아동의 양육과 ‘공공성’:

시·도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘지자체장’이라 함)은 피해아동의 발견 및 보호 등을 위한 업무를 수행하기 위하여 아동학대전담공무원을 두어야 한다(아동복지법 제22조 제4항).

아동학대전담공무원은 아동학대 신고접수, 현장 출동, 조사 및 응급보호, 피해아동과 그의 가족 및 아동학대행위자에 대한 상담·조사, 그 밖에 대통령령으로 정하는 아동학대 관련 업무를 수행한다(동조 제3항, 아동학대처벌특례법 제11조, 제11조의2, 제12조). "대통령령으로 정하는 아동학대 관련 업무"는 ① 아동학대 사례 판단 ② 아동학대전담공무원에 대한 직무교육 및 역량강화에 관한 업무 ③ 국가아동학대정보시스템을 통한 피해아동, 그 가족 및 아동학대행위자에 대한 정보와 아동학대예방사업에 관한 정보의 처리 ④ 아동보호전문기관의 피해아동 사례관리에 대한 지도·감독(아동복지법 시행령 제23조 제2항)이다. 사례관리를 위한 조사도 할 수 있다(아동학대처벌특례법 제11조의2 제1항).

아동학대전담공무원은 아동복지법 개정(2020. 4. 7. 개정, 2020. 10. 8. 시행)으로 아동학대 조사체계가 공공 중심으로 개편되면서 신설되었다. 아동학대전담공무원은 사회복지사의 자격을 가진 사람으로 하고 그 임용 등에 필요한 사항은 해당 시·도 또는 시·군·구(이하 ‘지자체’라 함)의 조례로 정한다(아동복지법 제22조 제5항). 지자체는 2022. 9.까지 아동학대전담공무원을 두지 않을 수 있고⁵⁾ 2023. 9.까지 아동보호전문기관 직원으로 하여금 해당 업무를 지원하게 할 수 있다.⁶⁾ 아동학대전담공무원은 2020. 11. 20. 현재 전국에 262명이 배치되어 있다.⁷⁾

아동복지에 관한 업무를 담당하기 위하여 지방자치단체에 각각 아동복지전담공무원을 둘 수 있다(아동복지법 제13조 제1항). 아동학대전담공무원과 달리 의무적으로 두어야 하는 것은 아니다. 전담공무원은 사회복지사의 자격을 가진 사람으로 하고 그 임용 등에 필요한 사항은 해당 지자체의 조례로 정한다(동조 제2항).⁸⁾

아동복지전담공무원은 아동에 대한 상담 및 보호조치, 가정환경에 대한 조사, 아동복지시설에 대한 지도·감독, 아동범죄 예방을 위한 현장 확인 및 지도·감독 등 지역 단위에서 아동의 복지증진을 위한 업무를 수행한다(동조 제3항). 가정위탁지원센터는 가정위탁을 하고자 하는 가정에 대한 조사 및 가정위탁 대상 아동에 대한 상담 업무를 수행한다(아동복지법 제49조 제2항 2호). 가정위탁⁹⁾의 경우 아동복지전담공무원, 아동위원 또는 가정위탁지원센터의 소속 직원 모두 신청인의 가정과 보호대상 아동에 관하여 조사할 수 있다(아동복지법 시행규칙 제4조 제2항 참조).

국가 또는 지방자치단체는 아동복지시설을 설치할 수 있고(아동복지법 제50조 제1항), 국가 또는 지방자치단체 외의 자는 관할 시장·군수·구청장에게 신고하고 아동복지시설을 설치할 수 있다(동조 제2항). 아동복지시설 중 보호대상 아동을 양육하는 시설은 아동양육시설, 아동일시보호시설, 아동보호치료시설, 공동생활가정(학대피해아동쉼터)¹⁰⁾이 있고(동법 제52조 참조), 위탁가정에서도 보호대상 아동을 양육할 수 있다.

국가와 지방자치단체는 아동복지시설에 대하여 지도·감독조치를 하여야 하는데(아동복지법 제22조 제1항 5호, 아동복지법시행령 제23조 제1항 3호 참조), 위에서 본 바와 같이 아동복지전담공무원의 업무로 규정되어 있다.

2019. 12. 31. 현재 양육시설은 240개소(10,585명 입소), 보호치료시설은 12개소(469명), 일시보호시설 13개소(275명)가 운영되고 있다. 자료에 따르면 국가와 지방자치단체가 설치·운영하는 양육시설은 서울시 직영 서울시아동복지센터(종합시설)가 있고, 나머지 대부분은 법인 형태의 민간이 운영한다.¹¹⁾ 2019. 12. 31. 현재 공동생활가정은 578개소(3,951명 정원, 2,949명 수용)로서 정부의 지원을 받는 법인 또는 개인이 운영한다.¹²⁾ 2020년 3월 현재 학대피해아동쉼터는 72개소이다.¹³⁾ 위탁가정은 2018년도 기준으로 8,955세대(아동 11,141명)이며 이 중 대리양육가정 유형은 5,831새대(아동 7,426명), 친인척위탁가정 2,357세대(아동 2,801명), 일반위탁가정 767세대(아동 914명)이다.¹⁴⁾

국가 및 지방자치단체는 청소년복지시설을 설치·운영하여야 하며(청소년 복지지원법 제32조 제1항), 필요한 지도·감독을 할 수 있다(청소년 기본법 제19조 참조).

국가 또는 지방자치단체 외의 자가 청소년복지시설을 설치·운영하려면 해당 시설이 있는 지역을 관할하는 지자체장에게 신고하여야 하며(동조 제2항), 지자체장은 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 신고한 청소년복지시설이 설치기준에 미달, 사회복지법인이나 비영리법인의 설립허가 취소, 회계 부정, 이용자에 대한 인권침해 등 불법행위 확인 등의 경우에 그 시설의 개선, 1개월 이내의 사업 정지, 시설의 장의 교체 또는 시설의 폐쇄를 명할 수 있다(청소년복지지원법 제35조 제1항 참조). 청소년복지시설을 설치·운영하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 청소년복지시설을 이용하는 청소년의 생명·신체에 손해가 발생하는 경우 이를 배상하기 위한 보험에 가입하여야 한다(동법 제32조 제5항)

청소년복지시설 중 청소년이 생활할 수 있는 시설은 청소년 쉼터, 청소년치료재활센터, 청소년회복지원시설이다(동법 제31조).¹⁵⁾ 2019년 현재 청소년쉼터는 전국에 총 134개소를 운영 중이며, 청소년치료재활센터로는 ‘국립중앙청소년디딤센터’(2012. 12. 개원)가 있고,¹⁶⁾ 청소년회복지원시설은 2017년 8월 현재 부산·경남을 중심으로 총 18개 운영(경남 6, 부산 6, 울산 3, 대전충남 3)되고 있다.¹⁷⁾

지자체장은 대리양육, 가정위탁, 아동복지시설 입소, 전문치료기관 또는 요양소 입소, 입양특례법에 따른 입양 아동에 대하여 매년 양육상황을 점검하여야 하고, 그 결과 보호대상 아동의 복리를 보호할 필요가 있거나 해당 보호조치가 적절하지 아니하다고 판단되는 경우에는 지체없이 보호조치를 변경한다(아동복지법 제15조의3 참조). 양육상황 점검에는 보호대상 아동의 적응상태, 변화 정도, 보호·관리 계획에 따른 서비스 제공 여부, 서비스 내용·제공 방법 및 이에 대한 아동의 만족도, 보호대상 아동이 15세 이상인 경우 자립지원계획의 이행 여부 등을 포함한다(아동복지법 시행규칙 제11조의2). 그런데 구체적으로 어느 기관이 점검을 수행하는지 그 점검 주체에 관한 규정은 찾을 수 없다.

다음에서 보호대상 아동의 사례관리기관인 아동보호전문기관과 가정위탁지원센터를 소개한다.

미성년자녀의 양육을 책임지는 자는 친권자인 부모(양부모)이다(민법 제909조 제1항). 친권자는 부모만이 될 수 있다. 다만, 제한능력자인 미성년자가 자녀를 출산 한 경우 그 자녀에 대한 친권을 행사할 수 없고 미성년자의 친권자나 후견인이 미성년자에 갈음하여 그의 자녀에 대한 친권을 행사한다(동법 제910조, 제948조). 아동의 양육과 관련하여 친권자는 자녀를 보호하고 교양할 권리의무(동법 제913조), 자녀의 주거를 지정할 권리가 있다(동법 제914조).

가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우 청구권자의 청구에 의하여 친권의 상실 또는 일시 정지, 일부 제한을 선고할 수 있다(동법 제924조, 제924조의2). 청구권자는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체장이다(동 법 제924조, 제924조의2, 아동복지법 제18조 제1항, 아동학대처벌특례법 제9조 제1항), 또한 판사는 학대행위자에 대한 임시조치(아동학대처벌특례법 제19조 제1항 4호), 보호처분(동법 제36조 제1항 3호), 피해아동에 대한 보호명령(동법 제47조 제1항 7호), 임시보호명령(동법 제52조 제1항)으로 친권행사를 제한 또는 정지할 수 있다.

가족법을 포함한 민법은 개인 간의 법률관계를 규율하며, ‘사적 자치’를 기본원칙으로 삼고 있다. 사적 자치의 원칙이란 각자가 자기의 법률관계를 자기의 의사에 따라 자주적으로 처리할 수 있고, 국가나 법질서는 여기에 직접적으로 개입하거나 간섭하지 않는다는 것을 말한다.⁵¹⁾ 부모는 임신과 출산을 통하여 ‘자연적으로’ 가족을 형성하고 가족은 사적이고 자율적인 영역으로 인정되며, 특별한 사유가 발생하지 않는 한 국가는 그 영역에 간섭해서는 안 된다.⁵²⁾ 따라서 친권자인 부모가 아동을 어떠한 방식에 따라 양육할지는 부모가 선택할 수 있고, 이러한 친권의 행사에 국가는 원칙적으로 간섭할 수 없다.⁵³⁾ 헌법재판소도 자녀의 양육은 1차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무라고 본다.⁵⁴⁾ 이러한 부모의 권리를 부모의 자치권(Parental Autonomy)이라고 하며, 이는 자녀의 양육을 감독(control)할 부모의 자유권(liberty)이다.⁵⁵⁾ 부모는 국가의 개입 없이 그들이 최선이라고 생각하는 대로 자녀를 양육할 권리가 있으며, 아동이 사회에서 자신의 잠재력을 실현할 최선의 기회를 가지는 한, 자녀양육 형태의 가치에 관한 법적 판단은 최소한이어야 한다.⁵⁶⁾

가족에 관한 사항은 각 가족구성원들이 자율적으로 결정하여야 하고, 다른 사회구성원이나 국가는 간섭하지 말아야 하지만, 한편으로 가정은 사회의 기본제도로서 다른 모든 개인의 자유나 권리와 조화되어야 하는 등 내재적 한계가 있고, 사적인 이익에만 국한되는 것이 아니라 ‘공공’과도 관계된다.⁵⁷⁾

친권의 행사가 자녀의 복리를 우선적으로 고려하여야 하는 것도 이러한 ‘공공성’과 관련된다. 아동의 양육에 있어서 ‘부모의 자치권’이 우선적으로 보장되지만 부적합한 양육으로 인하여 아동에게 객관적으로 명백한 위험이 있을 때는 국가가 개입하여야 하고,⁵⁸⁾ ‘아동의 복리’라는 공공성은 국가의 개입으로 실현된다. 생존과 보호권은 아동의 기본적 권리로서 부모의 양육은 이에 대응하는 의무이며, 국가는 그 의무이행을 지원할 뿐만 아니라, 불이행시 법적 강제와 처벌로 개입한다.⁵⁹⁾ 보호대상 아동의 보호는 국가의 시혜가 아니라 아동의 권리이다.⁶⁰⁾ 따라서 아동의 양육에 대한 일차적 책임은 부모에게 있지만, 국가는 최종적으로 부모와 함께 아동의 양육에 책임을 진다.

그런데 이와 같은 ‘공공성’은 사적 자치의 이념에 반하거나 대립하는 개념이 아니라 사적 자치를 보충하기 위하여 이를 제한하는 것이며, 오히려 ‘공공성’의 고려는 바람직한 사적 자치의 실현을 위한 환경조성이 될 수 있다.⁶¹⁾ ‘공공성’의 고려는 불평등한 가족관계를 회복하는 데 이바지할 것이기 때문이다. 국가의 개입은 부모들의 아동양육 의지와 능력을 훼손하지 않으면서, 부모 역할을 충족시킬 것을 보장하여야 한다.⁶²⁾

부모 동의하에 분리조치되는 경우에도 양육책임에 대한 절차 즉, 친권 제한과 미성년후견인 선임은 여전히 법원이 관여하는데, 양육자들 간에 분쟁이 발생한 상황이 아님에도 법원이 개입하여 친권을 제한하고 미성년후견인을 선임하여야 할 필요가 있는지는 다시 숙고해 볼 여지가 있다. 친권은 부모의 배타적 권리가 아니라 자녀를 위한 부모의 책임이라는 점, 부모의 자치권은 아동의 복리를 위하여 제한될 수 있고 분리조치에 부모가 동의한 점 등에 근거하면 행정상 개입만으로도 양육자에게 일정한 권한 즉, 아동의 일상생활에 필요한 지원을 할 권한을 인정할 수 있어야 할 것이다.⁷⁰⁾ 다른 입법례에서도 분리조치의 경우 아동을 양육하는 자에게 일정한 권한을 부여하는 경우가 많다.⁷¹⁾ 다만, 양육자에게 어떠한 권한(법적 지위)을 부여하는지는 입법례마다 차이가 있다.⁷²⁾ 이미 친권자와 후견인의 병존이 가능하고 후견이 친권의 보완기능을 하는 우리 법체계에서는 양육자에게 후견인의 권한을 부여할 수 있을 것이다. 현행법상으로는 친권과 후견의 양육책임이 중첩될 수는 없는데, 책임을 함께하면 사무가 지체되는 것보다 아동보호가 더 강화되는 장점이 있으므로 ‘친권’과 ‘후견’의 중첩적 병존을 인정할 수 있다고 본다.⁷³⁾ 이러한 관점에서는 양육자에게 권한을 인정해도 부모의 친권은 그대로 유지될 수 있다.

행정상 개입의 경우에도 일상생활에 필요한 범위를 넘는 신상에 관한 권한이나 재산관리권과 대리권을 양육자에게 인정하려 할 때는 법원의 개입이 필요하다. 이는 ‘양육’을 벗어난 또 다른 개입이기 때문이다. 또한 친권자인 부모가 자녀를 분리보호하는데 동의하지 않는다면 법원이 개입하여 조정하여야 하며, 분리 보호와 친권의 제한, 양육자의 권한 인정 등이 연계되어야 할 것이다. 현행법상 법원이 개입하여 아동을 분리 보호하고 친권행사를 제한하는 경우 그 제한 범위가 재산관리권과 대리권까지 포함되어 있는데(아동학대처벌특례법 제23조 제5항, 제47조 5항 등), 이는 적절하지 않다. 양육에 필요한 권한만 후견인이 부담하도록 준용 규정을 민법 제949조에서 민법 제946조로 개정하여야 한다.

정리하면, 사법상의 개입은 부모가 분리조치에 반대하는 경우, 양육자와 부모 간에 양육내용 결정에 관한 의견 충돌이 있는 경우, 퇴소조치에서 양육자와 부모 간의 갈등이 야기되는 경우 등 양육자 간에 분쟁이 발생하였을 때 필요하다.

법원의 개입을 통하여 보호대상 아동을 시설에 위탁하는 경우, 법원장 등이 수탁기관을 지정하고 명령이나 처분을 집행하며, 수탁기관의 이행실태도 조사한다. 그러나 이러한 업무는 사법기관보다 행정기관에 맡기는 것이 적합하다.⁷⁴⁾ 보호대상 아동을 적정한 시설에 배치하고 이를 관리하는 업무는 지자체의 아동학대전문공무원과 아동보호전문기관 등이 담당하고 있기 때문이다. 행정상의 개입이든 사법상의 개입이든 일단 보호대상 아동을 분리보호하기로 결정하였다면 그 이행과 사례관리는 일원화하여 행정기관에 맡기는 것이 전문성과 효율성 면에서 적절하다.⁷⁵⁾

현행법상 국가의 양육책임에 대한 근거 규정이 명확하지 않은 상황에서 양육시설의 장이나 위탁부모가 후견인으로 선임되면 시설장 등이 혼자 양육책임을 부담하여야 한다. 이는 국가가 최종적으로 아동에 대한 양육책임을 져야 한다는 원칙에 합당하지 않다. 관련 기관이 미성년후견인으로서 양육책임을 지고, 그 구성원들이나 민간단체가 그 역할을 분담할 수 있도록 양육책임 체계를 정비하여야 할 것이다. 따라서 법인을 미성년후견인으로 인정하고 필요하면 여러 명의 미성년후견인을 선임할 수 있도록 민법을 개정하여야 한다.⁷⁶⁾⁷⁷⁾

아동 양육시설이나 청소년복지시설은 대부분 관할 지자체장에게 신고하고 민간이 운영하고 있다. 그런데 민간시설에 대한 관리·감독 규정이 없어 관련 시설에서 아동학대 등 인권침해가 발생하는 때에도 이를 책임지는 기관이 없다. 최근 한 방송에서 이 문제에 대한 심각성을 알린 바 있다. 소년보호처분 6호 시설에서 아동이 성학대를 당했는데도 관련 기관인 보건복지부, 법원, 지방자치단체 누구도 관리 책임이 없어 시설에 대한 정기적인 관리가 이루어지고 있지 않았다.⁷⁸⁾ 어느 기관도 책임이 없다면 그 피해는 분리 보호되는 아동이 입게 될 수밖에 없다. 양육시설이나 청소년복지시설의 관리·감독을 일원화하고 지방자치단체의 책임을 강화하여야 할 것이다.⁷⁹⁾

최근 아동학대에 대한 사례조사와 관리가 분리되면서 업무분장이 명확하지 않아 업무에 공백이 생길 우려가 있다.⁸⁰⁾ 장기적으로는 공공 중심으로 사례조사와 관리기관을 일원화하는 것이 바람직할 것이다. 또한 기관 간에 중복되는 업무는 효율성을 고려하여 정비하여야 한다. 사례판단과 보호조치를 아동학대전담공무원의 업무로 아동복지법에 명시하고, 아동학대전담공무원에 대한 직무교육 및 역량강화는 아동학대전담공무원의 업무에서 삭제하여야 한다. 일부 업무가 중첩되는 아동학대전담공무원과 아동복지전담공무원을 구분하여 각각 배치하여야 하는지는 다시 논의해 볼 필요가 있을 것이다.