손해배상법상 이득금지의 원칙과 의제적 손해산정:

원고는 2002년 4층 규모의 일가족용 주택의 건축 과정에서 피고1에게 주택 외부에 자연석판을 깔게 하였다. 그리고 설계 및 건축관리감독을 피고2(건축가)에게 맡겼다. 2005년 원고는 완성물을 수취하였다. 2007년부터 자연석판에 하자가 드러나기 시작했다. 원고는 하자보수를 하기 위해, 피고2의 설계상 과실을 25%로 산정하여, 피고1에게 전체보수비용의 75%인 약 90,000유로를 선지급(Vorschuss)할 것을 청구하였다. 그리고 이 금액만큼 피고1과 연대채무자인 피고2를 상대로 약 122,000유로를 손해배상으로 청구하였다. 2015년 1심은 원고 승소판결을 내렸다. 피고들은 항소하였는데, 이때 원고는 해당 주택을 제3자에게 양도한다. 이제 원고에게 하자보수 자체는 중요하지 않으므로, 원고는 청구를 변경하여 피고1에 대하여 하자보수비용 선지급 청구가 아닌, 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하게 된다. 이 손해배상액으로서 의제적으로 산정된 하자보수비용의 75%가 피고1에게 청구되었다. 이에 제2심은 하자보수에 필요한 금액을 그 하자보수에 갈음하는 손해배상액으로 인정할 수 있으며 그 금액이 하자를 제거하는 데에 쓰였는지는 중요하지 않다고 하였다. 그렇게 제2심은 의제적 손해산정에 기반하고, 다만 매상세 내지 부가가치세(Umsatzsteuer) 공제와 관련해서만 제1심 판결 내용을 변경하여, 피고1에게 약 77,000유로, 피고2에게 약 100,000유로의 손해배상의무를 인정하였다. 제2심은 도급인이 더 이상 하자의 보수를 하지 않는 상태에서 하자보수에 갈음하는 손해배상의 범위를 어떻게 산정해야 하는지와 관련하여 상고를 허가¹⁸⁾하였다.

결론부터 말하자면 제2심 판결이 원용한 의제적 손해산정을 연방대법원은 받아들이지 않았다. 먼저 피고1에 대한 내용부터 살펴본다. 당해 사건처럼 도급인이 급부에 갈음한 손해배상을 청구하는 경우 그가 하자를 이유로 재산상 손해를 입고 있는 한 금전손해배상이 가능하다. 도급인이 자구조치로 하자를 제거하지 않았더라도 급부이익에 상당하는 재산상 손해는 확인될 수 있고 금전으로 평가될 수 있다.

지금까지의 판례에 비추어 볼 때 완성물을 보유하면서 하자를 제거하게 하지 않은 도급인의 재산상 손해를 산정하는 방법으로 다음의 두 가지를 생각해볼 수 있다(Rn. 26-30). 먼저 일반손해배상법에 따라 현재 도급인의 소유에 있는 완성물에 하자가 없었다면 가졌을 가치와 현재 하자 있는 실제 가치 간의 차이를 도급인의 재산상 변화를 통해 산정해 볼 수 있다. 그리고 당해 사건처럼 도급인이 하자를 제거하지 않은 채 완성물을 양도한 경우, 물건의 하자를 이유로 한 구체적인 양도차익의 감소에 따라 손해를 산정할 수도 있다. 이 양도차익의 감소는 하자가 없었다면 존재할 물건의 가치와 지급된 매매대금 간의 차이에 근거하여 전형적으로 산정될 수 있다. 매매대금이 물건의 실제 가치를 나타내기도 하므로 그렇게 산정된 양도차익의 감소는 보통 해당 물건의 가치감소에 상응한다.

이외에 지금까지 연방대법원 판례는 대안으로서 실제로 하자가 제거되었는지를 묻지 않는 의제적 하자제거비용의 청구를 승인해왔다. 여기서 하자로 인한 재산상의 변화를 단순화하는 형식을 승인하는 것이 문제되는 것이 아니다. 오히려 도급인은 상당한 범위 내에서 이 의제적 하자제거비용이 도급인의 재산상 가치감소분을 상회하더라도 항상 그 의제적 손해산정을 요구할 수 있었다. 왜냐하면 완성물의 하자 자체를 그것의 제거와 관계없이 이미 손해라고 보기 때문이다.

하지만 이제 2002년 채권법개정 이후 체결된 도급계약과 관련하여 이러한 의제적 손해산정을 따를 수 없다(Rn. 31-36). 하자 제거를 위한 비용을 지출하지 않은 도급인은 의제적 비용과 같은 방식으로 재산상 손해를 입지 않는다. 도급인의 재산은 수급인이 하자 없는 완성물을 인도한 경우와 비교해볼 때 그러한 의제적 비용의 금액만큼 줄어들지 않는다. 도급인이 하자를 제거하게 하고 이를 위한 비용을 지출했을 때 비로소 그 비용만큼의 재산손해가 그에게 발생한다. 의제적 하자제거비용에 따른 손해산정은 하자 자체가 의제적 산정에 따른 비용만큼의 손해라는 논거로 정당화될 수 없다. 완성물에 있어 하자란 우선 급부의 결함에 불과한 것인바, 왜냐하면 완성물은 이행되어야 할 급부에 동시적으로 따르지 않기 때문이다. 이러한 급부상 결함을 등가관계가 무너진 결과와 함께 도급인에게 발생한 재산상 손해라고 평가하는 것이 정당화된다고 할지라도, 이로써 바로 그러한 재산상 손해의 범위가 밝혀지는 것은 아니다. 의제적 하자제거비용에 따른 손해산정은 급부의 결함을 적합하게 묘사하지 못하고 자주 과잉배상을 초래하여 도급인에게 부당한 이득으로 귀결된다. 왜냐하면 하자제거와 관련된 의제적 비용은 예컨대 하자제거의 방식 등 다양한 사정들에 달려 있고, 이 비용은 하자 없는 완성물 제공에 대해 합의된 보수(報酬)를 상회할 수도 있기 때문이다. 이런 점에서 의제적 비용산정은 적합하지 않다. 과잉배상의 관점에서 연방대법원 판례는 하자제거가 이루어지지 않아 이에 대한 매상세가 발생되지 않았다면 매상세만큼은 배상범위에서 제외된다고 판시한 바 있다(BGHZ 186, 330; BGH NZBau 2015, 419). 이를 통해 의제적 하자제거비용의 배상에 따른 과잉배상을 피하고자 하였다. 수급인의 담보책임에 있어 급부에 갈음하는 손해배상의 범위를 더욱 도급인이 실제로 하자제거를 위해 어떠한 조치를 하였는지에 따라 판단하는 것이 필요하다. 이는 도급인의 급부이익을 보호하고 하자제거가 이루어졌는지에 손해배상의 초점을 맞추는 민법 제634조의 규율의도에 부합한다. 따라서 도급인에 의해 조치되지 않은 것에 대한 의제적 비용의 배상은 제외된다.

도급인에게 개별적인 사정에 따라 재산상의 변화를 따지지 않고도 재산손해를 산정할 수 있는 다른 방법이 남아있다. 하자 없는 상태와의 비교 속에서 하자 있는 완성물 자체에 대한 고찰에 국한하여 도급계약상 등가관계가 무너진 점으로부터 손해를 산정할 수 있다(Rn. 38-47). 이러한 재산손해는 도급인의 급부이익에 초점을 맞춘다. 수급인의 하자담보책임 규정으로부터 하자 있는 완성물을 보유하려는 도급인의 침해된 급부이익의 배상은 하자가 제거되는지 여부에 중점을 두고 있다는 점이 도출된다. 도급인이 하자제거를 도외시한다면, 그는 이러한 급부이익침해에 대한 배상으로서 보수의 감액을 요구할 수 있다. 이러한 감액요구의 가능성은 급부에 갈음하는 손해배상에서 고려되어야 하는바, 왜냐하면 도급인이 손해배상청구권을 선택했다는 이유로 감액의 경우보다 불리한 위치에 놓이면 안 되기 때문이다. 이에 손해가 완성물에 대해 합의된 보수를 전제한 상태에서 하자 때문에 생긴 완성물의 가치감소를 평가하는 방법으로 산정될 수 있다. 즉 하자 없는 완성물에 대해 당사자가 합의한 보수액은 이미 하자로 인해 도급계약상 등가관계가 파괴된 점을 도급인에게 발생한 재산손해라 간주하는 것을 정당화한다. 이에 하자로 인해 발생한 완성물의 가치감소는 최대가치로서 보수를 전제로 하여 민사소송법 제287조에 따라 개별사정에 의거해 평가될 수 있다. 이렇게 감액권에 기대어 손해를 산정함에 의제적 하자제거비용이 기준으로서 적용될 수 없다. 그리고 도급인이 수급인의 비용으로 하자를 제거하게 할 수 있도록 하기 위해서라도 의제적 하자제거비용의 배상을 인정할 필요는 없다. 도급인이 하자를 제거한 경우 제637조의 자구조치에 근거해서만 수급인에게 그 하자제거비용을 청구할 수 있는 것은 아니다. 오히려 이 경우 도급인은 지출한 하자제거비용을 손해배상의 형식으로도 청구할 수 있다. 왜냐하면 지출비용만큼 이미 도급인의 재산에 하자가 존재하지 않았다면 없었을 손해가 발생하였기 때문이다. 도급인이 자발적으로 이 비용을 지출했다는 점으로 인해 이러한 결론이 달라지지 않는다. 이외에 도급인은 하자제거비용의 정산 전에 하자제거를 위해 부담한 채무로부터의 해방을 수급인에게 요구할 수 있다.

나아가 하자 있는 완성물을 보유하면서 급부에 갈음한 손해배상을 청구한 도급인은 하자를 제거하고자 하는 경우 원칙적으로 자구조치 규정에 따른 비용의 선지급을 요구할 수 있는 권리를 갖는다(Rn. 48-52). 민법 제281조 제4항은 채권자가 급부에 갈음하는 손해배상을 청구하면 급부청구권은 배제된다고 규정하므로, 도급인이 급부에 갈음한 손해배상을 청구하게 되면 추완이행을 더 이상 요구할 수 없다. 그러나 이를 통해 위의 비용 선지급 청구권도 배제되는 것은 아니다. 자구조치에 관한 규정이 갖는 의미와 목적에 비추어 볼 때 도급법상 급부이익의 보호는 하자제거에 있어 재정적 위험으로부터 벗어나기 위해 도급인의 비용 선지급 청구를 필요로 한다. 이러한 법률상 가치는 위와 같은 손해배상을 청구한 도급인의 경우 어떻게 최대한 포괄적으로 도급인의 급부이익을 배상할 것인지와 관련하여서도 고려되어야 한다.

다음으로 피고2에 대한 내용을 살펴본다(Rn. 56-68). 이 건축가와의 관계에서도 제2심 판결은 유지될 수 없다. 건축가는 자신의 설계상 과실 등이 완성물의 하자에 이미 영향을 미쳤을 때 도급인에 대해 손해배상의무가 있다. 그 하자는 건축가의 추완에 의해 제거될 수 없다. 이에 금전에 의한 손해배상에 초점이 맞춰진다. 이 경우에도 의제적 하자제거비용의 산정은 배제되어야 한다. 먼저 지금까지의 판례처럼 하자 자체가 이미 필수적인 하자제거비용만큼의 재산상 손해라는 논거는 받아들일 수 없다. 건축가와의 관계에서는 하자손해의 산정이 문제되지 않는다. 건축가가 건물의 건립 자체를 해야 하는 것은 아니므로, 여기서는 제280조 제1항에 의거하여 급부 이외의 손해배상으로서 도급인의 기타 법익과 그의 재산에 발생한 손해에 대한 배상청구의 형식이 문제된다. 결국 건축가에 대한 관계에서 도급인이 입은 손해의 산정은 위 피고1에 대한 관계에서도 보았듯이 도급인이 손해제거를 위해 어떤 조치들을 취하였는지에 초점이 맞추어져야 한다. 이에 피고1과 피고2는 각자 자신의 의무를 불완전하게 이행하였다면 건축완성물의 하자와 이를 통해 발생한 손해에 대하여 함께 책임을 진다.

위와 같은 이유로 본 판결은 수급인의 담보책임으로서 하자의 보수에 갈음하는 손해배상의무에 있어 기존의 의제적 손해산정방식을 포기하였다. 그렇다면 이러한 판례의 변경이 다른 담보책임, 예컨대 매도인의 담보책임상 손해배상의무와 관련하여서도 적용될 수 있는지 문제될 수 있다. 2002년 채권법개정으로 매매법에 추완청구권이 도입된 이래 매매목적물의 하자를 이유로 한 손해배상청구에 있어 연방대법원 민사 제5부와 제8부는 매수인의 하자제거비용 청구와 관련하여 하자의 실제 제거 여부에 종속되지 않고 그 비용을 산정해왔다. 본 판결은 수급인의 담보책임과 관련된 의제적 손해산정의 배척 여부를 민사 제5부와 제8부에 문의하거나 전원합의체에서 논의되어야 할 사항으로 보지 않는바, 왜냐하면 이번 판례의 변경은 도급법의 특수성에 기인하기 때문이라고 한다.²⁰⁾ 우선 경험적으로도 많은 사례들이 보여주는 바와 같이, 도급법에서 도급인에게 현저한 과잉배상이 이루어질 위험이 매매법의 경우보다 크다고 한다. 그 이유는 하자를 제거하는 것보다 비교적 저렴하게 새로운 완성물을 만들어낼 가능성이 사실상 없다는 점에 있다고 본다.²¹⁾ 그리고 도급의 경우 합의된 특정의 성질과 함께 개별적으로 원하는 결과가 약속된 것이고 그것이 달성되어야 하므로 이러한 목표가 달성되지 못한 경우 모두가 시장에서 바로 재산과 관련된 것으로 간주될 필요는 없으나, 매매의 경우처럼 물건의 양도만이 문제될 때는 다르다는 점을 든다.²²⁾ 다른 한편 도급법에는 매매법에 존재하지 않는 도급인의 자구조치 규정이 존재하고 이를 통해 도급인은 수급인의 비용으로 하자제거를 하게 할 수 있으므로, 의제적으로 하자제거비용을 산정할 필요가 없다고 한다.²³⁾ 그리고 제249조 제2항에 따라 의제적 손해산정이 가능한 점에 본 판결이 모순되는 것은 아닌바, 본 판결에서는 동 조항에 규정된 물건의 훼손이 문제되지 않기 때문이라고 한다.²⁴⁾

이러한 판시내용에도 불구하고, 본 판결의 영향범위가 계속 논의되고 있다.²⁵⁾ 먼저 불법행위에 의한 손해배상액 산정에서도 의제적 손해산정이 배제되어야 하는지와 관련하여 본 판결 이후 연방대법원 민사 제6부는 여전히 의제적 손해산정을 하였고,²⁶⁾ 이후 하급심 판결에서는 의제적 손해산정의 배제는 도급법의 체계에 근거한 것이고 이는 불법행위에 적용될 여지가 없다고 하였다.²⁷⁾ 그러나 가장 논의되는 부분은 매매법에의 적용 여부이다. 하급심 판결이 엇갈리고 있는데, 매도인의 담보책임에서도 도급법의 경우만큼 의제적 손해산정으로 과잉배상이 될 수 있다며 연방대법원 민사 제7부의 판결을 따르기도 하고,²⁸⁾ 매매법에의 적용을 반대하며 여전히 의제적 손해산정에 따르는 판결도 있다.²⁹⁾ 매매법에서도 의제적 손해산정을 배척해야 할지에 대하여 현재 연방대법원 민사 제5부가 검토하고 있다.³⁰⁾

독일 민법 제249조 제1항은 피해 사실이 없었다면 있었을 상태로의 회복, 즉 원상회복을 손해배상의 방법으로서 규정하고 있다. 이와 함께 동조 제2항 제1문은 사람에 대한 침해나 물건의 훼손에 있어 원상회복에 갈음하여 이를 위해 필요한 금액을 요구할 수 있음을 규정한다. 사람에 대한 침해에 있어 원상회복 대신에 필요한 금액을 요구하는 경우로 치료비가 그 대표적 예일 것이고, 물건 훼손과 관련하여 수리비가 이에 해당할 것이다. 우리가 경험적으로 알 수 있듯, 채무자 내지 가해자가 실제 수리나 치료를 스스로 하기보다 치료비나 수리비를 지급하는 것이 좀 더 현실적인 손해배상의 방법이다. 그래서 어찌 보면 동조 제2항 제1문이 규정체계상으로 예외적인 것이라 보이지만, 실제로는 동조 제1항보다 원상회복의 통례에 더 가깝다고도 볼 수 있다.³¹⁾

원상회복을 위해 필요한 금액의 배상과 관련하여 물적 손해의 경우 독일 연방대법원은 피해자에게 선택 가능성을 부여했다. 즉 구체적으로 실제 발생한 손해를 산정하여 배상하는 것이 손해배상법의 원칙이지만, 위와 같은 금액배상의 경우 피해자가 손상된 물건을 수리를 맡겨 이를 통해 발생한 수리 비용을 손해로 청구할 수 있을 뿐만 아니라 전문가의 감정평가를 기초로 하여 비용을 산정할지에 대해서도 임의로 선택할 수 있다고 하였다.³²⁾ 후자를 따르게 되면 이는 구체적인 손해산정이 아닌 객관적이고 전형적인 기준에 의한 추상적인 손해산정을 인정하게 된다. 이를 의제적 손해산정이라 하는데, 손상된 물건이 실제 수리되었는지는 손해산정에 영향을 미치지 않게 된다. 이에 피해자가 손상된 채로 계속 사용하거나 수리하지 않고 제3자에게 양도하더라도 여전히 손상된 부분에 대한 손해산정이 가능하다. 여기에는 피해자가 손해배상으로 얻은 금액을 반드시 원래 상태의 회복에 사용해야 할 의무가 없다는 것이 전제되어 있다(Dispositionsfreiheit).³³⁾ 즉 이러한 피해자가 갖는 처분 내지 조치의 자유가 설혹 원상회복 자체를 방해하더라도, 의제적 손해산정의 가능성에 기대어 손해배상청구권의 상실에 대한 우려 없이 여전히 피해자는 자신의 손상된 물건에 대해 자유로운 처분이 가능하다.³⁴⁾ 이러한 의제적이고 객관적인 손해산정을 정당화하는 것은 손상된 물건에 발생한 침해 자체가 구체적 보수비용 등의 발생과 상관없이 이미 피해자의 재산을 감소하게 하였다는 점이다.³⁵⁾

여기서 객관적으로 필요한 금액이라는 것은 분별 있고 경제적으로 생각하는 사람이 피해자의 상황에서 통상 물건의 수선 등을 위해 합목적적으로 지출했을 금액을 의미한다고 한다.³⁶⁾ 예컨대 의제적으로 수리비를 산정함에 전문가의 감정평가서나 어느 수리공장의 견적제안서에 기초하여 산정할 수 있을 것이다. 물론 채무나 내지 가해자는 이렇게 산정된 비용이 원상회복을 위해 ‘필요한’ 금액인지에 대해 다툴 수 있다.³⁷⁾ 이에 피해자가 제출한 감정평가서에서 인정된 비용이 항상 그대로 받아들여지는 것은 아니고, 그러한 감정평가서도 손해산정을 위한 하나의 근거일 뿐이다.³⁸⁾ 그리고 연방대법원은 이미 제249조 제2항 제1문의 금액의 ‘필요성’으로부터 일반적인 경제성 요청(Wirtschaftlichkeitspostulat)을 도출한 적 있는데, 이에 따르면 피해자는 손해배상을 위한 여러 가지의 가능성이 존재할 때 그중 가장 적은 비용을 필요로 하는 것을 선택해야 한다.³⁹⁾ 나아가 이러한 필요한 금액의 배상도 완전성이익의 회복을 위한 것이므로 대체물의 손상에 있어 수리하는 경우보다 저렴하게 다른 물건을 조달할 수 있다고 하더라도 피해자는 여전히 수리를 요구할 수 있다고 본다. 다만 이 경우 수리비가 손상된 물건의 가치감소분을 포함하여 재조달가(Wiederbeschaffungswert)의 130%를 초과해서는 안 된다고 한다.⁴⁰⁾ 물론 이 경우 전문가가 비용 산정하는데 기초로 삼은 범위 내에서 수리가 실제로 이루어져야 피해자가 이 수리비용의 배상을 청구할 수 있다.⁴¹⁾

본고에서 살펴보고 있는 독일 연방대법원의 판례변경 이전에 이미 학설상 의제적 손해산정에 대한 비판은 존재하였다. 무엇보다 의제적 손해산정에 대해 우려스러운 점은, 추상적 손해산정이 원칙적으로 금지되는 이유 중 하나인 실제로 발생하지 않은 손해를 배상하게 하여 피해자에게 오히려 이득을 부여할 수 있다는 점이다.⁴²⁾ 과잉배상의 위험성이 누누이 지적되어 오고 있다. 그리고 원상회복을 위한 금전배상에 관한 규정이 의제적 손해배상을 통해 가치이익의 배상을 위한 특수형태로 바뀌어 버릴 위험이 지적되기도 한다.⁴³⁾

이러한 지적들은 2002년 독일 채권법개정에서 제249조 제2항 제2문을 도입하는 과정에서도 제기되었다. 동 조항에 따르면 물건 훼손의 경우 원상회복을 위해 필요한 금액을 산정할 때 매상세 내지 부가가치세(Umsatzsteuer)⁴⁴⁾는 실제로 발생할 때에만 그 금액에 산입된다. 이에 수리를 실제로 하지 않았다면 매상세 부분은 손해산정에서 공제되어야 한다. 즉 이러한 손해배상에 있어 의제적 매상세는 존재하지 않는다.⁴⁵⁾ 동 조항을 입법하면서 입법자는 동조 제2항 제1문을 통해 의제적 손해산정이 되는 과정에서 손해 제거를 위한 피해자의 조치에 있어 실제로 발생하지 않은 손해항목들이 산입되면서 과잉배상에 이르게 되는 경우가 있다고 지적하였다.⁴⁶⁾ 이러한 이유로 제249조 제2항 제2문을 통해 피해자가 갖는 처분의 자유를 유지하면서, 손해배상의 범위를 피해자가 실제로 손해의 제거를 위해 한 조치에 초점을 맞춤으로써 구체적 손해산정을 다시 중심에 놓으려고 하였다.⁴⁷⁾ 물론 다른 한편으로 동 조문의 반대 해석상 지금껏 판례에 의해 형성되어 온 의제적 손해산정을 원칙적으로는 승인하는 것이라는 결론이 도출될 수도 있다.⁴⁸⁾ 그러나 이러한 의제적 손해산정의 제한을 입법하면서 입법자는 좀 더 근본적인 관점에서 피해자가 수리를 시도하지 않고 다른 손해전보의 방법을 선택할 때 의제적 손해산정 자체를 포기해야 하는 것 아닌지 고민하였으나, 지금까지 의제적 손해산정을 형성해온 판례들과 거래 관행을 무시할 수 없고 물적 손해의 산정방식의 구체화와 앞으로의 발전을 판례에 맡기는 것이 좋겠다고 판단했다.⁴⁹⁾

이와 같은 입법자의 의제적 손해산정에 대한 우려가 연방대법원의 판례에서도 나타나기 시작한다. 특히 도급법과 관련하여 판례들이 나오기 시작했다. 2010년 연방대법원은 수급인의 담보책임에 있어 하자제거비용의 배상과 관련하여 실제 발생하지 않은 매상세는 이에 산입되지 않는다고 판시하였다.⁵⁰⁾ 여기서 연방대법원은 제249조 제2항 제2문을 직접 적용 나아가 유추 적용도 하지 않았다.⁵¹⁾ 연방대법원은 동 조문은 수급인의 하자담보책임상 손해배상의무에 적용되지 않는다고 하였는데, 왜냐하면 이러한 책임에서 물건의 훼손이 문제되지 않기 때문이다.⁵²⁾ 즉 동 조문에 의해서가 아니라, 실제 발생하지 않는 매상세가 손해산정에 고려가 되면 과잉배상이 되기 때문에 손해배상법의 일반원칙에 기대어 위와 같은 판시를 하였다.⁵³⁾

손해배상법의 기본원칙으로서 이득금지의 원칙은 피해자가 손해배상을 통해 피해 사실 이전의 상태보다 더 나은 상황에 놓여서는 안 된다는 것을 의미하는바,⁵⁴⁾ 이는 손해배상법의 배상기능에 있어 그 소극적 측면을 강조하는 것으로서, 성질상 완전배상주의(Totalreparation)와 긴장관계에 놓여 있다.⁵⁵⁾ 과소배상이 부당한 것과 마찬가지로 과잉배상도 부당한 것이다. 즉 너무 적지도 않고, 너무 많지도 않게 배상이 이루어져야 한다. 이것은 손해배상법의 법윤리적 기초인 시정적 정의(ausgleichende Gerechtigkeit)로부터 나오는 규범적 요청이다.⁵⁶⁾ 이러한 규범적 요청의 한 축을 손해배상법 안에서 수행하여 과잉배상을 막는 원리가 이득금지의 원칙이다. 이것은 손해배상법의 배상적 기능에 초점을 맞춘 것으로, 만족적 또는 예방적 기능과는 직접적인 관련이 없다.⁵⁷⁾ 결국 가해자의 부당한 면책을 방지하는 것에 상응하여 피해자의 측면에서 이득금지의 원칙이 존재한다.

이러한 이득금지의 원칙에 대해 그 원칙으로부터 특정한 내용이 도출되지 않아 내용적으로 공허한 문구에 불과하다는 비판도 존재한다.⁵⁸⁾ 이에 반해 손해배상법에 있어 이 원칙은 시류의 영향을 받지 않는다고 말하기도 한다.⁵⁹⁾ 어떻게 보든 이득금지의 원칙이 손해배상의 범위와 관련하여 어떤 구체적인 해결방안을 명확하게 주지 못하는 것은 사실이다. 그러나 이 원칙은 우리에게 적어도 하나의 평가적 기준을 제시한다.⁶⁰⁾ 즉 손해의 산정이 단순한 기계적 계산과 동일시되지 않고, 손해배상을 통해 피해 이전 상태로의 회복을 초과하는 이익을 얻게 되는 것은 부당하다는 규범적 평가에 예속된다는 것을 보여준다.⁶¹⁾

이득금지의 원칙을 차액설의 변종이라고 이해하는 견해도 있고,⁶²⁾ 차액설과 달리 이득금지의 원칙은 손해배상의 상한선만을 다룬다고 보는 견해도 있다.⁶³⁾ 하지만 이보다 더 근본적인 시각에서 보자면 이득금지의 원칙은 신의칙(Treu und Glauben)과의 관련성⁶⁴⁾ 내지 형평(Billigkeit)⁶⁵⁾으로부터 도출된다. 부당이득법이 채권자의 이익 박탈에 대한 관점이 아니라 채무자의 이득 여부를 따지는 것⁶⁶⁾과 달리, 손해배상법은 기본적으로 피해 사실로 인해 피해자에게 발생한 불이익을 중심으로 산정하고, 채무자 내지 가해자가 가해 사실로부터 얼마만큼 이득을 얻었는지를 따지는 것이 아니다.⁶⁷⁾ 부당이득법에서 형평의 원리가 작용하는 구체적인 방식과는 다른 측면에서 피해자의 불이익을 파악하는 데에 형평의 원리를 적용하는 것이 손해배상법상 이득금지의 원칙이다. 이 원칙의 내용이 사실 여느 법윤리적 가치들이 그렇듯 추상적이기는 하지만, 다음의 적용례들에서 보는 바와 같이, 손해배상의 물적 차원에 규범적 평가가 스며들 수 있게 하여 손해의 인식이 배상당위와 조화를 이룰 수 있게 만드는 역할을 한다. 즉 합리적인 손해배상범위의 설정을 위한 정당화기능을 수행한다.

이득금지의 원칙은 피해자가 사용하던 물건이 위법행위로 파손되고 그 수리로 인해 그 물건의 가치가 파손 이전보다 더 오른 경우 주로 문제될 수 있다. 특히 수리하면서 새로 투입되거나 설치된 부분들이 교체된 부분이 기존에 갖고 있던 수명이나 가치보다 더 높게 평가될 수 있을 때가 대표적인 예이다. 즉 원상회복이 실제 손해배상을 초과할 경우, 그 차액을 피해자가 가해자에게 돌려줘야 하는 것 아닌지 의문이 제기될 수 있다. 이러한 문제는 손상된 물건의 수리 대신 새로운 대체물을 조달하는 경우에도 발생할 수 있다. 이에 이러한 차액을 손해배상에서 공제되어야 할 이익이라고 보아야 할 경우들이 존재하는데(Abzug “neu für alt”), 이를 정당화하는 근거가 이득금지의 원칙이다.⁶⁸⁾

이와 같은 문제 상황은 원상회복의 경우나 금전배상의 경우 모두 발생할 수 있다. 이러한 이익공제가 필요하다고 판단하려면 우선 손상된 물건을 대체하기 위해 조달된 새로운 물건이나 수리를 통해 투입된 부품 등이 피해자에게 피해 사실 이전보다 이득을 가져온다는 점이 전제되어야 한다.⁶⁹⁾ 예컨대 교체된 원래 부품이 새로 장착한 것만큼 오래 사용할 가능성이 있었던 경우 이러한 전제를 충족시키지 못할 것이다. 그리고 손해의 제거로 인해 피해자에게 측정가능한 지속적인 재산가치의 증가가 발생하여야 한다.⁷⁰⁾ 이러한 장기간의 가치증가 등과 관련된 이득 여부를 판단할 때 가령 활성화된 중고차 시장 안에서 시장가치의 판별이 가능하다면 애당초 피해 사실 전의 그 물건의 시장가치를 근거로 공제의 범위를 맞출 수 있어 이러한 이득공제에 있어 큰 어려움이 없다.⁷¹⁾ 그러나 그 사용하던 물건의 매입 가능성이 없는 등 시장가치가 정확하게 잘 파악되지 않을 때 이득공제의 판단이 명확하지 않을 수 있다. 그 경우 물론 다양한 판단 요소의 제약을 받겠지만, 그 물건의 사용가능연한을 파악하여 사용된 기간에 비례하여 손상 당시 기존의 가치를 산정하는 것도 하나의 방법일 것이다.⁷²⁾

이러한 이득공제의 법리는 손익상계(Vorteilsausgleichung)와 함께 이득금지의 원칙을 공유한다. 물론 손익상계는 피해 사실 자체와 직접적으로 관련된 이익들의 공제 여부를 손해의 인식과정에서 판단하는 것이고, 위 이득공제의 법리는 원상회복의 방법에 따라 부수적으로 발생할 수 있는 이익을 공제하는 점에서 양자 간 법리상의 세부적 차이는 존재한다.⁷³⁾ 하지만 양자 모두 손해의 인식과정을 피해 사실의 발생과 관련하여 주어진 사실적 결과든 제3자에 의해 주어진 사실적 전보조치든 이러한 사실적 결과에 그저 종속되지 않는다는 것을 보여준다. 즉 그러한 피해 사실에 후속하는 사실적 결과들을 손해의 인식에 일률적으로 산입해서는 안 된다는 것을 나타낸다. 손해의 인식이란 피해 사실 이전과 등가적인 상태를 만들기 위해 ‘배상되어야’ 할 것의 구성을 하는 것이며, 이에 손해배상은 피해 사실이 없었다면 존재하였을 가정적 상태를 전제로 이보다 더 나은 상태가 되는 것을 추구하는 것이 아니다. 이득공제의 법리에서 볼 수 있듯이 이 피해 사실 이전의 상태 역시 반드시 사실적 상태 그대로를 나타내는 것이 아니다. 수리를 통해 대체 부품을 투입한 경우 피해 사실 이전 기존 부품의 존재 그 자체가 이득공제의 기준이 되지 않고, 그 기존 부품이 피해 사실이 없었다면 손해산정의 시점까지 가졌을 가치가 그 기준이다. 여기서 손해의 인식은 결코 과거 사실 자체의 인식을 목적으로 하지 않는다. 왜냐하면 피해 사실은 그 자체로 머물지 못하며 손해의 인식 시점에도 여전히 변화하고 있으며, 이를 등가성 원리를 고려하여 가정적 상태로 변환할 때에만 합리적인 배상범위가 도출될 수 있기 때문이다. 즉 손해의 산정은 피해 사실 자체를 놓고 이에 규범적 성격을 갖는 등가성 원리를 적용하여, 인과관계 등 등가성 판단에 영향을 미칠 수 있는 다양한 규범적 요소들의 개별적 정당화를 통해 피해 사실이 없었다면 존재하였을 가정적 상태 등을 구상하고, 이를 토대로 최종적으로 배상되어야 할 것을 구성하는 것이다. 이러한 손해의 구성적 인식에 있어 이득금지의 원칙은 규범적 제한 및 정당화원리로 작용하며, 배상당위에 어울리는 손해를 산정하게 한다. 이를 통해 결국 손해의 인식 및 산정이 피해 사실 자체의 자연적이며 사실적인 인식 내지 묘사만이 아니라는 것을 알 수 있다.