채권자 대위권 행사와 압류 및 전부명령의 관계^*:

(1) 원고 A는 소외 B 소유의 연립주택 중 x부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 근저당권자로서 이 사건 부동산에 관하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 소외 1에게 이 사건 부동산이 매각되어 소유권이전등기가 마쳐졌으며 그 배당절차에서 원고 A가 221,999,653원을 배당받았다.

(2) 그 후 B는 원고 A의 위 근저당권이 원인 무효로 위 경매 역시 무효임을 이유로 소외 1을 상대로 위 소유권이전등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소 판결을 받아 그 판결이 확정됨에 따라 2007. 5. 3. 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 말소되었다.

(3) 한편 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수한 소외 2는 소외 1의 위 소유권이전등기가 말소되자 이행불능을 이유로 위 매매계약을 해제하고 원상회복 소송을 제기하여 항소심에서 2010. 2. 11. 소외 1은 소외 2에게 매매대금 230,000,000원 및 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되어 그 판결이 2010. 3. 6. 확정되었다.

(4) 이후 소외 2는 소외 1을 대위하여 원고 A를 상대로 원고 A가 위 배당받은 221,999,653원을 부당이득으로 반환하라는 소를 제기하였고, 2012. 10. 24. 원고 A는 소외 2에게 221,999,653원 및 이에 대하여 2012. 5. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결이 선고되어 2013. 8. 13. 그대로 확정되었다.

(1) 소외 3은 소외 1에 대한 집행력 있는 집행증서 정본에 기하여 소외 1이 원고 A로부터 지급받을 위 부당이득금 반환채권 중 2억 3,000만 원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 발령받았고, 위 명령은 2013. 8. 14. 원고 A에게 송달된 후 2013. 9. 6. 그대로 확정되었다.

(2) 소외 3은 소외 1에 대하여 가지고 있는 다른 집행증서에 기하여 소외 1의 원고 A에 대한 위 부당이득반환채권 중 2억 5,000만 원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 명령은 2013. 8. 22. 원고 A에게 송달된 후 2013. 9. 6. 확정되었다.

피고 C는 소외 2에 대하여 가지는 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 2013. 10. 11. 소외 2가 원고 A에 대하여 가지는 이 사건 판결에 의한 부당이득금 반환채권 중 2억 2,000만 원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 명령은 2013. 10. 16. 원고 A에게 송달된 후 항고, 재항고를 거쳐 그대로 확정되었다.

(1) 원고 A는 항소심에서 이 사건 압류 및 전부명령에 기한 원고 A의 피고 C에 대한 전부금 채무는 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 주위적으로 추가하고 위 청구이의의 소는 예비적 청구로 하였다. 그런데 원심 판결은 제1심 판결과 달리 소외 3의 위 압류 및 전부명령이 유효하고, 그 후에 이루어진 피고 C의 압류 및 전부명령은 무효라고 판단하여 지연손해금 중 일부를 제외한 나머지 원리금 청구가 존재하지 않는다며 주위적 청구에 대하여 원고 A의 승소 판결을 선고하였다.

(2) 그 이유의 요지는 다음과 같다. 즉 ① 채권자대위권을 행사하는 채권자의 지위를 압류 및 추심명령을 받은 채권자와 같이 볼 수 있는 명문의 법규정은 존재하지 아니한다. ②채권자대위권은 압류 및 추심명령과 강제집행 등 그 기능에서 차이가 난다. ③ 채권자대위권 행사 시 채무자가 변제를 수령할 수 있어 압류 및 추심명령과 다르다. ④ 민법 제405조 제2항은 채무자가 자신의 권리처분으로써 대위채권자에게 대항할 수 없음을 정하고 있을 뿐이고, 채무자가 아닌 채무자의 다른 채권자가 자신의 정당한 실체법적, 절차법적인 권능에 근거하여 채무자의 권리를 처분하는 것까지 금지하는 것이라고 해석하기는 어렵다. ⑤ 채권자대위권이 행사되었다는 사정만으로 채무자가 스스로 자신의 권리를 행사하는 경우와 비교하여 이해당사자들의 지위가 더 나아지거나 열악해질 근거는 없고, 채권자대위권이 행사되었다는 이유만으로 채무자의 다른 채권자가 전부명령에 따른 권리를 행사할 수 없다면, 이는 대위채권자에게 채무자가 가진 것 이상의 권리를 부여하는 결과가 된다.

위에서 본 바와 같이 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 피대위채권애 대한 권리를 행사할 때는 채무자에게 통지하여야 하고 채무자가 위 통지를 받으면 피대위 채권에 관하여 처분금지효가 발생한다.⁷⁾ 채권자의 위 통지 없이 채무자가 다른 경로로 채권자의 위 대위권 행사 사실을 알아도 마찬가지로 처분금지효가 발생한다. 그런데 채무자에 대한 위 처분금지효는 채무자에게 피대위채권을 처분하지 못하도록 하는 의무가 발생하는 것은 맞으나, 위 처분금지효가 제3자에게 미치지 않는다면 제3자는 위 처분금지효에 구속되지 않으므로 위 대위권 행사와 관계없이 피대위채권을 양수하거나 압류할 수 있다. 그 경우 채무자는 채권자에게 처분금지 의무 위반으로 인한 손해를 배상할 의무가 있을 여지가 있다. 대상판결에서도 “피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데”라고 판시하여 채무자의 양도 행위 등도 처분금지효에 위반된다고 하였으나 제3자에게 미치지는지 명확한 언급이 없다. 다만 채권자 대위 소송과 결합하여 압류 경합을 유추 적용하는 점에 비추어 제3자에게 미친다고 보는 것으로 이해한다. 그런데 이러한 처분금지효가 제3자에게 미치는지 여부에 관하여 언급한 문언은 잘 발견되지 않는다⁸⁾. 그러므로 기존에서 자세히 논의되지 않은 이러한 처분금지효의 제3자에 대한 효력을 자세히 살펴 볼 필요가 있다.

(1) 채권자가 대위권을 행사한 경우 채무자에게 발생하는 위 처분금지효의 취지에 관하여 대법원⁹⁾은 “민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사 사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다”고 판시하였다. 그리고 이러한 통지는 채무자가 채권자의 대위권 행사에 저촉되는 행위를 사전에 방지하여 법률관계가 복잡하게 되는 것을 막고 채무자의 협력을 통하여 채권자 대위권 행사가 적절하게 이루어질 수 있도록 하는데 있다고 한다.¹⁰⁾

(2) 그러한 취지에 대하여 대다수 학설은 동의하고, 위와 같은 처분금지효가 제3채무자에 대하여 미친다는데 별다른 이견은 없는 것 같다. 채권자 대위권은 제3채무자를 상대로 행사하는데 제3채무자가 채무자의 처분 행위 유효를 주장하면 이 처분금지효의 입법 취지가 무시되기 때문이다.¹¹⁾ 주로 채무자의 피대위채권의 포기, 무효 등기의 추인¹²⁾ 등에서 이러한 처분금지효가 제3채무자에게도 인정된다. 그렇다고 하여도 제3채무자에 대한 영향을 고려하여 이를 입법으로 명확히 하여야 한다는 입법론¹³⁾이 있고 이는 법적 안정성 측면에서 바람직하다고 본다.

(3) 그런데 이러한 처분금지효의 법적 성격이 무엇인지 분명하지 않다. 보통 처분하지 못한다고 할 때의 처분금지는 강제집행에서 가압류나 압류, 처분금지 가처분에 사용하는데¹⁴⁾, 가압류나 압류는 채권자 평등주의에 의하여 다른 채권자의 가압류 내지 압류를 방해하지 않고 기본적으로 평등배당을 받는다. 물론 전부명령의 경우에는 예외이나 이는 압류가 아닌 전부명령의 특성에 기한 것이다. 그러나 처분금지가처분은 권리가 실현되기 이전의 가처분 상태에서는 다른 채권자가 경합할 수 있으나 본안에 관한 판결 확정 등으로 본집행으로 이전하면 가처분 채권자가 독점적으로 만족을 받는다.¹⁵⁾그러므로 이러한 처분금지효가 위 가압류 내지 압류의 처분금지효와 유사한 성격이 것인지¹⁶⁾, 아니면 처분금지처분의 처분금지효와 유사한 것인지¹⁷⁾, 아니면 다른 무엇인지 구별하는 것은 중요하다. 이 점에 관하여 대상 판결에서는 위 압류 경합을 유추 적용하는 점에 비추어 채권자의 채무자에 대한 집행권원이 없는 상태에서는 가압류와 유사하게 보는 것으로 추측되나 명확하지 않다. 그러나 위 처분금지효는 실체법상의 권리이고 위 가압류 내지 압류의 처분금지효는 민사집행법상의 권리로 명확히 구분된다. 필자는 뒤에서 보는 바와 같이 위 처분금지효는 가압류와 유사한 측면이 있지만 그 기능을 달리하는 점에서 서로 유추하여 적용할 수 없다고 본다.

(1) 위에서 본 바와 같이 채권자가 대위권 행사를 채무자에게 통지하거나 위 대위권 행사사실을 채무자가 인식한 때 처분금지효가 발생하는데, 위 통지는 구두로도 가능하는 등 그 방법에 제한이 없으므로¹⁸⁾제3자가 이를 알기 어렵다.

(2) 위에서 본 바와 같이 가압류나 압류는 그 집행에 의하여 다른 제3자에게 효력을 미치는데¹⁹⁾ 부동산의 경우에는 기입등기를 통하여 공시가 되나 채권에 대한 집행에서는 공시할 방법이 없으므로 제3채무자에 대한 송달이 공시의 기능을 수행하고 있다. 그런데 채권자 대위권 행사에서 채무자의 인식 등에 이와 같은 공시 기능이 있는지 문제 된다.

(3) 이 점에 관하여 먼저 민법 제404조 제2항의 재판상 대위 허가 절차에 관하여 규정하고 있는 비송사건절차법 제49조는 “① 대위의 신청을 허가한 재판은 직권으로 채무자에게 고지하여야 한다. ② 제1항에 따른 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없다.”고 규정하고 있는데 법원이 위 대위허가를 결정을 채무자에게 고지한 경우에 처분금지효가 제3자에게 미치는지 문제 되나, 위 처분금지에는 공시를 수반하고 있지 않으므로 위 처분금지효는 선의의 제3자에게 미치지 않는다는 견해²⁰⁾가 있다. 그러고 이러한 재판상 대위의 처분금지효는 재판 외의 대위에도 참고할 수 있을 것으로 보인다.

(4) 필자는 재판 외의 대위에 관하여도 위 처분금지효는 제3채무자를 제외한 선의의 제3자에게 미치지 않는다고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다. 먼저 채권자가 위 처분금지효로 제3자에게 대항하려면 위 처분금지효가 제3자에게 미치고, 제3자에게 대항할 수 있어야 한다. 보통 주식회사에서 이사의 직무집행금지 가처분에서 가처분이 인용된 경우 그 효력에 대세효(大世效)가 있어 제3자에게 미친다. 그러나 등기하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다(상법 제37조 제2항), 위 제3자에는 선의의 제3자만 포함된다.²¹⁾ 그러나 채권자 대위권 행사에서 채무자에 대한 위 통지에 상법 제380조, 제190조²²⁾와 같은 대세효에 관한 규정이 없다. 그리고 위 통지는 채권자도 할 수 있으므로 재판도 아니고 위 비송사건철차법의 위 통지를 형성력 있는 재판과 유사하다고 하여 이를 재판 외의 통지에 유추 적용한다고 하더라도 형성력 있는 재판에 항상 대세효가 있는 것도 아니고,²³⁾더구나 채무자가 이러한 통지 없이도 채권자의 대위권 행사를 아는 것만으로도 처분금지효가 발생하므로 이러한 채무자의 단순한 인식에 대세효가 발생한다고 보기 어렵다. 나아가 앞에서 본 바와 같이 처분금지효가 제3채무자에게 미치는 것을 명확히 하자는 입법론도 있는 마당에 명확한 규정 없이 위와 같은 대세효를 인정하기 어렵다고 본다.

(5) 다음으로 채권에 관하여 양도를 둘러싸고 복수의 이해관계인이 있을 때 그 권리의 귀속을 정하기 위한 방법에 관하여 민법 제450조는 “ ① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ② 전항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.”고 규정하여 채무자 이외의 제3자에게 양도로 대항하려면 채무자에 대한 통지나 채무자의 승낙이 ‘확정일자 있는 증서’에 의하여야 한다. 위와 같은 확정일자를 요하는 취지와 확정일자의 개념에 관하여 대법원²⁴⁾은 “민법이 이처럼 ‘확정일자 있는 증서에 의한’ 통지나 승낙을 갖추도록 하고 있는 취지는 채권의 양도인, 양수인 및 채무자가 통모하여 통지일 또는 승낙일을 소급함으로써 제3자의 권리를 침해하는 것을 방지하기 위한 것이다. 한편 ‘확정일자’는 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제3조 등 법령에 의하여 확정일자로 인정되는 일자를 말하는 것이고, 위 부칙 제3조 제4항은 ‘공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자’를 확정일자로 한다고 규정하고 있다”라고 판시하였다. 그리고 ‘확정일자’란 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킨다.²⁵⁾그리고 위에서 본 바와 같이 채권 가압류, 압류 등에서 제3채무자에 대한 송달로 집행이 되고 그때 압류의 효력이 생긴다는 점에서 위 확정일자 있는 통지 또는 승낙과 위 송달이 채권의 귀속과 처분에서 그 우열을 결정하는 기준이 되고, 제3자에는 압류, 가압류권자도 포함된다.²⁶⁾ 이는 부동산 등기에서 등기가 순위보전 기능을 하듯이 채권 집행이나 양도에서 순위보전의 기능을 한다²⁷⁾ 그런데 위에서 본 바와 같이 위 확정일자는 공적 기관이 개입하여 작성하는 것으로 상당한 공신력이 있고, 압류에서 제3채무자에 대한 송달도 송달통지서 등으로 명확하게 그 송달일을 알 수 있다.

(6) 그러나 채권자 대위권 행사 사실은 위에서 본 바와 같이 비송사건절차법에 의한 재판상 대위 허가의 경우에는 채무자에 대한 고지가 송달 등으로 명확히 하는데 대하여 그 외의 통지에는 구두로도 가능하고 도달 일시에 대한 공신력 있는 서류가 없으며, 나아가 채무자가 다른 경로로 채권자가 대위권 행사 사실을 알기만 하면 처분금지효가 발생하므로 그 시점이 매우 불투명하고 경우에 따라서는 채무자와 채권자가 통모하여 허위의 시점을 주장할 수도 있다. 따라서 채무자의 이러한 인식으로 위와 같은 순위보전의 기능을 한다고 보기 어렵다. 이는 채권자 대위권 행사를 소의 제기 방법으로 하여도 마찬가지다. 채권자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하여도 법원을 통하지 않고 채권자가 통지할 수도 있고, 채권자가 통지를 하지 않거나 채권자가 구두로 할 수도 있고, 채무자가 인식하면 되므로 여천히 위와 같은 공시 기능은 매우 떨어진다. 그러므로 위 처분금지효는 제3자에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다.

(7) 이 사건에서 대위 채권자인 소외 2가 채무자인 소외 1을 대위하여 제3채무자인 원고 A를 상대로 피대위 채권인 부당이득반환을 청구하는 소를 제기하였으나 채권자인 소외 2가 채무자인 소외 1에게 대위권 행사를 통지하지 않았고 소외 1은 증인으로 출석하여 위 대위권 행사 사실을 알았다. 그러므로 법원의 증인신문 조서를 통하여 채무자의 인식 시점을 공신력 있게 알 수 있다. 그러나 제3자인 소외 3의 압류 및 전부명령이 그 이전에 제3채무자인 원고 A에게 도달한 경우도 채무자가 위 증인으로 출석하기 이전에 서류나 구두로 위 대위 소송 제기 사실을 알 수 있는데 그러한 시점에 대하여 공신력 있게 증명하는 방법이 없어 압류 및 전부명령권자로 제3자인 소외 3의 지위가 매우 불확실해진다. 나아가 채무자와 채권자가 통모하여 허위를 주장할 가능성은 항상 열려 있다. 반면에 이와 같은 처분금지효의 발생 시점의 불명확이란 점은 집행절차에서 생각하기 어렵다. 즉 압류 내지 압류 및 추심명령은 법원의 결정을 거치고 제3채무자의 송달이란 명확한 기준에 의하여 결정되므로 채권자 대위권 행사에서 채무자의 인식이란 불명확한 기준과는 완전히 다르다. 채권 집행에서 가압류 내지 압류에서 처분금지효라는 다른 채권자에게 미치는 영향이 매우 크므로 위와 같이 제3채무자 송달이란 공신력이 있는 확인이 가능한 시점을 기준으로 한 것은 매우 중요하다.²⁸⁾ 이러한 점에서도 채권자 대위권 행사에서 채무자에 대한 처분금지효는 제3자에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같이 불안정한 채무자의 인식 시점을 기준으로 채권집행에서 압류와 유사한 기능을 하는 것으로 보는 것은 부적절하다고 생각한다.

(8) 또한 가압류, 압류 등에서는 그 소멸 시기가 비교적 명확하다. 채권자의 위 압류 등 신청의 취하나 가압류에 대한 이의나 취소 신청을 통하여 취소가 되면 이러한 처분금지효는 소멸한다. 그러나 채권자 대위권 행사에서 채무자가 그 대위 사실을 알아 처분금지효가 발생하여도 그 후 채권자의 피보전채권이 소멸한 경우에 대위 채권자가 소송을 취하거나 피보전채권의 부존재로 소 각하 판결이 확정되는 경우 이외에 처분금지효가 소멸하는 시점을 정확히 알 수 없다. 그리고 채무자의 인식 시점에 채권자의 피보전채권이 이미 존재하지 않을 수도 있는데 채무자가 이에 대한 부존재 확인 소송 등을 제기하지 않은 이상 처분금지효의 존재 내지 소멸 시점을 정확히 알 수 없다. 그리고 대위 소송의 판결이 확정된 경우에 채무자가 변제 등으로 피보전채권이 소멸하여도 채권자 대위 소송의 소송물은 피대위채권이며 채무자는 소송의 당사자가 아니므로 소송 당사자가 아닌 채무자가 이에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수도 없다.

(1) 위와 같은 대위권 행사에 의한 처분금지효가 채권자가 소송상 행사하는 경우에만 발생하고 소송 외에서 청구하는 것에는 발생하지 않는지 문제 된다.

(2) 이 사건은 채권자 대위 소송 도중에 채권 압류 및 전부명령이 발령된 경우인데 채권자 대위 소송이 아니라 채권자가 소송 외에서 채권자 대위권을 행사하고 채무자가 위 대위 사실을 안 뒤에 압류 및 전부명령이 발령된 경우에도 대상판결과 같이 전부명령을 무효로 볼 수 있는지 문제 된다. 이에 대하여 법원의 관여 없이 이루어지는 소송 외의 채권자 대위권 행사에는 위와 같은 압류 및 추심명령과 유사한 효력을 인정할 수 없다는 견해²⁹⁾가 있다. 그러나 재판 외의 채권자 대위권 행사는 법원의 관여가 없는 점 이외에는 대위 소송과 차이가 없고, 그리고 법원이 관여한다고 하여도 법원은 당사자인 채권자와 제3채무자를 상대로 재판을 진행하는 것에 불과하고 채무자에게 변론기일을 통지하는 등 어떤 관여를 하지 않는다. 채무자는 위 재판에서 제3자에 불과하다. 다만 채권자 대위권 행사를 소의 제기로 함으로써 대위권 행사를 좀 더 공식적으로 하고, 중복제소 금지의 효력이 발생한 것에 불과하다. 그러므로 채무자의 처분금지효와 관련하여 소송상 대위를 소송 외 대위와 달리 취급할 명확한 이유는 없다고 본다. 결국 채무자의 인식 시점에 대한 공신력 있는 확인 제도가 없는 현실에서 소송상 대위나 소송 외 대위에서의 처분금지효는 채무자에게만 미치고 선의의 제3자에게 미치지 않는다고 본다. 다만 악의의 제3자에 대하여는 그를 보호할 필요가 없고, 채무자의 위 인식 등에 관하여 등기 등 공시 기능이 없는 점에 비추어 위 처분금지효는 악의의 제3자에게는 미치고, 대항할 수 있다고 본다.

(1) 가사 견해를 달리하여 채권자 대위권 행사에 따른 위 처분금지효가 제3자에게 미친다고 하더라도 채권자가 금전 채권을 보전하기 위하여 역시 금전 채권인 피대위채권을 대상으로 한 경우에는 채권자 대위권 행사의 효력이 다른 채권자에게도 미치므로 민사집행법상 압류의 경합이 인정되는 것처럼(민사집행법 제235조) 다른 채권자도 압류할 수 있다고 할 것이다.³⁰⁾

(2) 대상 판결도 채권자 대위권의 행사에서 피대위권리가 존재하는 한 다른 채권자는 가압류 내지 압류를 할 수 있다고 판시하였는데 결론에는 찬성하나 위 처분금지효의 법적 성질과 어떤 관련이 있는지 알 수 없다.

위에서 본 바와 같이 채권자 대위권 행사에서 처분금지효가 발생하는 채권자의 통지나 채무자의 인식은 민법의 규정에 의하여 발생하는데 그 공시방법이 없고, 다만 비송사건절차법에 따른 재판상 대위 허가에 의한 경우에는 법원이 채무자에게 송달하는 등으로 어느 정도 공신력 있는 방법으로 처분금지효의 발생 시점을 알 수 있으나 소송상 및 소송 외 채권자 대위권 행사의 경우에는 법원이 채무자에게 채권자 대위권 행사를 고지하는 방법이 없으므로 그 공시 기능이 매우 떨어지고, 채권자의 피보전채권의 존재나 소멸 여부나 그 시점도 알기 어렵다. 그러므로 채권자와 채무자, 기타 제3자가 통모하여 허위의 사실을 주장할 위험이 있어 거래의 안전에 중대한 불안 요소가 되므로 위 처분금지효를 선의의 제3자에게 인정할 필요가 없다 할 것이다. 그리고 가사 위 처분금지효가 선의의 제3에게 미친다 하더라도 제3자는 대상판결의 판단 요지와 같이 피대위채권을 압류할 수 있다 할 것이다.

위에서 본 바와 같이 채권자 대위권 행사에서 채무자의 처분금지효는 선의의 제3자에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다. 가사 미친다고 하더라도 다른 채권자의 압류는 유효하다. 그런데 압류를 넘어 전부명령까지 유효한지는 다시 검토를 요한다. 채권자 대위 소송과 결합된 위 처분금지효에 전부명령이 금지되는 압류 경합에 유사한 효력이 있다면 위 전부명령은 무효가 되나 그러한 유사한 효력이 없다면 위 전부명령은 유효하다 할 것이다.

(1) 대상판결이 판시한 바와 같이 채권자 대위권을 행사하는 채권자는 제3채무자로 하여금 대위 채권자에게 직접 피대위 채권의 이행을 청구할 수 있다. 이는 소송 외의 청구도 마찬가지다. 이 점에 관하여 대법원³¹⁾은 “채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없다”고 그 이유를 설명하고 있다.

(2) 그리고 대위 채권자는 위와 같은 제3채무자로부터 지급 받은 피대위채권을 채무자에게 반환하여야 하는데 대위 채권자는 피보전채권을 자동채권으로 하여 채무자의 대위 채권자에 대한 부당이득반환 채권을 수동채권으로 하여 상계를 할 수 있다³²⁾. 그 결과 대위 채권자는 우선 변제를 받을 수 있다.

(3) 한편 압류 및 추심명령에서 압류는 제3채무자에 대한 송달에 의한 집행으로 채무자의 피압류채권의 처분과 영수를 금지하고, 제3채무자의 피압류채권 변제를 금지하여 현상의 변경을 막는 효력이 있고(민사집행법 제227조), 추심명령권자는 채무자에 대한 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있으며(민사집행법 제229조), 추심명령은 채무자의 무자력 등 채무자의 자력과 관계없이 채무자에 갈음하여 제3채무자에게 피압류채권의 이행을 재판 외 또는 재판상 청구하여 이를 수령한 다음 민사집행법의 절차에 따라 추심채권자의 변제에 충당하는 권능을 갖는 집행법원의 결정이다³³⁾. 그리고 추심명령권자는 피압류채권을 수령한 다음 법원에 신고하면(민사집행법 제231조 제1항) 배당요구의 종기가 되므로 다른 압류, 가압류채권자나 배당요구 채권자가 없으면 추심명령권자는 독점적으로 채권의 만족을 받는다. 그러나 위 신고 이전에 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있었을 때에는 채권자는 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다(민사집행법 제236조 제2항). 그러한 경우에는 배당절차가 개시되어 추심명령권자는 다른 채권자들과 채권 금액에 비례하여 평등하게 배당받는다, 추심명령권자가 위와 같이 혼자 만족을 받는 경우가 있는 점에서 대위 채권자의 위 상계와 유사하다. 즉 대위 채권자가 제3채무자로부터 피대위채권을 직접 수령할 수 있는 점에서 위 추심명령권자 지위와 유사하고 위와 같은 상계를 할 수 있는 경우에는 독점적으로 만족을 얻는 점에서 추심 신고 후 혼자 채권을 변제받는 추심명령권자의 지위와 유사하다.

(4) 그런데 채권자 대위권을 행사하는 다른 채권자가 있는 경우에 대위 소송 계속 중에는 다른 채권자가 소를 제기하는 것은 중복소송으로 허용되지 않지만 공동소송 참가는 가능하다.³⁴⁾ 대위 소송을 제기한 채권자가 피대위채권을 수령 경우 대위권 행사자들 상호 간에 우열이나 배당에 관한 절차적 규정이 없다. 결국 채무자가 피대위채권을 수령한 대위 채권자에 대하여 가지는 부당이득반환 채권에 관하여 다른 채권자들이 압류 내지 가압류하여 평등하게 배당받아야 하나 위와 같이 수령한 채권자가 상계하는 것을 막을 수 없어 문제라고 생각한다. 그러나 다른 채권자가 피대위채권에 관하여 가압류 내지 압류를 한 경우에는 제3채무자가 채권자에게 직접 돈을 지급하라는 판결이 선고되고 그대로 확정되어도 대위 채권자가 직접 수령할 수 없다.³⁵⁾이와 같이 복수의 채권자들 사이에 배당에 관하여 규정하고 있지 않음이 추심명령과 다르고 결국 채권자 대위권 행사와 직접 청구는 채권자가 혼자이거나 경합하지 않을 때 가능하고, 다른 가압류권자 내지 압류권자가 존재하여 경합하는 이상 채권 집행 절차를 통하여 해결할 수밖에 없다.³⁶⁾

(5) 그러므로 제3채무자가 대위 채권자에 대하여 직접 이행을 명하는 판결이 선고되어 그대로 확정되어도 다른 가압류 내지 압류 채권자가 있을 경우 대상판결이 판시한 바와 같이 위 압류 내지 압류 및 추심명령에서 대위 채권자가 피보전채권을 피보전권리로 하여 피대위채권에 관하여 가압류를 하거나, 피보전채권에 관하여 집행권원을 얻은 다음 피대위채권을 압류하거나 다른 채권자의 위 압류 등 절차에 배당요구를 하여야 피대위채권에 대한 배당에 참여할 수 있다. 나아가 추심명령의 위 배당요구 시기가 지나면 배당에 참여할 수도 없다.

(6) 따라서 대위 채권자는 다른 압류 등 채권자가 경합하는 한 자신의 채권 만족을 위하여 결국 피대위채권에 관하여 가압류 내지 압류를 하는 등 채권 집행을 거쳐야 한다. 앞에서 본 바와 같이 다른 채권자가 경합하지 않을 때 직접 추심과 상계로 우선 변제받을 수 있으나 그 이외의 경우에 위와 같은 대위 채권자의 직접 추심 기능은 별다른 의미가 없다. 이 사건의 경우에는 위 직접 변제 이전에 소외 3의 압류가 있었기 때문에 위와 같은 추심명령과 유사한 기능로서의 의미는 별로 없다고 본다.

(1) 위에서 본 바와 같이 압류 및 추심명령은 추심명령권자가 다른 채권자와의 평등배당을 전제로 하여 집행하는 집행법원의 결정이나 채권 압류 및 전부명령은 이러한 배당을 전제로 하지 않고 채권자가 피압류채권을 독점적으로 이전하는 방법으로 집행하는 것이다(민사집행법 제229조 제3항). 그러나 위에서 본 바와 같이 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 압류 경합이 있는 경우에는 전부명령은 효력을 가지지 아니한다.

(2) 전부명령은 위에서 본 바와 채권자 평등주의에 대한 예외적인 집행 방법이므로 다른 채권자의 압류 경합이 있으면 전부명령권자가 독점적으로 권리 이전을 받으면 안 되기 때문에 전부명령에 위와 같은 제한을 가한 것이고, 한편 위와 같은 압류 경합이 없고 전부명령이 확정되면 변제에 갈음하여 피압류 채권을 이전받는 것이므로 집행채권은 소멸하고 제3채무자가 무자력이더라도 집행채권자는 다시 집행 채무자에 대하여 다시 집행할 수도 없다.³⁷⁾

(3) 그러므로 전부명령애는 피압류 채권을 독점적으로 이전받는 장점이 있는 반면에 제3채무자의 무자력 위험을 감수하는 단점이 있으므로 피압류채권에 대한 압류 및 전부명령이 압류 및 추심명령보다 항상 유리한 것은 아니다. 제3채무자의 자력이나 피압류 채권의 특성 등을 고려하여 집행채권자가 선택할 집행 방법이다. 그리고 이러한 선택은 존중되어어야 한다. 그런데 채권자 대위 소송으로 인한 처분금지효에 의하여 채권 압류 및 추심명령은 허용되나 압류 및 전부명령이 허용되지 않는 것은 금전 채권에서 중요한 집행방법인 추심명령과 전부명령 중 전부명령을 배제하는 결과가 되어 이는 중대한 문제가 아닐 수 없다. 그러므로 이론적인 측면뿐 아니라 대위 채권자와 압류 및 전부명령권자의 이해관계를 형량하여 합리적으로 결론을 도출할 필요가 있다. 먼저 이에 대한 학설을 살펴본다.