공정거래위원회 현장조사의 범위와 한계에 관한 고찰:

공정위는 공정거래법을 위시한 소관 법률 위반 혐의에 대한 조사활동을 함에 있어 폭넓은 재량을 인정받고 있다.⁶⁾ 공정거래법 제49조 제1항은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반한 혐의가 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다”고 규정하는데, 이를 통해 공정위의 조사권한은 법 규정을 위반한 혐의를 밝히는 데에 필요한 모든 범위까지 인정되는 것으로 일견 이해될 수 있다. 나아가 공정위의 조사권을 직접 규율하는 법률 규정인 공정거래법 제50조 제1항과 제2항은 “공정거래위원회는 이 법의 시행을 위하여 필요하다고 인정하는 때”라는 문언을 명시하고 있어 조사권의 범위가 이 법의 시행을 위한 한도 내에서 형성된다는 단초를 주지만, 공정위 자신이 판단하는 필요성에 따라 얼마든지 조사활동을 행할 수 있다는 것으로 해석될 수도 있다.

공정위의 광범위한 조사권을 보다 정확히 이해하기 위해서는 공정거래 조사의 기본원리인 ‘직권규제주의’를 살필 필요가 있다.⁷⁾ 직권규제주의(Amtsermittlungsprinzip)는 경쟁당국이 법위반혐의를 인지하는 경우에는 의무적으로 조사절차를 개시하여 관련 사안의 사실관계를 최대한 정확하게 파악해야 한다는 원칙이다.⁸⁾ 직권규제주의에 따르면 공정위는 공정거래법의 목적인 경쟁보호를 달성할 의무를 가지며, 당해 의무의 실현을 위해 법 위반 사업자에 대한 폭넓은 조사권을 가지는 것이 기본이다. 앞에서 언급한 공정거래법 제49조와 제50조의 의미 또한 직권규제주의가 지향하는 바와 동일한 맥락에서 이해되는 것이다.

원칙적으로는 공정거래법의 목적 실현을 위해 공정위 조사권의 재량이 넓게 인정된다 하더라도, 실제 조사행위에 있어서는 조사의 구체적인 범위가 확정되어야 한다. 공정위의 조사권이 무제한적으로 인정되지 않고 당해 사안의 필요에 맞는 최소한의 방법으로 이루어져야 함을 요구하는 원칙이 바로 비례의 원칙(Verhältnißprinzip)이다.⁹⁾ 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 헌법상 기본원리인 비례의 원칙은 목적달성을 위한 적절한 수단, 필요최소한의 수단, 그리고 관련된 이익 간의 정당한 형량을 요구한다.¹⁰⁾ 동 원칙은 주로 당사자, 즉 행정청의 행위 상대방의 권리를 보호하기 위한 것으로 이해되지만, 다른 한편으로는 동 원칙을 지킴으로써 행정청 또한 자신의 결정에 대한 규범적인 정당성을 획득할 수 있다. 따라서 비례의 원칙은 공정위 조사권과 피조사인의 방어권 사이의 균형을 조화롭게 추구해야 한다는 의미를 갖는다. 한편, 공정거래법 제50조의2의 조사권의 남용금지 규정은 이를 구체적으로 입법화한 것으로 이해할 수 있다.¹¹⁾

그러나 비례의 원칙과 같은 기본원리는 그 내용이 상당히 애매모호하고 이익형량 단계 등으로 인한 불분명성이 내포되어 있기 때문에 공정위 조사권의 구체적인 범위를 입법적·제도적으로 설정할 필요가 있다. 공정거래 현장조사에 있어 현장조사의 범위를 설정하고 있는 것이 바로 공정위 조사공무원의 현장조사공문이다. 후술하듯이 당해 조사공문에는 조사기간, 조사대상, 조사목적, 조사의 방법 등을 명시하게끔 되어 있다. 따라서 공정위 조사권의 구체적인 범위를 이해하기 위해서는 현행 공정거래규범상 현장조사공문 관련 규정을 살피고 그 실제적인 운용을 파악해야 할 것이다.

유럽일반법원은 “해저 고압전선과 지하 고압전선을 포함한 기타 전선 및 부속품”³⁰⁾이라는 표현이 애매하다는 원고의 주장에 대해서는 이 정도 표현으로는 이를 ‘전선상품 전체’로 이해하기에 충분하다는 판단을 내렸다. 그러나 유럽일반법원은 집행위원회가 조사대상 상품을 지나치게 넓게 설정했다는 원고의 주장에 대해서는 집행위원회가 정식조사 이전에 가지고 있는 증거자료가 조사대상 상품을 ‘전선상품 전체’로 확장하는 정당성을 가져다주지 못하여 과도한 조사범위가 설정되었다고 결론짓고 원고 승소판결을 내렸다.

보다 구체적으로 유럽일반법원은 정식조사 이전에 집행위원회가 조사범위로 설정할 상품영역에 관한 충분한 근거를 제시하는 것은 현실적으로 불가능하지만, 피조사인이 조사대상 상품의 범위가 잘못 설정되었다는 주장을 제기하고 증거를 제시하면 법원이 이를 사후적으로 심사해야 한다고 전제하였다. 넥상스는 ① 집행위원회가 현장조사 중 조사한 인원 및 장소가 ‘해저전선’ 영업과 관련된 부분에 한정되었고, ② 집행위원회가 일전에 발표한 관련 보도자료에도 이 사건의 문제되는 상품이 ‘해저전선’으로 명시되었다는 점을 증거로 제시하면서 ‘전선상품 전체’로 설정된 조사대상 상품의 범위는 잘못되었다고 주장하였다. 집행위원회는 원고의 주장에 대응하여 자신이 ‘전선상품 전체’로 조사대상을 설정한 근거로 자진신고자의 진술을 제시하였지만, 결과적으로 법원은 당해 자진신고 자료만으로는 집행위원회가 자신의 판단을 입증할 합리적 근거(reasonable grounds)를 제시하지 못하고 있다고 판단하였다.

유럽일반법원은 조사의 지역적 범위에 관해서는 원고 패소판결을 내렸는데, 그 판단의 요지를 정리하면 다음과 같다. 조사결정문에는 당해 조사결정의 이유가 되는 담합행위가 ‘아마도 전세계적 범위를 가지는 것, probably had a global reach’으로 명시되어 있는데 유럽일반법원은 이것으로 조사의 지역적 범위가 ‘전세계’로 충분히 이해할 수 있게 적시되었다는 판단을 내렸다. 아울러 유럽일반법원은 집행위원회가 설정한 조사지역이 애매하다는 원고의 주장은, 집행위원회가 아무런 이유를 제시하지 않고 유럽 역외지역에 관한 자료를 조사하는 것이 정당하지 않다는 주장으로 치환될 수 있다고 하면서, 다만 유럽절차규칙에 따른 집행위원회의 조사권은 유럽기능조약 제101조와 제102조를 위반하는 행위가 유럽 내의 경쟁상황에 영향을 미치는지를 조사하기 위한 것이므로 유럽 역외지역의 자료를 통해 유럽시장의 경쟁이 어떻게 변화할지를 살피는 것은 문제가 없다고 판시하였다.

원고는 유럽일반법원에서 패소한 조사의 지역적 범위에 관하여 상고하였지만, 유럽사법재판소는 집행위원회와 유럽일반법원의 논거를 그대로 받아들여 원고 패소판결을 확정하였다.

유럽절차규칙 제20조에 따르면 집행위원회는 경쟁법 위반 사안에 대해 조사할 수 있는 권한을 가진다.³¹⁾ 집행위원회의 조사는 ‘정식조사’와 ‘단순조사’로 구분되는데,³²⁾ 정식조사는 집행위원회의 결정에 따라 수행하는 조사활동이다. 소위 ‘기습현장조사, dawn raid’가 정식조사의 일환으로 이루어진다.³³⁾ 정식조사와 관련하여 가장 특징적인 부분은 바로 정식조사의 대상이 되는 피조사업체는 조사에 대한 수인의무(Duldungspflicht)와 협조의무를 갖는다는 점이다. 따라서 집행위원회의 정식조사는 유럽 기본권 헌장 제7조와 유럽 인권 협약 제8조에서 보호하는 사업자의 사적 영역, 사적 공간, 사적 대화에 관한 권리를 침해한다는 것이 유럽 판례의 입장이다. 집행위원회가 정식조사를 행하기 위해서는 법위반혐의에 대해 어느 정도 합리적인 근거를 갖고 있어야 한다.³⁴⁾ 한편, 유럽절차규칙 제20조 제3항에 규율된 집행위원회의 단순조사는 피조사업체가 단순조사에 동의하는 경우에 시행하며, 법집행 초기에는 많이 사용되었지만 현재는 거의 활용되고 있지 않다.³⁵⁾

상술하였듯이 집행위원회가 정식조사를 행하기 위해서는 이를 위한 공식적인 결정이 필요하다.³⁶⁾ 정식조사 결정은 당해 사건을 담당하고 있는 집행위원회 위원이 참석한 회의를 통해 내려지고, 피조사업체와 그 대리인에게 결정문 사본이 통지되어야 한다.³⁷⁾ 정식조사 절차는 조사결정문이 통지됨으로써 개시되고, 당해 절차의 총 책임자는 경쟁총국의 총국장(Generaldirektor, Director General)이 된다.³⁸⁾ 유럽 판례에 따르면, 정식조사에 관해 불복하고자 하는 피조사업체는 정식조사 결정에 대해 취소소송을 제기할 수 있다.³⁹⁾

앞에서 살펴보았듯이 집행위원회의 정식결정문에는 조사의 대상, 목적, 기간, 그리고 받을 수 있는 제재, 불복방법에 대해 기재된다. 관련하여 넥상스 사건에 의해 알 수 있는 중요한 사실은 조사의 대상과 목적에 관해서는 정식조사의 대상이 되는 상품의 영역과 지역적 범위가 구체적으로 명시된다는 점이다. 즉, 집행위원회는 조사결정문을 통지함에 있어 “해저 고압전선과 지하 고압전선을 포함한 기타 전선 및 부속품”과 같은 조사대상 상품의 범위, 그리고 “전세계적 범위”과 같은 지역적 범위를 피조사업체에게 알려야 한다. 유럽법원에 따르면, 비록 집행위원회의 정식조사가 경쟁법 위반 혐의를 밝히는 데에 매우 중요하고 조사를 본격적으로 수행하기 이전에 조사범위를 특정하는 것이 현실적으로 어려움에도 불구하고, 조사대상 및 목적을 제한하고 그로써 조사범위의 한계를 설정하지 않는다면 집행위원회의 무제한적인 조사를 허용하게 되어 조사결정문의 기재내용을 명시한 유럽절차규칙 제20조 제4항의 취지를 무시하는 결과를 초래하게 된다.⁴⁰⁾

넥상스 사건에서 유럽일반법원은 조사결정문의 기재내용에 관한 일반원칙을 설시하였는데, 요점만 제시하면 다음과 같다.⁴¹⁾ 첫째, 조사결정문에 조사대상과 조사목적을 특정하는 것은 집행위원회가 지켜야 하는 기본적인 요구사항이고, 이는 집행위원회 조사권의 정당성을 보여주는 동시에 피조사업체의 방어권을 보장한다. 둘째, 조사대상과 조사목적을 명시하는 것은 피조사업체 방어권 보장의 근본을 이루고, 따라서 집행위원회는 조사를 행하고자 하는 혐의사실을 최대한 명확히 제시하여야 한다. 셋째, 집행위원회는 조사가 이루어지는 시장 내지 관련시장을 적시할 필요는 없지만, 피조사업체가 정식조사 결정에 따른 협조의무와 수인의무의 범위를 알 수 있는 정도로 상품 및 지역의 범위는 제시하여야 한다. 요컨대 넥상스 판결은 집행위원회가 행하는 경쟁법 위반조사의 상품 및 지역의 범위가 일정한 한계를 가짐을 보이면서, 소위 ‘그물망 조사, fishing expedition’는 허용되지 않는다는 것을 보인 판결로 이해할 수 있다.⁴²⁾

마지막으로 검토할 것은 바로 유럽집행위원회 정식조사 결정에 대한 불복제도이다. 앞서 정리하였듯이 유럽 판례는 정식조사 결정에 대한 취소소송이 가능하다는 법리를 확립하고 있으며,⁴³⁾ 유럽절차규칙 제20조 제4항에도 당해 내용이 조사결정문에 적시되어야 한다고 규정하고 있다.⁴⁴⁾ 유럽 경쟁법 절차에서 적용되는 각종 기본원칙들이 결국은 유럽 판례에서 설시한 법리에 의해 확립되었다는 사실을 상기한다면,⁴⁵⁾ 조사결정문의 기재내용과 같은 피조사인의 방어권 보장의 기본적 요구사항이 실무적으로도 관철되는 이유 또한 궁극적으로는 집행위원회의 조사결정에 대한 사법적 통제가 가능하기 때문이다. 따라서 집행위원회의 정식조사 결정에 대한 불복가능성은 경쟁당국의 조사절차를 합리화하는 데에 매우 중요한 의미를 가진다.⁴⁶⁾

조사결정에 대한 불복은 집행위원회의 기습현장조사가 종료된 후에 제기되는 것이 일반적이다.⁴⁷⁾ 그러나 그러한 사실만으로 불복소송의 소의 이익이 존재하지 않는 것은 아니고, 당해 조사결정은 궁극적으로 법 위반사실에 관한 위원회의 최종 의결에 효과를 미치는 것이기 때문에, 조사결정의 절차적 하자를 다투는 것은 주관적 권리보호 차원에서 나름대로의 의미가 있다.⁴⁸⁾ 나아가 당해 불복가능성을 통해 경쟁법 조사절차의 기본원칙이 형성될 수 있다는 차원에서는 객관적인 법치주의 차원의 공익 또한 보호되고 있는 것으로 이해할 수도 있을 것이다.

넥상스 판결을 통해 알 수 있듯이, 공정위의 현장조사공문 내지 유럽집행위원회의 조사결정문은 법위반혐의를 밝혀내기 위한 현장조사의 범위를 구체적이고 합리적으로 확정해주는 기능을 갖는다. 나아가 당해 기능은 유럽판례가 밝힌 바와 같이 다시 양면적 성격을 갖는데, 한편으로는 경쟁당국의 조사권한의 범위와 여기에 요구되는 사업자의 협조의무의 범위를 확정 및 명시하고, 다른 한편으로는 당해 범위를 넘어서는 조사에 대해 피조사인의 방어권이 실질적으로 보장될 수 있는 첫 단추의 역할을 하기도 한다. 즉, 기능적인 측면에서 현장조사공문은 경쟁당국의 실효적인 조사를 가능하게 한다는 측면과 피조사인의 방어권을 보장한다는 측면을 모두 갖는다. 이러한 양면적 기능에 주목하여 유럽(EU)판례는 유럽집행위원회의 정식조사에 수반되는 현장조사에서 현장조사의 대상과 목적을 담은 조사결정문의 교부를 절차상의 기본적인 요구사항으로 이해하고 있음은 위에서 살핀 바와 같다.

그러나 지금까지 우리 실무에서는 현장조사공문이 오직 공정위의 강력한 조사권만을 나타내는 것으로 여겨지는 경향이 있었다. 즉, 법위반 혐의를 밝히기 위해 공정위 조사공무원이 조사공문에 적시된 범위 안에서 막강한 권한을 가지고 조사를 할 수 있으며 사업자는 이를 수인하고 협조해야 한다는 의미로 사용되어 온 것이다. 그러나 상술한 비교법적 관점뿐만 아니라 조사절차규칙 제6조 제1항 제6호에서 규율하는 피조사인의 조사거부규정을 강조하는 관점에 따르면 현장조사공문이 가지는 피조사인의 방어권적 의미 또한 강조될 필요가 있는 것이다.

현장조사공문에 적시되는 조사목적 및 조사대상은 지금과 같이 관련 법 조항과 법위반혐의, 그리고 피조사업체의 명칭과 소재지를 제시하는 수준에 그쳐서는 아니된다. 피조사업체가 조사에 협조해야 하는 범위를 설정하고 이를 알게하는 것이 현장조사공문의 규범적 기능이라는 점, 그리고 당해 내용을 적시하는 것이 피조사인의 기본권인 방어권 보장과 관련된 것이라는 점에 비추어 조사공문에서는 현장조사를 하는 이유 즉, 법위반혐의에 대한 내용이 보다 구체적으로 제시되어야 한다. 여기서 위에서 살핀 유럽의 경우를 참조하여 최소한 조사대상이 되는 상품의 범위와 지역적 범위를 표시하는 것이 고려될 수 있다.

물론 조사목적 및 조사대상을 표시하는 표현의 수준은 제한적일 수 있다. 유럽 법원 또한 인정하였듯이 경쟁당국이 현장조사를 실시하기 이전에 법위반 혐의의 구체적인 내용을 밝히는 것은 현실적으로도 가능하지 않을뿐더러 합목적적인 관점에서도 바람직하지 않다. 조사대상이 되는 상품의 범위는 문제가 되는 사안에서 획정되는 관련상품시장과 동일할 필요가 없다는 유럽 판례의 판시사항은 이와 같은 맥락에서 이해될 수 있는 것이다. 그러나 비록 실무적으로 사실에 대한 조사 내지 사전심사가 정식조사와 엄밀하게 구분되고 있지는 않지만, 사건절차규칙은 공정위의 조사절차 이전에 사실에 대한 조사 내지 사전심사에 관한 내용을 동 규칙 제10조에서 마련하고 있고,⁵⁰⁾ 심사관은 이를 통해 어느 정도의 조사대상과 조사목적을 확정하게 된다. 요컨대 공정위는 사전심사를 통해 얻은 정보 내지 증거자료를 통해 조사대상이 되는 상품이나 지역의 범위를 어느 정도 특정할 수 있을 것이다.⁵¹⁾

마지막으로는 공정위 현장조사에 대한 사법적 통제의 문제에 관하여 다양한 각도로 심사숙고 해보아야 한다. 공정위 조사에 대한 사후적 통제방법이 존재하지 않는다면, 비록 공정위가 조사대상 상품의 범위와 지역적 범위를 보다 조사공문에 구체적으로 명시한다고 하더라도, 그것이 당해 사안에 있어 합리적인 범위인지에 대해 피조사인이 의문을 가지는 때에 이를 다툴 수 있는 방법이 존재하지 않기 때문이다. 현재는 조사방해의 이유로 공정위가 피조사인에 대해 형벌 내지 과태료를 부과하는 경우,⁵²⁾ 이에 대한 불복과정에서 피조사인이 공정위 조사의 적정성 문제 등을 다툴 수 있을 뿐인데, 조사활동을 대상으로 하는 직접적인 불복수단을 고안하는 것이 합리적인 공정거래 조사절차를 확립하는 데에 보다 실효적일 수 있다.

본고에서 살핀 유럽 넥상스 판례는 유의미한 참고사례가 될 수 있다. 즉, 위원회의 정식조사 결정이 불복의 대상이 되는 점, 현장조사가 종료된 이후라도 조사결정에 대해 다투는 것이 소의 이익 요건을 충족한다는 점, 위원회 조사에 관한 불복을 통해 궁극적으로 조사절차상 적법절차원리가 보다 구체화되고 기본원칙 등이 확립된다는 점은 추후 공정거래조사의 사법적 통제를 모색함에 있어 고려되어야 할 부분이라 할 것이다.