공법상 당사자소송의 적용범위

해방 이후 정부가 수립되고 1951년 최초로 규정한 행정소송법에는 당사자소송에 대하여 별도의 규정을 두지 않았다. 다만 동법 제1조는 항고소송과 당사자 소송을 포괄하여 ｢행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송절차는 본법에 의한다｣라고 규정하고 있었다. 이 규정의 내용은 ｢행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송｣과 ｢공법상의 권리관계에 관한 소송｣으로 구분할 수 있는데 후자의 부분이 공법상 당사자소송을 규정하였다고 볼 수 있다. 그 후 1984년 행정소송법 개정을 하면서 행정소송의 종류를 4가지로 구분하면서 당사자 소송에 관하여 현행 제도와 같은 구조로 당사자소송의 형태를 취하게 되었다.

현행법은 공법상 당사자소송에 관하여 ｢행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고｣로 하는 소송으로 정의하고 있다. 행정청의 우월적 지위를 전제로 하는 항고소송과 달리, 당사자소송은 대등한 권리주체간의 소송으로서 민사소송과 유사하다고 할 것이나, 행정소송법은 공법상 법률관계에서의 분쟁에 대하여는 공법상 당사자소송에 의하여 해결하고, 사법상의 법률관계에서의 분쟁은 민사소송에 의하여 해결하도록 함으로써 실체법상의 공법·사법의 구별론을 소송절차에서도 관철하고 있다고 할 수 있다. 종래 관행적으로 소송실무에서는 국민이 국가에 대하여 대등한 입장에서 권리를 주장하는 경우에 당해 법률관계가 공법상 법률관계인지 사법상 법률관계인지를 묻지 않고 거의 민사소송에 의하여 처리되어 왔다. 1997년 법원조직법 개정을 통한 행정법원 출범 이전에는 행정소송은 2심제로 운영되었다. 행정소송의 심급이 민사소송과 달라 국민의 입장에서는 당사자소송에 의하는 것이 오히려 불리한 경우도 발생할 수 있었다. 법원조직법 개정을 통하여 1998년 3월 1일 행정사건을 관할하는 행정법원이 출범함과 동시에 종래 2심제로 운영되던 행정소송도 3심화함으로써 일반민사소송과 심급 상 차이가 없어지게 되었다. 이러한 제도의 변화를 계기로 공법상 당사자소송의 적극적 활용론이 주목받게 되었다. 행정법원의 출범은 공법상 당사자소송과 민사소송의 구분문제가 행정법원과 민사법원의 관할배분이라는 관점에서 보다 중요한 의미를 가지게 되었다.²⁾

우리 법제에 많은 영향을 미친 독일의 경우, 주관적 행정소송에 관하여 항고소송과 당사자소송이라는 이원적 소송형식은 1960년 행정법원법이 제정되기 이전까지 제2차 세계대전 후 일부 독일의 주에서 채택되어 활용되었으나, 1960년 행정법원법이 제정되면서 행정소송의 구조를 기능적으로 구분하여 이행소송, 형성소송, 확인소송으로 규정하게 되면서 분쟁해결방식을 엄격한 경계를 허물고 유연하게 문제해결을 도모하고 있다고 평가할 수 있다.³⁾

프랑스의 경우 행정소송의 경우, 월권소송과 완전심리소송의 2유형을 규정하고 있는데 전자가 취소소송에 후자가 당사자소송에 대응한다고 한다.⁴⁾

일본의 경우, 1948년 시행된 행정사건소송특례법 제1조는 ｢행정청의 위법한 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송, 그 밖에 공법상 권리관계에 관한 소송에 대하여는 이 법률에 의하는 것 이외에 민사소송법에 따른다｣라고 규정하고 있었다. 이러한 규정방식은 1951년 제정된 우리나라 최초의 행정소송법과 유사한 구조를 가진 것으로 이에 관한 이론 틀은 행정사건소송특례법 하의 학설, 판례에 의하여 형성·발전하였다. 그 후 이러한 학설, 판례의 움직임을 반영하여 1962년 제정된 행정사건소송법 제4조⁵⁾에 독립하여 당사자소송에 관한 규정을 두었고, 2004년 동법의 개정으로 ｢당사자 간의 법률관계를 확인하거나 형성하는 처분 또는 재결에 관한 소송으로서 법령의 규정에 의하여 그 법률관계의 당사자 일방을 피고로 하는 것과 공법상 법률관계에 관한 확인의 소, 그 밖의 공법상 법률관계에 관한 소송｣이라고 규정하게 되었다.⁶⁾

우리나라 공법상 당사자소송제도는 일본 행정사건소송법상 공법상 당사자소송제도에 영향을 받아 성립하고 발전한 것으로 보인다. 그러나 일본의 경우 공법·사법 일원론을 전제로 공법상 당사자소송제도의 적극적 활용론에 관하여 소극적으로 평가하는 것이 학계의 지배적 흐름이지만, 우리나라에서는 공법상 당사자소송제도에 관하여 공법·사법 이원론을 전제로 적극적 활용론이 긍정적으로 평가하는 견해가 지배적이라는 점이 서로 차이가 나는 점이라고 할 수 있다.⁷⁾

취소소송의 배타적 관할이 적용되는 영역에서는 공법상 당사자소송 적용이 원천적으로 배제된다. 예컨대 과세처분의 위법을 다투는 경우, 원칙적으로 공법상 당사자소송으로서 조세채무부존재확인소송은 허용되지 않는다.

그러나 과세처분이 부과되어 조세를 납부한 후, 당해 과세처분이 무효인 경우에 처분의 상대방은 분쟁해결의 방법으로 당해 처분에 대한 무효확인소송과 납부한 세액에 대한 부당이득반환청구소송¹⁵⁾을 공법상 당사자소송의 형태로 제기하는 것 중 하나를 선택할 문제에 봉착한다. 통상적으로 민사소송에 있어서 확인소송은 이행소송이나 형성소송이 가능한 경우 원칙적으로 확인이익이 부정된다. 이것을 확인소송의 보충성이라고 한다. 예컨대 급부의 소가 가능한 청구권에 대하여 그 청구권 자체의 확인을 구할 소의 이익은 없다. 왜냐하면 기판력만을 갖는 확인판결에 비하여 급부판결은 기판력뿐만 아니라 집행력을 갖는다. 이러한 점을 고려할 때, 분쟁해결의 실효성이라는 면에서 급부판결이 우수하기 때문에 굳이 확인판결을 구할 필요가 상대적으로 적다고 할 수 있다. 과세처분무효확인소송과 당해 처분의 무효를 전제로 한 부당이득반환청구소송 상호간에도 이러한 문제가 존재할 수 있다. 전자는 확인소송에 해당하고 후자는 급부소송에 해당한다. 양자 간에도 확인소송의 보충성 인정하여 납부한 세액에 대한 부당이득반환청구소송을 공법상 당사자소송의 형태의 급부소송이 우선한다는 견해도 있을 수 있으나 대법원은 항고소송의 특수성을 고려하여 이러한 보충성을 부정하고 있다.

하수도 원인자부담금 부과처분 취소소송에서 대법원은 ｢행정소송법 제35조는 ｢무효등확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다｣고 규정하고 있다. 그런데 위에서 본 바와 같이 종래의 대법원 판례가 무효확인소송에 대하여 보충성이 필요하다고 해석한 것은, 무효확인소송이 확인소송으로서의 성질을 가지고 있으므로 민사소송에서의 확인의 소와 마찬가지로 위와 같은 확인의 이익(이하 ‘보충성에 관한 확인의 이익’이라 한다)을 갖추어야 한다는 데에 근거를 둔 것이다. 그러나 이는 행정처분에 관한 무효확인소송의 성질과 기능 등을 바탕으로 한 입법정책적 결단과도 관련이 있는 것으로서 결국은 행정소송법 제35조를 어떻게 해석할 것인지 하는 문제에 귀결된다.

행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 것이므로, 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 그 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다. 또한 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다. 그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ｢무효확인을 구할 법률상 이익｣이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다｣¹⁶⁾고 하였다.

상기 판결은 민사소송과 항고소송의 판결효력에 관한 구조적 차이를 논증하고 이에 기초하여 무효확인소송의 보충성을 부인한 것으로 무효확인소송의 이용가능성을 확장하여 국민의 권리구제와 효율적 분쟁해결에 기여하는 의미를 갖는다고 할 수 있다.

1) 공무원이나 공립학교 학생신분의 확인을 구하는 소송은 당사자소송에 속한다. 대법원은｢국가의 훈기부상 화랑무공훈장을 수여받은 것으로 기재되어 있는 원고가 태극무공훈장을 수여받은 자임을 확인하라는 이 소 청구는, 이러한 확인을 구하는 취지가 국가유공자로서의 보상 등 예우를 받는 데에 필요한 훈격을 확인받기 위한 것이더라도, 항고소송이 아니라 공법상의 법률관계에 관한 당사자소송에 속하는 것이므로 행정소송법 제30조의 규정에 의하여 국가를 피고로 하여야 할 것이다｣라고 판시하여 국가의 훈기부상 화랑무공훈장을 수여받은 것으로 기재되어 있는 자가 태극무공훈장을 수여받은 자임의 확인을 구하는 소송은 공법상 당사자소송에 속한다고 하였다.³¹⁾

2) 판례는 지방공무원으로서의 지위확인을 구하는 소송을 공법상 당사자소송으로 다루고 있다. 대법원은 ｢당초 임용 이래 공무원으로 근무하여 온 경력에 바탕을 두고 법 제27조 제2항 제3호 등을 근거로 하여 특별임용 방식으로 이루어졌다면 이는 당초 임용과는 별도로 그 자체가 하나의 신규임용이라고 할 것이므로, 그 효력도 이 사건 임용이 이루어질 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그런데 원고의 위와 같은 전력은 이 사건 임용과의 관계에서는 이미 집행유예 기간 만료일로부터 2년이 경과한 이후여서 법 제31조에서 정하는 공무원 결격사유에 해당할 수 없고, 다만 당초 임용과의 관계에서는 공무원 결격사유에 해당하여 당초 처분 이후 원고가 공무원으로 근무하였다고 하더라도 그것이 적법한 공무원 경력으로 되지 아니하는 점에서 이 사건 임용의 효력에 영향을 미친다고 할 수 있다. 그러나 이 사건 임용의 하자는 결국 소정의 경력을 갖추지 못한 자에 대하여 특별임용시험의 방식으로 신규임용을 한 하자에 불과하여 취소사유가 된다고 함은 별론으로 하고, 그 하자가 중대·명백하여 이 사건 임용이 당연무효로 된다고 할 수는 없다… 따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 임용이 당연무효임을 전제로 원고의 지방사무원으로서의 공무원의 지위를 다투고 있는 피고에 대하여 그 지위확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용한 조치는 정당하고, 거기에 공무원의 당연퇴직에 관한 법리를 오해하였거나 그에 관한 대법원 판례의 취지를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다｣³²⁾고 하였다.³³⁾

3) 대법원은 시립합창단원에 대한 재위촉 거부를 다투는 소송에서 ｢지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 광주광역시립합창단의 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 광주광역시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 그 단원으로 위촉되기 위하여는 공개전형을 거쳐야 하고 지방공무원법 제31조의 규정에 해당하는 자는 단원의 직에서 해촉될 수 있는 등 단원은 일정한 능력요건과 자격요건을 갖추어야 하며, 상임단원은 일반공무원에 준하여 매일 상근하고 단원의 복무규율이 정하여져 있으며, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되고, 단원의 보수에 대하여 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 점 등에서는 단원의 지위가 지방공무원과 유사한 면이 있으나, 한편 단원의 위촉기간이 정하여져 있고 재위촉이 보장되지 아니하며, 단원에 대하여는 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 이외에는 지방공무원법 기타 관계 법령상의 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 행정심판 등의 불복절차에 관한 규정이 준용되지도 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 광주광역시립합창단원으로서 위촉기간이 만료되는 자들의 재위촉 신청에 대하여 광주광역시문화예술회관장이 실기와 근무성적에 대한 평정을 실시하여 재위촉을 하지 아니한 것을 항고소송의 대상이 되는 불합격처분이라고 할 수는 없다｣라고 하면서 공법상 계약관계를 다투는 소송은 당사자소송에 의한다고 하였다.³⁴⁾

지방공무원법의 적용을 받는 경력직 지방공무원의 경우 만약 징계처분으로서 해임처분을 받으면, 불복절차를 공법상 당사자소송이 아닌 취소소송으로 행하여야 한다. 근무의 실질을 고려하면, 경력직 지방공무원과 전기의 계약직 공무원 차이가 없다. 그러나 해임처분에 대하여 취소소송에 의하는 것은 지방공무원법 제20조의2에서 ｢제67조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송은 심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다｣고 규정하고 있기 때문이라고 할 수 있다. 왜냐하면 소청심사절차는 공무원의 불이익처분에 대한 특별 행정심판절차로 행정처분을 전제한 제도이기 때문이다. 즉 법률의 규정에 의하여 공법관계에 관한 분쟁해결의 수단으로서 취소소송의 이용을 강제하고 있다고 할 수 있다. 만약 특별권력관계를 인정하고 공무원의 근무관계 자체를 권력관계로 볼 경우, 이에 대한 불복수단으로서 취소소송의 이용은 당연히 수긍할 수 있다. 그러나 특별권력관계를 부정하고 공무원관계를 비권력적 공법상 계약관계로 파악할 경우에는 해임처분에 대한 불복수단으로서 공법상 당사자소송이 아닌 취소소송이 이용되는 것은 지방공무원법 제20조의2가 매개되어 당해 작용을 처분으로 구성하기 때문이라고 설명할 수 있을 것이다.

공법상의 계약에 관련된 법적 분쟁에 관하여 해석상 공법상 당사자소송과 취소소송 중 어느 쪽을 적용하여 처리할 것인가는 관련 법규정을 엄격하게 해석하여 취소소송의 대상적격을 확대하는 것을 제한적으로 하는 것이 바람직할 것이다.³⁵⁾ 이들 분야에서 취소소송의 대상적격의 확대를 검토할 경우에는 반드시 취소소송의 순기능과 역기능을 동시에 고려하여야 할 것이다.³⁶⁾

4) 광주민주화운동 관련자 및 유족들이 갖는 보상금에 관한 소송에서 대법원은 ｢보상금 등의 지급을 신청한 자는 보상심의위원회의 결정에 대하여 그 위법을 이유로 취소 등을 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다고 할 것이므로 위 보상금지급에 관한 소송은 항고소송 이외의 소송형태가 될 수밖에 없다 할 것인바, 광주보상법에 의거하여 관련자 및 그 유족들이 갖게 되는 보상 등에 관한 권리는 헌법 제23조 제3항에 따른 재산권침해에 대한 손실보상청구나 국가배상법에 따른 손해배상청구와는 그 성질을 달리하는 것으로서 동법이 특별히 인정하고 있는 공법상의 권리라고 하여야 할 것이므로 그에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이다｣라고 하였다.³⁷⁾ 이 판결은 국가에 대한 보상금지급청구소송이지만 당해 청구권의 성격이 공법상의 권리이라는 것을 이유로 공법상 당사자소송의 적용대상으로 판시하고 있다.³⁸⁾

판례는 공법상의 급부청구권이 근거 법령상 행정청의 제1차적 판단(행정처분)없이 발생한 경우에는 행정청의 결정을 기다릴 필요 없이 공법상 당사자소송으로 그 이행을 구할 수 있게 하고 있다.³⁹⁾ 그러나 유족보상금 등의 지급에 관한 소송을 제기하기 전에 행정청의 결정을 거치도록 규정하고 있는 경우에는 보상금 등의 지급에 관한 소송을 취소소송과 당사자소송 중 어느 쪽을 택할 것인가의 문제가 제기되는 경우도 있다. 행정처분이 매개되어 있는 경우에는 당해 결정에 대한 불복은 취소소송에 따라야 하지만⁴⁰⁾ 그렇지 않는 경우에는 공법상 당사자소송에 의하여 해결함이 타당하다고 생각된다.

5) 대법원은 ｢공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 정해진 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없고, 그리고 이러한 미지급 퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당 한다｣⁴¹⁾고 하였다.⁴²⁾

이 밖에도 판례는 구 도시재개발법에 의한 주택개량재개발조합의 조합원지위확인소송⁴³⁾, 항만법에 의한 항만시설무상사용권범위확인소송⁴⁴⁾ 등도 공법상 당사자소송에 속한다고 하였다.

공법상 당사자소송과 민사소송의 상호관계에 관하여 제도상 양자를 구별하고 있지만, 기능적 측면에서 양자는 거의 차이가 없기 때문에 양자의 구별은 명목적인 것에 불과하며 양자를 구별할 실질적 의의를 부정하는 견해가 있다.⁴⁶⁾ 우리나라에서는 행정실체법 단계에서 공법·사법의 구별론을 전제하여 이론을 구축하고 있으며, 이러한 제도적 이해를 바탕으로 소송법 레벨에서 이에 대응한 제도로서 공법상 당사자소송과 민사소송을 이해하는 것이 일반적 견해라고 할 수 있다.

우리 법체계는 공법과 사법의 구별을 전제로 공법상 당사자소송과 민사소송을 구별하여 규정하고 있다. 행정사건 처리에는 전문성이 요구된다는 뜻에서 별도의 행정법원이 설치되어 있다. 공법상 당사자소송과 민사소송의 구별은 당해 분쟁에 관하여 소를 제기하는 단계에서 어느 법원에 소를 제기하여야 하는가 또는 제기하여야 하는가라는 관할법원의 결정시 중요한 문제로 제기된다. 공법상 당사자소송은 행정소송의 일종으로 행정법원의 전속관할에 속한다. 그 관할을 획정하기 위하여 양자구별이 필요하다.

이러한 관할결정문제 이외에도 공법상 당사자소송과 민사소송을 구별은 심리절차 등에 있어서도 구별실익이 있다. 그 내용은 다음과 같다.

첫째, 공법상 당사자소송과 항고소송 간에는 소변경을 할 수 있지만, 민사소송과 항고소송 간에는 소변경을 할 수 없다.⁴⁷⁾

둘째, 공법상 당사자소송에는 관련민사소송청구를 병합할 수 있지만, 민사소송에는 관련 당사자소송 청구를 병합할 수 없다.⁴⁸⁾

셋째, 공법상 당사자소송에는 행정청의 소송참가를 할 수 있지만, 민사소송에는 소송참가 할 수 없다.⁴⁹⁾

넷째, 공법상 당사자소송의 판결의 기속력은 당해 행정주체 산하의 행정청에도 미치지만, 민사소송에서는 소송당사자에게만 효력을 미친다.⁵⁰⁾

다섯째, 공법상 당사자소송에는 행정심판기록의 제출명령이 인정되지만 민사소송에서는 인정되지 않는다.

여섯째, 당사자소송에서는 직권심리주의가 적용될 수 있는 반면에 민사소송에서는 변론주의가 적용된다.⁵¹⁾

실무에서 당사자, 청구취지, 청구원인 등에 있어서 거의 흡사하거나 동일하게 보이는 공법상 당사자소송과 민사소송의 대상 식별에 어려움이 있음은 분명하다. 그러나 전술한 바와 같이 공법상 당사자소송과 민사소송은 재판관할을 비롯하여 행정소송법의 적용여부에 따라 소송절차에 차이가 있고, 행정소송법이 행정목적 실현이라는 그 기능상의 특질을 고려하여 행정소송의 민사소송에 대한 특례를 인정하기 때문에 양자를 구별할 필요성과 실익이 인정된다고 보여 진다. 또한 민사소송에서는 민법 기타 사법원리를 적용하여 분쟁을 해결하지만, 당사자소송에서는 공법 및 공법원리를 적용하여 분쟁을 해결하게 된다는 점에서 양자 구별의 필요성이 있다고 볼 수 있다.⁵²⁾

1) 지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 교부조건을 부가한 사안에서, 보조사업자에 대한 지방자치단체의 보조금반환청구소송에 대하여 대법원은 ｢지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 교부조건을 부가한 사안에서, 보조사업자의 지방자치단체에 대한 보조금 반환의무는 행정처분인 위 보조금 지급결정에 부가된 부관상 의무이고, 이러한 부관상 의무는 보조사업자가 지방자치단체에 부담하는 공법상 의무이므로, 보조사업자에 대한 지방자치단체의 보조금반환청구는 공법상 권리관계의 일방 당사자를 상대로 하여 공법상 의무이행을 구하는 청구로서 행정소송법 제3조 제2호에 규정한 당사자소송의 대상이라고｣ 하였다.⁵⁷⁾

2) 부가가치세 환급세액 지급청구가 당사자소송의 대상인지 여부가 쟁점이 된 사건에서 대법원은 ｢부가가치세법령의 내용, 형식 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 그 납세의무자로부터 어느 과세기간에 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받았는지와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적 성질은 정의와 공평의 관념에서 수익자와 손실자 사이의 재산상태 조정을 위해 인정되는 부당이득 반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무라고 봄이 타당하다. 그렇다면 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다｣고 하여 이를 긍정하고 있다.⁵⁸⁾

3) 하천법에 의한 손실보상금 지급청구소송의 소송형태가 쟁점이 된 사안에서 대법원은 ｢개정 하천법 부칙 제2조 또는 특별조치법 제2조에 의한 손실보상청구가 행정소송의 대상이 아니라 민사소송의 대상이라고 하는 경우, 하천구역으로 편입된 토지에 대한 손실보상청구는 그 편입 시점이 1984. 12. 31. 전(前)이면 위 규정들에 의하여 민사소송으로 제기하여야 하고, 그 이후이면 개정 하천법 제74조 등에 의하여 행정소송으로 제기하여야 하는데, 당해 토지가 하천구역으로 편입된 것은 분명하나 그 편입시기가 1984. 12. 31. 전(前)인지 후(後)인지가 분명하지 아니한 경우 토지소유자로서는 어느 방법에 의하여 손실보상청구를 하여야 할 것인지 상당한 혼란과 어려움을 겪을 수밖에 없을 것이다. 이러한 경우 개정 하천법 부칙 제2조나 특별조치법 제2조에 의한 손실보상청구를 행정소송의 대상으로 일원화한다면, 토지소유자는 소송절차나 방법에 관하여 고민할 필요 없이 같은 행정소송절차 내에서 각 청구원인을 일시에 주장하거나 청구의 병합 등을 통하여 한꺼번에 판단을 받을 수 있을 뿐만 아니라, 그 외에도 관할, 관련 사건의 병합, 소의 변경과 피고경정, 행정심판기록의 제출명령, 직권심리 등과 같은 민사소송절차와는 다른 행정소송절차상의 여러 특칙들을 활용하여 보다 효과적이고 능률적으로 권리실현을 할 수 있다는 점 등까지 종합하여 보면, 개정 하천법 부칙 제2조나 특별조치법 제2조에 의한 각 손실보상청구는 민사소송절차에 의하는 것보다는 행정소송절차에 의하는 것이 국민의 권리구제라는 측면에서도 한층 더 바람직하다고 할 것이다 … 개정 하천법 부칙 제2조와 특별조치법 제2조, 제6조의 각 규정들을 종합하면, 위 규정들에 의한 손실보상청구권은 1984. 12. 31. 전에 토지가 하천구역으로 된 경우에는 당연히 발생되는 것이지, 관리청의 보상금지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니므로, 위 규정들에 의한 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이다｣라고 하였다.⁵⁹⁾

4) 환매대금증감청구소송에 대하여 대법원은 ｢특례법 제9조 제1항, 제3항, 같은법 시행령 제7조 제1항, 제3항 및 토지수용법 제73조 내지 제75조의2의 각 규정에 의하면, 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하는 경우, 환매대상토지의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 하락하거나 상승하였다고 하더라도, 환매권자는 수령한 보상금 상당액만을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 매수의 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립되고, 특례법 제9조에 의한 환매권의 행사에는 토지수용법 제71조 제5항의 규정이 준용되거나 유추적용된다고 할 수 없어 민사소송절차에서 법원이 환매대금액을 증감할 수는 없으며, 토지수용법 제75조의2 제2항에 의하여 사업시행자가 환매권자를 상대로 하는 소송은 공법상의 당사자소송으로 사업시행자로서는 환매가격이 환매대상토지의 취득 당시 지급한 보상금 상당액보다 증액 변경될 것을 전제로 하여 환매권자에게 그 환매가격과 그 보상금 상당액의 차액 지급을 구할 수 있다 … 따라서 사업시행자인 원고로서는 환매권자인 피고를 상대로 하여 이러한 절차를 거쳐 환매대금의 증액을 구하여야 할 것이지, 원고가 증액되어야 한다고 주장하는 환매대금액과 피고가 환매대금으로 공탁한 금액과의 차액 상당을 피고가 법률상 원인 없이 부당이득하였다하여 민사소송의 방법으로 그 반환을 구할 수는 없다｣고 하였다.⁶⁰⁾

5) 정산금청구를 위하여 국가를 상대로 제기한 민사소송에서 대법원은 ｢국책사업인 ｢한국형 헬기 개발사업｣(Korean Helicopter Program, 이하 ‘KHP사업’이라 한다)에 개발주관사업자 중 하나로 참여하여 국가 산하 중앙행정기관인 방위사업청과 ‘한국형헬기 민군겸용 핵심구성품 개발협약’을 체결한 甲 주식회사가 협약을 이행하는 과정에서 환율변동 및 물가상승 등 외부적 요인 때문에 협약금액을 초과하는 비용이 발생하였다고 주장하면서 국가를 상대로 초과비용의 지급을 구하는 민사소송을 제기한 사안에서, 과학기술기본법 제11조, 구 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정 제2조 제1호, 제7호, 제7조 제1항, 제10조, 제15조, 제20조, 항공우주산업개발 촉진법 제4조 제1항 제2호, 제2항, 제3항 등의 입법 취지와 규정 내용, 위 협약에서 국가는 甲 회사에 ‘대가’를 지급한다고 규정하고 있으나 이는 국가연구개발사업규정에 근거하여 국가가 甲 회사에 연구경비로 지급하는 출연금을 지칭하는 데 다름 아닌 점, 위 협약에 정한 협약금액은 정부의 연구개발비 출연금과 참여기업의 투자금 등으로 구성되는데 위 협약 특수조건에 의하여 참여기업이 물가상승 등을 이유로 국가에 협약금액의 증액을 내용으로 하는 협약변경을 구하는 것은 실질적으로는 KHP사업에 대한 정부출연금의 증액을 요구하는 것으로 이에 대하여는 국가의 승인을 얻도록 되어 있는 점, 위 협약은 정부와 민간이 공동으로 한국형헬기 민·군 겸용 핵심구성품을 개발하여 기술에 대한 권리는 방위사업이라는 점을 감안하여 국가에 귀속시키되 장차 기술사용권을 甲 회사에 이전하여 군용 헬기를 제작·납품하게 하거나 또는 민간 헬기의 독자적 생산기반을 확보하려는 데 있는 점, KHP사업의 참여기업인 甲 회사로서도 민·군 겸용 핵심구성품 개발사업에 참여하여 기술력을 확보함으로써 향후 군용 헬기 양산 또는 민간 헬기 생산에서 유리한 지위를 확보할 수 있게 된다는 점 등을 종합하면, 국가연구개발사업규정에 근거하여 국가 산하 중앙행정기관의 장과 참여기업인 甲 회사가 체결한 위 협약의 법률관계는 공법관계에 해당하므로 이에 관한 분쟁은 행정소송으로 제기하여야 한다｣고 하면서 당해 문제해결의 방법으로 공법상 당사자소송에 의할 것을 판시하였다.⁶¹⁾ 이 판결에서 대법원은 관련법규정과 법률관계의 성격을 근거로 당해 법률관계가 공법관계라는 것을 논증하고 이에 관한 분쟁은 공법상 당사자소송에 의하여야 한다는 논리를 제시하고 있다. 이러한 대법원의 공법상 당사자소송의 대상 확정을 위한 논리적 전개는 그동안 불분명한 공법상 당사자소송과 민사소송 양자관계에 대한 일응의 구별기준을 제시하고 있다.

이밖에도 급부청구와 관련된 소송으로서 구석탄산업법상의 석탄가격안정지원금에 관한 소송⁶²⁾, 공무원의 미지급 퇴직연급의 지급을 구하는 소송⁶³⁾, 방송수신료통합징수권한부존재확인소송 ⁶⁴⁾등의 사례에서 공법상 당사자소송이 인정되었다.

6) 행정조달계약이라 함은 국가, 지방자치단체 기타 행정주체가 행정수요의 충족을 위해 사인과 체결하는 물품매매계약과 건축공사 기타 용역에 관한 도급계약이라고 정의할 수 있다. 대법원은 ｢지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 할 것이다｣라고 하였다.⁶⁵⁾ 행정조달계약을 사법관계로 파악하고 이에 관한 법적 분쟁을 민사소송에 의하도록 하고 있다.

판례는 국가나 지방자치단체와의 계약을 위반한 사업자들에 대하여 국가 행정청이나 지방자치단체장이 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제27조나 ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제31조에 의하여 가하는 입찰참가자격 제한조치는 공권력적 행위로서 취소소송의 대상이라고 하였다.⁶⁶⁾ 행정조달계약은 그 내용상 사인 상호간의 사적 계약과 유사성이 존재하지만, 다양한 형태의 공익보호조항을 두고 있다. 이러한 점을 감안하여 행정조달계약 중 일정한 유형에 대하여는 단계적으로 행정조달계약에 대하여 공법상 계약으로 파악하고 이에 관하여는 기능적 관점에서 공법상 당사자소송으로 처리함이 필요한 시점이 도래하였다고 생각한다. 앞에서 살펴본 판례에서 국가공무원법이나 지방공무원법이 적용되지 않는 직원채용계약에 대하여 공법상 계약으로 파악하고 있다. 이러한 생각을 확장하면 사람이 아닌 물건을 조달하는 계약도 이에 준하여 생각할 여지가 있다고 보여 진다.

판례는 조달계약에 관한 입찰참가자격제한은 법적 근거에 따른 경우에는 처분에 해당한다고 보고 있으나 입창참가자격 제한조치가 계약상의 의사표시인 경우에는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 한다. 대법원은 ｢공기업·준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우, 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다. 이때에는 공기업·준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을 객관적·종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 그럼에도 불구하고 공기업·준정부기관이 법령에 근거를 둔 행정처분으로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 아니면 계약에 근거한 권리행사로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 여부가 여전히 불분명한 경우에는, 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 이를 확정함이 타당하다… 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 한 입찰참가자격 제한 조치는 계약에 근거한 권리행사가 아니라 공공기관운영법 제39조 제2항에 근거한 행정처분으로 봄이 타당하다｣고 하였다.⁶⁷⁾

이러한 판례의 입장에 따를 경우, 계약상의 의사표시로서 입찰참가자격제한조치가 행정처분에 해당하지 않을 경우에는 이를 사법상 계약상의 문제로서 법적 분쟁이 발생할 경우에 민사소송에 의한 처리가 예정되어 있다고 볼 수 있다. 그러나 통상의 사법적 계약관계와 다른 공법적 규제가 포함된 이러한 유형의 계약을 전적으로 사법상 계약과 같은 것으로 파악하는 것이 공법·사법 2원론에 기초한 현행법의 해석론으로는 적절하지 않은 경우도 발생할 수 있다고 생각된다.

7) 국가배상청구소송은 판례는 일관되게 민사소송으로 다루고 있다. 이러한 판례 흐름의 근거에는 국가배상법을 공법이 아닌 사법으로 관념하여 국가배상법을 민법의 특별법으로 위치시키고 이와 관련된 사건을 민사사건으로 파악하여 당해 분쟁을 민사소송으로 처리하는 것을 당연시 하고 있다고 생각된다. 그러나 현행법 체계가 공법·사법 2원론에 기초하고 있고 공법적 작용에 기인한 손해에 대하여는 민법과 독립된 국가배상법을 적용하여 처리된다는 점과 국가배상법상 위법성판단과 하자판단의 실질적 구조가 민법의 불법행위법과 유사성이 인정된다고 하더라도 관련 모든 법 시스템에 있어서 구조적 차이가 없다고 할 수 없다는 점을 고려할 때, 국가배상청구소송은 공법상 당사자소송으로 다루어지는 것이 바람직하다고 생각된다. 후술하는 공법상 당사자소송에 관한 행정소송법 개정안에는 이러한 사고가 반영된 것이라고 평가할 수 있다.⁶⁸⁾

공법상 당사자소송의 적극적 활용과 적용범위의 확대를 실현하기 위하여 공법상 당사자소송과 취소소송 상호간의 적절한 기능분담실현과 공법상 당사자소송과 민사소송 상호간의 구별기준의 명확화와 양 시스템의 역할분담의 재조정이 필요할 것이다.

공법상 당사자소송의 위축에 중요한 역할을 한 가지 중요한 요인이 취소소송 중심적 사고에 기초한 취소소송의 대상적격의 확대론이라고 할 수 있다. 공법상 당사자소송에 의하여 해결하여야 할 법률상 분쟁에 관하여 처분개념의 확대를 통하여 취소소송에 의하여 해결하려는 움직임이다. 이러한 과도한 취소소송 중심주의는 결과적으로 재판상 분쟁해결수단으로서 취소소송에 대한 부담과중과 행위형식에 상응한 소송유형을 발전시키는 가능성을 원천적으로 막아버리는 결과를 가져왔다. 취소소송의 적용범위를 확대한다고 하더라도 그 한계가 있으며, 모든 행정작용을 포섭하기도 어려울 것이다.⁶⁹⁾ 전술한 바와 같이 취소소송이 가지는 권리구제상의 역기능이 작용하는 영역에서 취소소송의 대상적격의 확대론을 전개하는 것은 논리적 타당성을 결한다고 할 수 있다. 이들 영역에서는 공법상 당사자소송의 적극적 활용을 통한 효율적 분쟁해결을 도모할 필요가 있다.

종래 공법상의 당사자소송에 관한 대법원 판례의 주류는 처분 등을 원인으로 하는 법률관계라고 하더라도 구 소송물 이론에 따라 청구권의 근거조항에 해당하는 소송물이 사법상의 권리이면 민사사건으로 봄으로써 공법상 당사자소송이 인정되는 영역이 한정적일 수밖에 없었다. 실제로 취소소송을 통하여 처리되는 사건 수와 비교할 때, 공법상 당사자 소송을 통하여 처리되는 사건 수가 그다지 많지 않았다. 이러한 관행적으로 소송실무상 제한적으로 운영하여 온 공법상 당사자소송의 적용범위를 대규모로 판례변경을 통하여 급격하게 변화시키는 것은 소송실무상 적지 않은 혼란을 가져올 수도 있을 것이다. 그러나 이러한 혼란을 우려하여 대법원이 공법상 당사자소송의 적용영역을 확대하고 사례군을 축척하는 것에 소극적인 것은 바람직하지 못하다고 생각된다. 판례변경을 통하여 외형상 민사소송처럼 보이는 공법적 분쟁에 대하여 행정사건의 특수성과 전문성이라는 관점에 입각하여 전문법관으로 구성된 행정법원에 심리를 받게 하는 것이 분쟁해결의 적정성이라는 측면에서 바람직할 것이다. 이러한 것은 소송의 심리과정에서 행정소송법상의 특칙과 공법원리의 적정하고 탄력적 적용을 가능하게 하여 국민의 권리구제에도 긍정적 결과를 가져올 것이다. 공법상 당사자소송과 민사소송의 구별이 쉽지 않음에도 양자 중 잘못된 소송유형의 선택에 따른 위험 내지 불이익을 국민인 소송당사자에게 부담시키는 것은 공법상 분쟁에서의 국민의 권익을 보호한다는 행정소송의 본질 면에서 부당한 결과를 가져온다. 이 문제의 해결방법으로 국민의 권리구제와 제소 편의 차원에서 양자의 병행제기를 허용하여야 한다는 견해가 있다.⁷⁰⁾

이러한 주장은 기술적 측면에서 편의성을 고려한 일응의 타당성을 가지지만, 양 제도의 등가적 동일성이나 양 시스템 상호간 차이가 존재하지 않는 유사성을 전제한다는 오해를 불러올 수 있기 때문에 유의할 필요가 있다. 또한 동일 사안에 대하여 동시에 민사법원과 행정법원에 동시에 제소할 경우 기판력의 충돌 등의 기술적 문제를 야기할 수 있다.

현행법의 해석적 방법으로 공법상 당사자소송과 민사소송의 구별이 쉽지 않다면 양자 중 잘못된 소송유형의 선택에 따른 불이익이나 위험을 감소시켜 주는 합리적 제도정비는 필요하다고 생각된다. 그리고 전술한 바와 같이 공법상 당사자소송과 민사소송의 구별기준을 소송물 혹은 실질적 법률관계의 성격에 근거한 구별기준 이외에 공법적 이익상황에 능동적 대처를 위하여 기능적 절차적 구별기준을 도입하여 적극적이고 합리적인 공법상 당사자소송의 활용을 검토할 시점이 된 것으로 생각된다.

대법원은 2002년 4월경 행정소송법 개정위원회를 구성하여 여러 차례 논의를 거쳐 행정소송법 개정안을 마련하였다. 이 개정안에서는 당사자소송을 ｢행정상 손실보상, 처분 등의 위법으로 인한 손해배상·부당이득반환, 그 밖의 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송｣이라고 정의하고 있다. 그 후 법무부가 주도하고 준비하여 2007년 11월 19일 국회에 제출된 행정소송법 개정안에서도 당사자 소송에 관하여 동일한 정의규정을 두고 있었다. 이 법안은 국회에 제출된 후 17대 국회의 임기가 종료되어 자동폐기 되었다.

2012년 5월24일 법무부 공청회 행정소송법 개정시안에서는 공법상 당사자소송에 대하여 규정하면서 그 적용범위를 구체적으로 적시하고 있다. 동개정안에서는 당사자소송을 ｢행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송으로 다음 각목에 규정된 것을 포함한다. 가. 공법상 신분·지위 등 그 법률관계 존부에 관한 확인소송, 나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차손해배상보장법의 적용을 받는 것은 제외한다), 다. 행정상 손실보상·부당이득반환·원상회복등청구소송, 라. 기타 행정상 급부이행청구소송｣이라고 정의하고 있다. 2013년 3월 20일 입법예고된 행정소송법 개정 입법안에 따르면 ｢행정상 손실보상·손해배상·부당이득반환이나 그 밖의 공법상 원인으로 발생하는 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송｣이라고 규정하였다.⁷¹⁾

행정소송법 개정안에서 나타난 공법상 당사자소송에 대한 규정개정은 공법상 당사자소송의 대상확대를 꾀하고 있다. 이러한 움직임에 대하여 반대하는 견해는 거의 찾기가 어려운 것 같다. 이러한 방향에서 공법상 당사자소송에 관한 행정소송법 개정이 실현될 경우, 공법상 당사자소송의 적용대상의 확대가 상당히 진척될 것으로 보인다. 이러한 행정소송법 개정을 통한 공법상 당사자소송제도의 정비에 대하여 다음의 점을 지적할 수 있다.

첫째, 공법상 당사자소송이 적극적으로 활용되지 못하는 핵심적 원인 중의 하나가 공법상 당사자소송에 대한 명확한 구별기준이 제시되고 있지 못하는 현실에 기인한다. 행정소송법의 개정을 통한 공법상 당사자소송의 유형에 대해서 구체적 예시를 추가한 것은 공법상 당사자소송의 대상 식별과 판단을 용이하게 하려는 시도로 평가할 수 있다. 입법적 해결을 통한 공법상 당사자소송 대상의 확장은 동제도의 적극적 활용을 가능하게 하는 가장 직접적이고 실효적 방법으로 보인다.

둘째, 상기 개정안에는 형식적 당사자소송에 관하여 모호하게 규정함으로써 제도운용의 혼란을 초래할 수 있다. 형식적 당사자소송의 본질이 취소소송의 배타적 관할에 대하여 예외를 인정하는 것에 있기 때문에 이에 대한 명확한 규정을 통하여 취소소송, 실질적 당사자소송, 형식적 당사자소송 상호관계와 구별기준을 분명히 하고 제도운용의 혼란을 예방할 필요가 있다. 이에 대한 개정안에서 나타난 형식적 당사자소송 관련 부분의 규정은 명확히 정비될 필요가 있다고 보여 진다.

셋째, 종래 국가배상소송, 부당이득반환청구소송 등 성격상 공법상 당사자소송으로 처리되어야 함에도 불구하고 사실상 공법·사법 구별을 포기하고 실무상 민사소송으로 다루어져 왔다. 우리 실정법 체계가 공법·사법의 이원적 체계를 전제하여 민사상 법률관계와 구별되는 공법상 당사자소송을 인정하고 있다. 전술한 바와 같이 공법상 당사자소송은 심리절차에 있어서도 민사소송에 대비할 때 상당한 차이가 있다. 전기 개정안에서는 그동안 학계에서 지적하여 온 실무상 공법상 당사자소송 운용상의 문제점의 해결을 입법적 수단을 통하여 도모하고 있다고 평가할 수 있다.