 제기한 자는 관련 영업비밀을 자신의 변호사에게 공개할 수 있고 일정한 요건을 갖춘 경우³⁷⁾ 법정 절차에서도 관련 정보의 사용이 허용된다.³⁸⁾

고용주는 영업비밀 또는 기타 기밀정보의 사용과 관련해 직원(여기에는 계약관계에 있는 개인 또는 컨설턴트도 포함됨)과 체결하는 모든 계약이나 합의서에 동 조항에서 규정하고 있는 면책특권에 대해 고지하여야 한다.³⁹⁾ 영업비밀과 관련된 계약에 이를 명시하지 않는 경우, 해당 계약을 체결한 직원을 상대로 하는 소송에서 법원은 사용자 측에 징벌적 손해배상 또는 변호사비용 부담을 명할 수 있다.

한편, 다른 법률과의 해석문제를 규정하고 있는 동법 제1838조에 따라 내부고발자 면책조항은 주법에 대해 우선하여 적용된다.⁴⁰⁾

부정경쟁방지법 제2조 제2호는 “‘영업비밀’이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.”라고 규정하고 있다. 영업비밀로 성립되기 위해서는 ① 공공연히 알려져 있지 아니한 것(비공지성)으로서 공개된 간행물 등에 게재되지 않고 비밀상태이며, 보유자를 통하지 않고서는 입수할 수 없는 것을 의미하며, 다만 비밀유지의무자(보안서약서)에 대한 공개는 제외한다. ② 기술상·경영상 경제적 가치가 있는 것(경제적 유용성)으로서 경영상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요한 경우를 의미한다. ③ 비밀로 관리되는 것(비밀 관리성)으로서 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근방법을 제한하고 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 정보가 비밀로 유지 및 관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태를 의미한다.⁵⁰⁾ 즉 영업비밀로 인정되기 위해서는 비공지성, 경제적 유용성, 비밀 관리성의 세 가지 요건을 만족하여야 한다.⁵¹⁾

부정경쟁방지법은 영업비밀을 비공지성, 경제적 유용성, 비밀 관리성의 세 가지 요건을 만족하는 것을 내용으로 하면서 포괄적으로 정의하고 있다.

미국의 경우 DTSA §1839(3)에서 “영업비밀을 패턴, 계획, 편집물, 프로그램 장치, 공식, 디자인, 프로토타입, 방법, 테크닉, 절차, 프로그램 또는 코드를 포함한 모든 형태와 유형의 재정적, 상업적, 과학적, 기술적, 경제적 또는 공학적 정보로서 그 정보가 유형물이든 무체물이든, 어떠한 물리적, 전자적, 그래픽, 사진, 문서로 저장, 편집, 기억되었는지는 불문한다.”라고 정의하여 구체적인 예시들을 제시하고 있다.

기술과 서비스가 발전함에 따라 영업비밀의 범위도 복잡·다양화되고 있으나 부정경쟁방지법은 이를 지나치게 포괄적으로 기술하여 영업비밀 분쟁에서 다툼의 여지가 커지고 있다. 따라서 이를 개선하기 위해서는 영업비밀에 해당하는 종류를 설명하는 예시규정을 법률에 도입하는 방안을 고려해보아야 할 것이다.⁵²⁾

미국은 영업비밀을 도용당한 영업비밀보유자가 신청할 경우 극히 예외적인 경우에 한해 법원이 구체적인 확인을 거친 후 영업비밀 유출을 막기 위한 일방적인 민사압류를 허용하고 있다. 이러한 일방적 압류제도는 침해혐의자에게 별다른 공지가 없이도 이루어질 수 있다. 구체적으로는 법원은 ① 다른 형법상의 공평한 구제수단이 충분하지 않을 것, ② 압류명령이 되지 않을 경우 즉각적이고 회복 불가능한 손실이 발생할 것, ③ 압류명령을 받게 되는 자가 영업비밀을 부정한 방법으로 침해하고 있을 것, ④ 압류대상자가 영업비밀 및 압류대상물을 가지고 있을 것 등을 확인하여야 한다. 그리고 법원은 반드시 압류된 물건을 보관하고 보호하여야 하며, 7일 이내에 압류에 대한 청문회를 실시해야 한다. 이 경우 청문회 대상자는 압류물의 암호화를 신청할 수 있다. 만약 잘못되거나 과도한 압류로 인해 피해를 보게 된 당사자는 압류명령의 종료 또는 변경을 요청할 수 있으며, 압류명령의 신청자를 상대로 손해배상을 받을 수도 있다.

이러한 미국의 일방적 민사압류제도는 부정경쟁방지법에서는 없는 제도이다. 한국의 경우 부정경쟁방지법 제10조에 따라 영업비밀침해 피해에 대한 예방적 차원에서 영업비밀 침해행위에 대한 금지청구권을 활용하고 있다. 부정경쟁방지법 제10조(영업비밀 침해행위에 대한 금지청구권 등)는 ① 영업비밀의 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여 그 행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있으며, ② 영업비밀 보유자가 제1항에 따른 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 금지 및 예방청구권은 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에 영업비밀 보유에 관하여 정당한 권원을 가지는 자 또는 사실상의 보유자인 영업비밀 보유자가 청구할 수 있으며, 특정한 제품의 생산을 일정기간 중지 또는 완성제품의 배포, 판매금지를 그 내용으로 하고 있다. 다만 ‘영업상의 이익이 침해될 우려’는 단순히 침해될 가능성만으로는 안 되고 침해될 것이 확실히 예상되는 개연성을 의미하기 때문에 사회통념상 객관적으로 영업상 이익이 침해될 가능성이 있어야 하며, 이에 대한 입증책임은 침해금지 청구권자가 입증하여야 한다.⁵³⁾

영업비밀 침해행위의 금지 및 예방 청구권에 관해서는 통상 영업비밀 보유자의 신청에 의해 법원이 제소 전후를 불문하고 본안에 관한 최종심리 이전 단계에서 침해 피의자에게 잠정적으로 침해금지 명령을 내리는 가처분 신청을 제기하는 경우가 많다. 가처분을 제기하면 사안이 복잡하지 않은 경우 약 2-3주 간격으로 2번 정도의 심문기일을 열어 신속하게 재판이 종결되고 가처분이 인정되면 침해 피의자의 생산 및 판매가 중단되므로 가처분신청은 영업비밀 보유자에게는 매우 실효적이고 강력한 공격수단이 될 수 있다.⁵⁴⁾ 이러한 가처분 신청은 민사집행법에 의해서 진행되고 있다. 즉 부정경쟁방지법상 금지 및 예방청구권은 침해행위를 즉시 중지시키거나 예방시킬 수 있는 효과적인 방법이기는 하지만 본 조항에서는 영업비밀 침해금지 가처분이나 압류제도에 대해서는 규정하고 있지 않고 있다.

영업비밀 침해자의 추가적인 공개와 사용, 제품의 생산 및 판매 등 영업비밀의 유출 및 도용 등의 영업비밀 침해를 막지 못한다면 그 피해가 기하급수적으로 증가할 수도 있고 기업의 존폐에도 영향을 미칠 수 있을 것이다. 따라서 보완적인 측면에서 부정경쟁방지법에서 영업비밀 피해자의 보호를 위하여 피해자의 청구가 있을 경우 일방적 민사압류제도를 도입할 필요가 있을 것이다. 이는 영업비밀 유출에 따른 매출감소, 기업이미지 손상, 막대한 소송비용 등의 피해는 분쟁에서 승소한다고 하더라도 원상복구가 불가능하기 때문이다.⁵⁵⁾

다만 정상적이고 합법적인 거래나 사업활동이 침해되지 않도록 신중하게 일방적 민사압류제도를 도입하여 운용할 수 있도록 미국의 일방적 압류제도를 참고하여 세밀하게 규정할 필요가 있으며, 악의로 영업비밀이 담긴 정보나 생산물에 대해 민사압류제도를 남발하지 못하도록 담보제공 제도 및 잘못된 압류명령으로 인한 피해를 충분히 보상할 수 있는 조치도 규정에 포함되어야 할 것이다.⁵⁶⁾

부정경쟁방지법은 2019년 개정에서 형사처벌의 구성요건을 정비하였다. 부정경쟁방지법 제18조(벌칙)는 영업비밀을 국외유출하는 경우 15년 이하의 징역 또는 15억원 이하의 벌금에 처하며, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 15억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제18조 제1항). 국내유출의 경우 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처하며, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제18조 제2항). 또한 영업비밀 침해 예비·음모범에 대한 벌금도 국외유출은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금, 국내유출은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제18조의3).

기술유출의 경우 법인 등 기업이 적극 가담하여 조직적인 인력매수를 통한 영업비밀탈취 및 인력 스카웃 등을 한 경우 처벌을 강화할 필요가 있다. 영업비밀침해나 기술유출을 통해서 물건이나 서비스를 개발한 기업은 막대한 이익을 얻을 수 있으며, 영업비밀 침해에 있어서도 기획적인 영업비밀을 침탈한 기업의 처벌을 개인과 같은 수준에 두는 것은 형평성이 어긋난다.

미국의 경우 해외로의 영업비밀 유출을 규정한 EEA에서는 외국과 관련된 영업비밀을 취득·사용·공개 등의 행위를 한 경우에 개인에 대한 벌금액은 미화 500만 달러, 법인의 경우 1000만 달러 또는 영업비밀 가치의 3배 중 큰 금액을 지불하도록 하고 있으며, DTSA에서는 영업비밀 절도에 해당하는 행위를 한 단체에 대해 500만 달러 또는 침해된 영업비밀로 취득한 이익의 3배에 해당하는 금액 중 더 큰 금액에 해당하는 벌금을 부과하도록 하고 있으며, 단체 외의 자가 영업비밀을 유용하였을 때에는 10년 이하의 징역 또는 벌금(정해진 상·하안액은 없음)에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

그러나 부정경쟁방지법에서는 영업비밀을 침해한 개인과 법인을 똑같이 다루고 있을 뿐 법인에 대한 중과(重課)규정은 두고 있지 않다. 최근의 기술유출은 조직적으로 직원이나 기술자를 매수하는 방식 등으로 이루어지고 있고, 기업 등의 법인은 생산기반을 갖추고 있기 때문에 영업비밀 침해가 훨씬 더 용이할 뿐만 아니라 그 피해액이 크다고 할 수 있다. 따라서 영업비밀보호법에서도 개인과 법인의 처벌을 동일하게 취급할 것이 아니라 기업 등 법인에 의한 영업비밀 침탈행위에 대해서는 더 큰 벌금을 부과하여 기술유출 침해에 대한 억지력을 강화시킬 수 있도록 하여야 할 것이다.⁵⁷⁾

공익적 또는 양심적 고발로 영업비밀이 알려진 경우에 이에 대한 면책조항이 부정경쟁방지법에 부재하여 내부고발자는 민·형사 소송을 당할 가능성이 있다. 예컨대 2016년 8월 현대자동차 내부직원이 자사 제품의 ‘세타Ⅱ엔진 등’ 결함 의심 사안 10건에 대해 미국 NHTSA 거래 업체에 제보한 사실에 대해 해당 기업이 직원을 검찰에 형사기소 한 사례가 대표적이다.⁵⁸⁾

공익신고자 보호법 제14조(책임의 감면 등) 제1항에 따라 공익신고자는 그 형을 감경하거나 책임의 일부를 감면받을 수 있으나 이때에는 국민권익위원회의 감면 요구가 선행되어야 하고 이마저도 의무규정이 아니어서 실효성이 크다고 보기 어렵다. 또한 성광 다단계 사건에서 대법원의 판결에 따르면 공익신고자라 할지라도 공익신고자 보호법상의 형의 감경이나 면제는 필수적인 것이 아니고 법원의 재량에 속한다고 판단하고 있다.⁵⁹⁾

미국의 경우 내부고발자가 위법한 사실을 알리기 위한 목적으로 자신이 속한 단체의 영업비밀을 연방기관, 주 정부, 법원에 공개한 경우에는 일정한 요건을 만족하는 경우에 영업비밀보호법에 따른 민·형사상 책임을 지지 않도록 하고 있다. 또한 보복금지 관련 소송에 있어서도 위법행위의 혐의를 보고했다는 이유로 고용주로부터 보복을 당해 소송을 제기한 자는 관련 영업비밀을 자신의 변호사에게 공개할 수 있고 일정한 요건을 갖춘 경우 법정 절차에서도 관련 정보의 사용이 허용된다. 또한 고용주는 영업비밀 또는 기타 기밀정보의 사용과 관련해 직원(여기에는 계약관계에 있는 개인 또는 컨설턴트 포함)과 체결하는 모든 계약이나 합의서에 동 조항에서 규정하고 있는 면책특권에 대해 고지하여야 하며, 영업비밀과 관련된 계약에 이를 명시하지 않는 경우, 해당 계약을 체결한 직원을 상대로 하는 소송에서 법원은 사용자 측에 징벌적 손해배상 또는 변호사비용 부담을 명할 수 있다.

공익목적의 내부고발은 영업비밀 유출에 따른 손해보다는 공정한 거래관계의 확립, 기술 등 지식재산의 건전한 형성이라는 경제·사회적 이익이 더 크므로 미국 DTSA 제1833조를 참고하여 내부고발자에 대한 면책조항을 부정경쟁방지법에 신설하는 것을 검토할 필요가 있다.⁶⁰⁾