‘코로나19’ 공중보건위기와 헌법상 집회의 자유

우리 대한민국 헌법은 집회의 자유를 언론·출판·결사의 자유와 함께 명시하고¹⁾, 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니함을 규정하여²⁾ 국민이 국가 현안에 대해 의사를 다양한 방법으로 공표할 권리가 있음을 보장한다. 제헌 이후 최근까지를 살펴보면, 그간 폭력, 손괴 등의 위험이 명백한 경우가 아니라면 집회의 자유는 점차 폭넓게 인정되는 방향으로 법제와 판례의 발전이 이루어져왔으며, 사회적으로도 집회에 따른 불편은 대체적으로 수용할 만큼 우리 사회의 민주주의제도에 대한 이해도 성숙해졌다. 특히 집회 자체를 전면적으로 금지한다거나 불손하게 여기는 사고는 지나간 권위주의 시대에나 있었던 구습일 뿐이라고 믿기에 이르렀다.

그러나 2020년, 집회의 자유는 새로운 국면을 맞게 되었다. 바로 코로나19의 대유행(이하 '코로나 대유행’) 때문이다. 이러한 공중보건위기는 우리의 다양한 기본권에 영향을 미쳤으나 특히 집회의 자유에는 심각한 영향을 주고 있다. 그 가장 중요한 이유는 전염성 때문이다.

이러한 전염성의 요소는 집회의 자유의 제한 문제에서의 비교형량을 전과 다르게 진행할 수 밖에 없는 영향을 주게 된다. 다시 말해서, 이전에는 폭력, 손괴 등의 직접적, 가시적, 제한적 위험과의 비교형량을 통하여 집회의 자유가 제한되었다면, 이제는 강력한 전염이 가져올 간접적, 잠재적, 확산적 위험까지도 그 비교형량에서 고려하지 않을 수 없게 되었다.³⁾ 게다가 더 큰 문제는 이 비교형량에서 따져야 할 위험이 불확실하고 (대유행 사태의 초반일수록) 그 미지의 성격이 매우 크다는 것이다. 집회에서 나타날 코로나의 전염방식이나 확산성, 위험도에 관하여 대유행으로 접어든 지 거의 1년이 다 되어가는 지금도 의학적으로도 아직 불분명한 요소가 많은 것은 주지의 사실이다. 따라서 이러한 위험에 대한 ‘사실적 평가’보다도 한 수준 더 나아간 ‘규범적 논의’는 숙명적으로 각인각색식의 논쟁이 될 수 밖에 없다.

이러한 것은 공중보건위기라는 특수하고 ‘예외’적인 상태에서 기인한다. 공중보건위기라는 것은, 평범한 일상에서 멀리 벗어난 상황이지만, 그렇다고 전쟁 등의 상황도 아닌, 특정한 수준과 특수한 성격의 위기 상황이다. 특히 신종의 전염병이 원인이 될 경우 그 위기상황의 성격은 불확실성과 동태성을 필연적으로 수반한다. 이번 코로나 대유행은 바로 여기에 속한다.

한편, 이러한 코로나 대유행이 예외상태임을 인정할 수 있고, 그에 대한 국가의 비상한 대응이 필요함을 인정할 수는 있지만, 이러한 예외상태가 앞으로 상례화가 될 위험성을 경고하는 학자들이 적지 않고 전세계적으로 존재하고 있다. (예컨대, 유발 하라리⁴⁾, 전 독일 연방헌법재판소장 한스 위르겐 파피어⁵⁾ 등)

또한 이 위험성이 이미 현대 민주주의국가 자체에 내재하고 있음이 코로나 사태 이전에도 깊이 논의된 바가 있다. 예컨대 아감벤(Giorgio Agamben)에 따르면, 세계1차대전으로 인해 예외상태가 상례화되며 ‘통치 패러다임으로서의 예외상태’가 본격화되었다. 그에 따르면, 예외상태의 상례화가 잇따른 세계대전을 통해 더욱 강화된 후 현대 민주주의 국가에 이르러서는 통치의 기반으로까지 자리매김했다고 분석한다.⁶⁾

관련된 칼 슈미트(Carl Schmitt)의 논의⁷⁾를 비판적으로 수용한 아감벤은 칼 슈미트와 마찬가지로 역시 예외상태를 ‘주권론’ 즉 주권자의 통치방식이란 틀에서 분석하고 있다. 다만, 예외상태의 일시성을 강조하고 그것을 정당화한 슈미트와 달리 아감벤은 예외상태가 상례화되면서 국가권력의 통치수단이 된 점에 주목한다.

전술한 현대 민주주의국가의 역사적 경험이라는 증거를 고려할 때, 우리는 이러한 위험이 존재함을 인지하고 주의하지 않을 수 없다. ‘방역을 위해’ 다섯 글자 앞에 쪼그라든 개인의 자유의 상황에 대해 주목해야 하고, ‘방역이 모든 이슈 빨아들이는 블랙홀 되고 있지는 않은지’ 주목해야 한다. All or nothing의 해법이 아닌, “위드 코로나” 시대에도 그리고 코로나의 위협이 종료된 후의 “포스트 코로나” 시대에도 계속되어야 할 민주주의와 법치주의라는 두 기둥에 근거하는 우리 헌정공동체 질서가 보장하는 자유에 대해 민감하게 주목하고 있어야 한다. 그렇지 않을 때에는 ‘예외상태’의 종료시기가 도래하였다는 것이 그 조건들을 검토할 때 분명한 경우라 하더라도 그러한 ‘예외상태’를 공식적으로는 유지하려는 힘이 통치방식으로서 의도한 것이든, 의도치 않은 관성으로든 그대로 남을 수가 있기 때문이다.

이러한 것을 극복하기 위해서는 (“The narrow corridor”에서 설명된 바와 같은⁸⁾) ‘강한 국가’와 ‘강한 사회’ 간의 균형이 필요하다. 어떤 ‘예외상태’에서도 사회적 수준에서의 자유의 제한에 대해서는 비례적으로 이루어져야 하고, 이러한 ‘예외상태’의 명분으로 사회가 그 잠재적 힘을 회복불가능한 수준으로 박탈당하지 않도록 하는 것이 중요하다.

다른 말로 표현하자면 결국 ‘방역(국민의 보건적 안전 보장을 위한 국가의 역할)’과 ‘기본권’은 함께 달성되는 것이 모색되어야 하며, ‘실제적 조화’의 기술이 필요하며, ‘예외상황’의 종료가 확인될 경우 다시 일상적 규범상황으로 즉시 복귀할 수 있다는 것이 확증되어야 할 것이다.⁹⁾

이 글에서는 공중보건위기라는 (평범한 일상은 아니지만 그렇다고 전쟁 등의 상황도 아닌) 특정한 수준과 특수한 성격의 위기 상황 하에서의 ‘방역’과 ‘기본권’ 사이의 균형을 이룰 합리적 대안을 찾는 문제에 대해서 ‘집회의 자유’를 중심으로 논하고자 한다. 이러한 균형을 통해 합리적 대안을 찾는 것을 헌법학에서는 ‘규범조화적 해석’ 또는 ‘실제적 조화(praktische Konkordanz) 원칙’라고 불러왔다.

이 논제를 논하기 위해, 이하에서는 다음의 순서에 따라 검토해본다. 우선, 집회의 자유 제한에 관한 헌법상 원칙을 검토한다. 둘째로, 공중보건위기(감염병 확산)시 집회의 자유 제한 관련 법령을 본 후, 셋째로 집회의 자유 제한 관련 해외 입법례를 분석한다. 이어서 최근 8·15 집회 및 개천절 집회, 노동절 집회 등 관련 현황를 검토하며 마지막으로 헌법의 규범조화적 해석에 입각한 제도 개선 방향을 밝혀본다.

집시법은 일반적으로 집회를 허용하면서 예외적으로 집회를 금지하거나, 장소 제한, 경찰의 금지통고 등의 방식으로 제한하고 있다. 감염병 확산 시 집회의 자유 제한 수단으로 활용될 수 있는 집시법상 수단은 다음과 같다.

코로나19로 인한 공중보건위기 하에서의 집회의 자유 제한과 관련하여 참고할 만한 법치주의 국가로 간주할 수 있는 영국, 미국, 독일, 프랑스, 스위스 등(이하 ‘주요국’)의 예를 살펴보면 코로나 19 감염병 대응을 위해 일반적인 집회 규제보다 강화된 규제를 도입하였으며, 감염병 확산 방지 조치에 관한 별도의 법령을 두거나 기존 관련 법률을 근거로 행정명령 등을 발령하는 방식으로 대처하고 있다.

집회 제한 방식을 살펴보면, 집회 규모를 한정하거나 조건을 부여하여 제한하는 방식과 집회를 전면금지하는 방식을 다양하게 채택하고 있다.

집회 허가 또는 조건 부과 시 보건담당기관의 의견을 듣도록 하는 절차를 두고 있는 사례도 발견된다.²⁵⁾

서울시는 감염병예방법 제49조제1항제2호²⁶⁾에 따라 서울 도심 내 집회를 제한 및 금지하는 고시를 발령하였다 [2020.2.26., ｢서울시 코로나19 확산 방지를 위한 도심내 집회 제한 고시｣(서울특별시고시 제2020-85호)]²⁷⁾.

집회금지 대상장소를 특정하는 내용으로서, 집회금지 대상장소는 1) 서울역 광장에서 서울광장, 청계광장, 광화문광장, 효자동삼거리로 이어지는 광장, 도로 및 주변 인도, 2) 신문로 및 주변 인도, 3) 종로1가 도로 및 주변 인도, 4) 광화문광장에서 국무총리공관까지의 도로 및 주변 인도, 5) 기타 서울시 홈페이지를 통해 공지하는 인근 장소이다. 경찰은 위와 같이 서울시에서 집회금지 장소로 고시한 구역 내 집회신고에 대하여 “집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접 적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위”에 해당한다고 보아 집시법 제8조제1항제1호, 제5조제1항제2호에 근거하여 2020년 12월 현재까지 금지통고하고 있다.

8·15 집회 이후 코로나19 확산이 가속화된 상황에서, 2020.8.21. 서울시는 ｢서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 서울 전역 집회 제한 연장 고시(서울특별시고시 제2020-359호)를 발령하였다.²⁸⁾ 이 고시의 내용은 서울특별시 전지역에서 개최되는 10인 이상의 집회(집시법 제6조에 따른 신고대상인 옥외집회·시위)를 금지하는 내용이다. 그리고, 당초 서울특별시고시 제2020-353호로 정한 2020.8.21.부터 8.30.까지의 집회 금지기간을 9.13. 24시까지 연장하였다.

2020.8.13.에 서울특별시장은 8월 15일 광화문 일대에서 개최하고자 하는 내용으로 관할경찰서장에게 신고된 여러 건의 집회에 대하여 감염병예방법 제49조에 따라 집회금지통보를 하였다. 대규모 인파가 밀집하는 집회특성상 방역수칙 준수가 어렵고, 여러 단체에서 주최예정인 당일 집회에 전국에서 모이는 참여자가 상당할 것으로 예상되어 확진 자 발생 시 코로나 19 감염이 전국적 규모로 지역간 확산되는 결과를 초래할 수 있다는 점을 근거로 집회금지를 통보한 것이다.

그 후 2020.8.14.에 서울행정법원은 서울특별시장의 집회금지처분 중 3건에 대하여 효 력정지결정을 내렸다. 8·15 광화문 집회 관련 서울시의 집회금지통보처분 대상 중 10건의 집회주최자들이 집회금지통고처분의 효력정지를 구하는 신청을 제기하였고, 이 중 3건에 대하여 효력정지결정을 내린 것이다. 법원은 감염병예방법에 따라 집회의 자유를 제한하는 경우에도 감염병 확산 우려가 합리적 근거에 의하여 객관적으로 분명하게 예상될 때 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다고 보면서, 집회의 장소 방법 인원수 방역수칙 등을 지시 하여 제한적으로 집회를 허용하는 것이 아니라 집회 개최 자체를 원천 금지하는 처분은 집회의 자유의 과도한 제한이 될 수 있다고 하였다.

서울시는 집회신고한 인원과 실제 참여인원의 차이 가능성, 소규모 단시간 집회의 동시다발적 진행 시 집회의 대규모화 가능성, 신체적 밀착을 수반하는 집회의 현실적 특성상 집회금지령이 감염병 전파예방을 위한 유일한 수단이라고 주장하였다. 그러나, 법원은 집회의 인원·방법·시간 등을 제한하는 조건을 붙여 집회를 허용하는 방안이 가능한 점, 해당 집회주최자들이 과거 개최한 집회에서 자체적 방역대책을 시행한 점, 코로나19 확산 방지와 관련하여 실내활동이나 영업활동의 전면 금지가 도입되지 않은 상황에서 옥외집회의 전면금지가 아닌 대안적 해결책 모색 이 가능한 점, 8월 초 서울 도심에서 개최된 집회로 인하여 코로나19가 확산되었다는 근거는 없는 점 등을 들어 집회금지처분 효력정지신청을 인용하였다.

이상을 살펴볼 때 알 수 있는 바는, 서울시는 8월 13일 집회금지처분을 하였고, 이에 대하여 행정법원은 효력정지결정이 8월 14일 이루어졌으며 8월 15일 집회가 개최되었다는 것이다. 집회금지처분의 타당성에 대한 충실한 심사를 기대하기에는 매우 촉박한 시한이라고 평가할 수 있다. 이것은 현행 집시법 제8조제1항은 관할경찰서장은 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회금지통고를 할 수 있도록 규정하고 있으나, ‘감염병예방법’상 집회제한 금지처분은 처분시한이 명시되어 있지 않기 때문이다.

8·15 광화문 집회 현황을 살펴보면, 32개 단체가 8월 15일 서울 도심 집회를 신고하여 집회가 개최되었다. 8월 15일 광화문 일대 집회·시위의 경우 합법적 집회와 불법적 집회가 혼재하여 진행되었다.

수 개의 보수단체들이 주도하였던, 2020년 광복절에 이어 개천절에 일어난 집회가 있었다. 처음에는 대규모 집회로 계획되었지만, 정부와 경찰의 방어조치로 인해 드라이브 스루 집회나 1인 시위 등으로 소규모, 산발적으로 진행되었다. 중앙재난안전대책본부 측에 따르면, 9월 11일 기준으로 291건의 서울 시내 집회 신고가 경찰에 접수되었으며, 78건의 10인 이상 또는 금지 구역 내 집회에 대해 금지 명령을 내리고 나머지에는 집회 자제를 설득하고 있다고 밝혔다. 서울지방경찰청은 9월 14일까지 접수된 개천절 집회신고 101건과 한글날 집회신고 15건을 모두 반려했다고 밝혔다.²⁹⁾ 이 후, 앞서 본 바와 같이, 서울특별시는 10인 이상 집회 금지 행정명령의 유효기간을 10월 11일까지 연장하게 된다.

9월 29일 서울특별시는 개천절 도심 집회를 원천차단하고 차량집회도 금지하겠다고 발표하였다. 그리고 9월 29일, 서울행정법원은 8.15 비대위가 서울종로경찰서를 상대로 낸 집회금지 처분 집행정지 신청을 기각했다. 이로써 8.15 비대위는 개천절에 집회가 금지된다.³⁰⁾

10월 1일 서울행정법원 행정6부(이성용 부장판사)는 그 이전 날에 제기된 '새로운 한국을 위한 국민운동'(새한국) 측의 신청을 받아들여 경찰의 옥외집회 금지 처분에 대해 집행정지를 결정하였다.³¹⁾ 그러면서 9가지 조건을 제시하였고, 대신 이를 지키지 않는 경우는 경찰이 즉시 해산명령을 내릴 수 있도록 하였다. 9가지 조건은 아래와 같다.

10월 3일 개천절에 정부는 90여곳의 검문소를 세워 도심 진입 차량을 점검하고 보행도 통제하였다. 또한 경찰버스 다수가 동원되어 청계천광장과 광화문광장을 차단하였다. 다시 말해, 두 광장을 차벽으로 폐쇄한 것이다.³²⁾

11월 14일에도 전국노동자대회 등 다수의 집회와 관련해 논란이 발생하였다. 서울 지방경찰청에 따르면 이날에만 여의도 전국노동자대회·전국민중대회 등 전국민주노동조합총연맹(민주노총) 중심의 집회 31건(61개 장소)과 보수단체들의 집회 47건(85개 장소)이 신고됐다. 각각 99명을 넘지 않는 사전집회 이후에는 오후 3시쯤부터 여의도공원 1문과 12문 사이에서 99명 규모의 민중대회 본대회를 열고, 본대회 후 오후 4시부터는 여의도 민주당·국민의힘 당사 인근 5개 구역에서 각각 99명이 모인 집회가 1시간가량 이어질 계획이었다.³³⁾

신종 코로나바이러스 감염증(코로나19) 확진자가 200명을 육박하는 상황에서 정부·여당과 서울시가 한 목소리로 ‘대규모 인파가 모이는 집회 특성상 방역수칙 준수가 어려우며 감염 위험이 매우 높다고 판단한다’며 자제를 촉구한 바 있지만,³⁴⁾ 민주노총은 노동자들의 생존권 보호를 위해 집회를 강행할 수밖에 없다는 입장이었다.

결국, 이와 같이 민주노총 중심의 전국노동자대회 등이 지난 11월 14일 99명 참가인원으로 서울 시내 곳곳에서 열리게 되었고, 개천절 집회 직전에는 집회 직전 정부 대응으로서, 경찰버스 500여대를 동원한 차벽과 1만여개의 바리케이드가 있었지만, 이번 민주노총 집회 직전엔 차벽이나 바리케이드가 없었다. 이를 두고 일각에서 방역당국의 '이중잣대'라는 비판이 나오게 되었다. 이 가운데, 중앙사고수습본부 관계자는 이 집회 상황은 광복절·개천절 집회 당시와 단순 비교는 어렵다고 밝혔으나,³⁵⁾ 그 잣대의 일관성과 형평성에 대해서는 여전히 비판적 의견이 제시되고 있다.

앞서본 바와 같이 서울시는 2020.2.26. ｢서울시 코로나19 확산 방지를 위한 도심내 집회 제한 고시｣(서울특별시고시 제2020-85호)를 발령하였다.³⁶⁾ 서울시는 10월초에 이어서, 11월 27일 현재 기준으로 ‘사회적 거리두기’ 2단계 하에서, 10인 이상 집회에 대한 집합금지명령을 내린 상태이다. 10인 미만의 집회라 해도 지방자치단체가 설정한 집회 금지구역에서는 열 수 없다. 구체적 지역은, 10월초 기준으로는 서울에서는 중구·노원구 전 지역과 종로구·서대문구·영등포구·강남구·강서구·동작구 일부 지역이 금지구역이다.³⁷⁾ 그 후 11월 27일 현재 기준으로는 서울 도심내에서는 집회를 전면 금지하고 있다.³⁸⁾

공중보건위기 하에서의 헌법상 집회의 자유에 관련된 현행법인 집시법 및 감염병예방법에 의거한 처분 및 그 불복제도 등을 종합적으로 검토할 때 제도상 문제는 다음과 같다고 할 수 있다.

앞서 본 문제점들을 위한 해결방안으로서 다음과 같은 사항들에 주목해볼 수 있다.