개정 형사소송법상 경찰의 불송치결정의 법적 성격, 통제방법 및 통제방법의 문제점과 개선방안에 대한 고찰

개정 형소법에 의하여 경찰의 불송치결정이 도입된 지 얼마 되지 않아 불송치결정과 관련된 논의가 아직 많이 이루어지지 않은 상황이지만 지금까지의 논문 등에서 불송치결정의 법적 성격에 관한 설명은 대체로 불송치결정은 1차적, 잠정적 처분이고, 종국적 수사종결처분이 아니라는 것이다. 이를 구체적으로 보면 다음과 같다.

(1) 경찰의 불송치결정은 종국적 처분이 아니라 1차적¹⁵⁾, 잠정적 처분이다.¹⁶⁾

만약 경찰의 불송치결정이 종국적 처분이라면 이에 대한 불복절차는 현행법상 검찰항고와 같은 내부적 절차에 의한 불복절차 뿐만 아니라 재정신청과 같은 외부적 불복절차가 마련되어야 할 것이다. 개정 형소법은 불송치결정에 대하여 검찰항고, 재정신청과 같은 불복절차를 두고 있지 않으며, 검사의 불기소처분에 대한 불복절차를 그대로 유지하고 있는 것을 보면 경찰의 불송치결정은 종국처분이라고 볼 수 없다. 따라서 사법경찰관이 사건을 불송치하는 경우 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여 하는 검사의 기록검토는 종국처분을 하기 위한 권한으로 검사의 기록검토가 있어야만 수사가 최종적·확정적으로 종결된다고 보아야 한다. 경찰의 불송치결정에 대하여 고소인 등이 이의를 제기한 경우 사건을 검사에게 지체 없이 송치하도록 한 것을 고려하여도 경찰의 불송치결정은 잠정적 처분이라는 동일한 결론에 이른다.

(2) 경찰의 불송치결정권 관련 규정의 실질은 사법경찰관에게 검찰에 대한 송치의무를 면제해 주고 불송치결정을 할 수 있는 권한을 창설해 준 것일 뿐 불기소할 사건에 있어서 수사종결에 관한 명확한 권한, 특히 종국결정을 할 권한을 준 것으로 볼 수 없다.¹⁷⁾

(3) 종국적 수사종결은 준사법적 처분이고 준사법적 처분은 판단기관의 독립성·공정성·객관성과 함께 이에 불복하는 당사자의 권리를 보장하는 최소한의 장치를 요구하는데 경찰의 불송치결정은 이와 같은 조건이 구비되지 않아 준사법적 처분이라고 할 수 없어 종국적 수사종결처분이라고 할 수 없다.¹⁸⁾

(1) 불송치결정의 법적 성격을 규명하기 위해서는 우선 수사종결권의 주체 및 수사주체 사이의 관계에 대한 검토부터 이루어져야 할 것으로 보인다.

위에서 본 바와 같이 종래 “사법경찰관은 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다.”는 형소법 제196조 제1항, “사법경찰관은 범죄를 수사한 때에는 관계서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다.”는 형소법 제196조 제4항(위 형소법 제196조 제1항, 제4항은 개정 형소법에서 삭제되었다), “공소는 검사가 제기하여 수행한다.”는 형소법 제246조 등을 근거로 수사의 종결권은 검사에게만 있다고 설명되었다. 그러나 개정 형소법과 검찰청법 하에서도 이와 같은 설명이 타당한지에 대하여 살핀다.

개정전 형소법 제196조 제1항은 “사법경찰관은 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다.”, 같은 조 제3항은 “사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야 한다.”고 규정하여 검사와 사법경찰관의 관계에 관하여 지휘·감독관계로 규정하고 검사를 수사의 주재자로 규정하였다. 그러나 개정 형소법은 위 각 조항을 삭제하고, 제195조 제1항에서 “검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 한다.”고 규정하여 검사와 사법경찰관의 관계에 관하여 대등·협력관계로 개정하였다. 그리고 형소법 제196조에서는 “검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.”, 형소법 제197조 제1항에서는 “사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.”고 규정하면서¹⁹⁾, 나아가 수사권 조정과 검찰개혁의 법제화를 위하여 형소법과 같은 날 개정된 검찰청법 제4조 제1항 제1호에서 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위를 ‘① 부패범죄, 경제범죄, 공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄, 대형참사 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄, ② 경찰공무원이 범한 범죄, ③ 위 ①·②의 범죄 및 사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 각 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄’로 한정하였다.²⁰⁾ 위 각 개정된 규정들을 종합해 보면 개정 형소법과 검찰청법은 검사와 사법경찰관을 대등한 수사주체로 인정하면서도 사법경찰관에게 일반적 수사권을, 검사에게 한정된 범죄에 대한 수사권을 부여하고 있다고 할 수 있다. 그리고 형소법은 수사의 종결에 관한 일반 원칙이나 조건, 수사종결의 주체에 관한 규정을 두고 있지 않으며, 특히 전형적인 불기소처분인 ‘공소권 없음, 죄가 안됨, 혐의 없음’에 관한 규정을 두고 있지 않다. 위와 같은 형소법과 검찰청법의 규정들 및 규정형식을 종합하면 우리법은 수사종결 주체를 검사로 한정하고 있다고 할 수 없다고 생각되고, 개정 형소법의 불송치결정은 전형적인 불기소처분과 관련하여 수사주체 중 사법경찰관에게 수사종결권을 준 것으로 해석함이 타당하다고 생각된다(위 수사종결권이 잠정적인 것인지 종국적인 것인지에 대해서는 아래에서 구체적으로 서술한다.). 그리고 공소제기 형식으로의 수사종결권과 불기소 형식으로의 수사종결권이 반드시 같은 수사주체에게 귀속되어야 한다는 논리적 귀결이 있는 것도 아니므로 공소제기 형식으로의 수사종결권과 불기소 형식으로의 수사종결권이 다른 수사주체에게 분배되는 것 또한 가능하다는 점에 비추어 보면 더더욱 그러하다. 나아가 헌법에 수사주체나 수사종결에 관한 규정이 없고 헌법 제12조의 형사절차나 적법절차에 관한 규정에서 수사주체나 수사종결에 관한 원칙이 도출되지도 않으므로 수사종결권을 검사에게만 주느냐 사법경찰관에게도 주느냐의 문제는 헌법적 문제가 아니어서 입법에 의해 얼마든지 변경이 가능한 문제인데, 이번 형소법과 검찰청법의 개정으로 사법경찰관에게 불송치결정권이라는 일부 수사종결권을 부여한 것으로 볼 수 있다. 물론 검찰에 송치된 사건에 대하여 검사가 불기소처분을 하는 경우는 검사가 불기소의 수사종결권을 가지므로 불기소처분에 대한 수사종결권은 경찰과 검찰에 분산되어 있다.

(2) 경찰의 불송치결정은 종국적 처분이라고 봄이 타당하다고 생각된다. 경찰의 불송치결정이 1차적, 잠정적 처분이라는 위 일반적 견해는 경찰의 불송치결정 자체와 통제방법을 혼동한 것에서 비롯된다. 경찰이 수사를 마쳐 관계서류와 증거물에 대한 종합적 검토룰 거친 후 피의자의 혐의 유무에 대한 판단을 하여 불기소함이 적절하다고 판단하여 불송치결정을 하는 것은 수사종결처분으로 종국적 처분에 해당한다. 그리고 불송치결정 후 이루어지는 검사의 기록검토권 및 재수사요청권, 고소인 등에 대한 불송치 취지 및 이유 통지, 고소인 등의 이의신청과 사건송치는 경찰의 종국적 처분인 불송치결정 후의 불송치결정에 대한 통제방법에 지나지 않으므로 불송치결정의 종국성에 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당하다. 검사의 기록검토 후 재수사요청이 있거나 고소인 등의 이의신청으로 검찰로 사건이 송치되어 검찰에서 기소 또는 불기소의 결정이 이루어질 수 있는 것은 종국적 처분인 불송치결정에 대한 통제방법에 의한 절차에 의한 것이지 이와 같은 통제방법으로 인하여 이미 내려진 처분인 불송치결정의 성격이 바뀌는 것은 아니라고 생각된다. 이는 지방검찰청이나 지청 검사가 불기소처분을 한 때에 고소권자가 불복방법으로 항고를 하여 고등검찰청에서 재기수사 명령을 내리거나 직접 경정결정을 내릴 수 있는 경우나 고소권자가 항고 기각 결정 후 불복방법으로 재정신청을 하여 고등법원에서 공소제기 결정을 할 수 있는 경우 지방검찰청이나 지청 검사가 한 불기소처분을 잠정적 처분이라고 하지 않는 것에 비추어 보면 더더욱 그러하다. 또한 검사의 기록검토 후 불송치결정이 타당하다고 인정되면 재수사요청 없이 불송치결정이 그대로 유지되는데 이 경우 불송치결정의 유지를 불송치결정에 대한 검사의 승인절차라고 할 수 없으므로 경찰의 불송치결정 자체가 잠정적이라고 볼 수 없다. 그리고 검사는 불송치결정 후 송부받은 기록을 검찰청에 가지고 있을 수 없고 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 하며, 기록검토 후 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에만 그 이유를 문서로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요청할 수 있고, 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에도 직접 결정을 경정할 수 없다는 점에 비추어 보아도 경찰의 불송치결정이 잠정적 처분이라고 할 수 없다.

따라서 경찰의 불송치결정은 불송치결정을 함으로써 불송치의 종국적·확정적 의사가 표시되어 종국적 처분이 되는 것이고 그 이후의 이의신청 등 통제방법은 종국적·확정적 처분이 잘못된 경우를 시정하기 위한 후속 절차에 불과하다고 할 것이다. 이와 같은 불송치결정은 경찰 수사 후 피의자의 혐의 유무에 대한 판단을 하여 불기소함이 적절하다고 판단되는 경우 조기에 수사종결을 하도록 하는 제도로 검찰로 송치된 경우의 검찰의 불기소 처분과 더불어 넓은 의미의 불기소처분에 해당하는 수사종결처분으로 봄이 타당하다고 생각된다.

한편 사법경찰관이 불송치결정을 한 경우 사건 관계서류와 증거물을 검사에게 송부한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 등에게 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 통지하여야 하는데(형소법 제245조의6), 위 불송치 취지 및 이유 통지가 불송치결정의 외부적 의사표시에 해당할 것이다.

(3) 수사준칙규정 제51조 제1항은 사법경찰관은 사건을 수사한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 결정해야 한다고 규정하고 있다.

위 규정에 의하면 불송치의 구제적 내용은 검사가 하는 불기소처분의 내용과 동일한바, 위 규정에 의하더라도 경찰에게 실질적, 종국적 수사종결권으로서의 불송치결정권을 인정한 것으로 봄이 타당하다.

(4) 경찰의 불송치결정의 법적 성격에 관한 일반적 견해는 만약 불송치결정이 종국적 처분이라면 이에 대한 불복절차는 현행법상 검찰항고와 같은 내부적 절차에 의한 불복절차 뿐만 아니라 재정신청과 같은 외부적 불복절차가 마련되어야 하는데 이와 같은 불복절차가 없으므로 경찰의 불송치결정이 잠정적 처분에 불과하다고 한다.

그러나 처분의 종국성을 판단하는데 내·외부적 불복절차가 반드시 있어야 한다는 논리적 근거는 없고, 불복절차는 국민의 기본권과 적법절차, 사건처리의 지연방지 등 여러 요소들을 고려하여 입법적으로 해결할 문제이다. 그리고 처분의 통제방법으로는 내부적 불복절차 보다는 외부적 불복절차가 더 중요할 것인데, 경찰의 불송치결정의 경우 고소인 등의 이의신청시 사건을 경찰 외부기관인 검찰로 송치하여 검찰에서 경찰의 수사결과에 대하여 판단하도록 하는 외부적 불복절차가 마련되어 있다고 할 수 있다. 따라서 경찰의 불송치결정에 대한 외부적 불복절차가 마련되어있지 않다는 위 일반적 견해는 사실을 오인한 주장이라고 할 수 있다.

(5) 불송치결정의 법적 성격에 관한 일반적 견해는 종국적 수사종결은 준사법적 처분이고 준사법적 처분은 판단기관의 독립성·공정성·객관성과 함께 이에 불복하는 당사자의 권리를 보장하는 최소한의 장치를 요구하는데 경찰의 불송치결정은 이와 같은 조건이 구비되지 않아 준사법적 처분이라고 할 수 없어 종국적 수사종결처분이라고 할 수 없다고 한다.

검찰청법 제4조 제1항은 검사를 공익의 대표자로 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 헌법과 법률에 따라 국민의 인권을 보호하고 적법절차를 준수하며, 정치적 중립을 지켜야 하고 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다.”고 규정하며, 제7조 제1항은 “검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘·감독에 따른다.”고 규정하면서도 제2항에서 “검사는 구체적 사건과 관련된 제1항의 지휘·감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이견이 있을 때에는 이의를 제기할 수 있다.”고 규정하고, 제8조는 “법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘·감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘·감독한다.”고 규정하여 검사의 독립성·공정성·객관성을 규정하고 있다. 그리고 검사의 불기소처분에 대하여는 불복방법으로 검찰청법 제10조에 항고 및 재항고를, 형소법 제260조에 재정신청을 규정하고 있고, 기소유예처분에 대하여는 헌법소원²¹⁾이 인정되고 있다.

그러나 경찰에 대하여도 아래와 같은 독립성·공정성·객관성을 담보하는 규정이 있고, 불송치결정에 대하여 불복하는 당사자의 권리를 보장하는 최소한의 장치가 마련되어 있으므로 불송치결정의 법적 성격에 관한 일반적 견해가 주장하는 위와 같은 주장은 타당하다고 할 수 없다.

국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률(구 경찰법)²²⁾²³⁾ 제4조 제1호는 경찰의 첫째 임무로 “국민의 생명·신체 및 재산의 보호”를 규정하여 경찰의 공익성을 규정하고 있고, 제5조는 “경찰은 그 직무를 수행할 때 헌법과 법률에 따라 국민의 자유와 권리 및 모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보호하고, 국민 전체에 대한 봉사자로서 공정·중립을 지켜야 하며, 부여된 권한을 남용하여서는 아니 된다.”고 규정하며, 제6조 제1항은 “경찰공무원은 상관의 지휘·감독을 받아 직무를 수행하고, 그 직무수행에 관하여 서로 협력하여야 한다.”고 규정하면서도 제2항에서 “경찰공무원은 구체적 사건수사와 관련된 제1항의 지휘·감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이견이 있을 때에는 이의를 제기할 수 있다.”고 규정하여 경찰의 독립성·공정성·객관성을 규정하고 있다. 그리고 형소법 제245조의7 제1항에서 사법경찰관으로부터 불송치결정 통지를 받은 고소인·고발인·피해자 또는 그 법정대리인은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있도록 하고, 같은 조 제2항에서 사법경찰관은 이의신청이 있는 때에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하여야 하며, 처리결과와 그 이유를 이의신청인에게 통지하도록 하여 경찰의 불송치결정에 불복하는 당사자의 권리를 보장하는 최소한의 장치를 마련하고 있다.

나아가 행정처분에도 불복하는 당사자의 권리를 보장하는 장치가 필요할 수 있는바, 불복하는 당사자의 권리 보장 여부가 준사법적 처분의 요건이라고 할 수도 없다.

수사이의제도는 경찰청 예규 제557호에 의하여 운영되는 제도이다. 사건 관계인이 제기한 수사이의에 대한 처리기준 및 수사관의 수사과오에 대한 평가, 경찰관서내 구체적 수사지휘에 대한 이의제기사건의 심의 및 의견제시 등을 규정하여 수사의 공정을 기하는 것을 목적으로 하고 있다. 수사이의에 대한 심의를 하는 수사이의심사위원회는 9명 이상 14명 이내의 외부위원과 6명의 내부위원으로 구성되는데 외부위원은 경찰청 소속 공무원이 아닌 사람으로 수사에 관한 전문적인 지식이나 경험이 있는 수사전문가나 변호사 또는 법과대학 부교수 이상의 법률전문가로 구성되고, 내부위원은 지방경찰청 수사부서의 과장이나 계장으로 구성되어 있다. 수사이의심사제도는 수사에 대한 공정성을 높이고 수사절차에서의 시민참여의 가능성을 열어주는 제도이다.

그러나 수사이의제도는 편파수사, 강압수사 등 수사과정에서의 구체적 수사태도 등에 대하여 사건관계인이 제기한 이의 등을 처리하거나 구체적 수사지휘에 대한 이의제기사건의 처리를 위한 제도로 수사종결 단계에서 불송치결정에 대한 고소인 등의 이의제기가 있는 경우 불송치결정의 위법·부당 여부를 처리하는 절차로서는 적당하다고 생각되지 않는다. 불송치결정에 대한 이의제기가 있는 경우 불송치결정의 위법·부당 여부를 판단하는 절차는 수사과정에서의 개별적이고 구체적 문제가 아닌 전체 수사결과를 바탕으로 한 결론의 타당성 심사에 중점이 있기 때문이다.

수사심사관은 경찰서장 직속 기구로 경찰서 전체의 사건의 수사과정·결과가 타당한지 심사·지도하는 역할을 담당하고, 평균 수사경력 20년의 수사전문가(수사자료 분석, 회계부정, 불법사금융 전문수사관 등)들을 선발하여 2019. 8.부터 전국 6개 경찰서에 시범운영하고 있다.³²⁾ 수사심사관은 사건을 종결하기 전에 추가적인 수사가 필요한 부분은 없는지, 증거수집이나 분석이 적법하고 적절하게 이루어졌는지, 모든 수사가 빠짐 없이 공정하게 이루어졌는지를 심사하여 수사를 종결하는 것이 적절한 것인지에 대하여 결정하게 된다.

수사심사관제도도 수사과정에서 전문적인 수사심사관의 도움을 받아 수사역량을 제고하기 위한 것에 중점을 둔 제도로 수사종결 단계에서 불송치결정에 대한 고소인 등의 이의제기가 있는 경우 불송치결정의 위법·부당 여부를 판단하는 절차로서는 적당하다고 생각되지 않는다. 수사심사관은 평균 수사경력 20년의 수사전문가로 수사역량을 높이기 위한 제도로 경찰서별로 구성되어 있는데, 불송치결정에 대한 이의제기가 있는 경우 불송치결정의 위법·부당 여부 등을 심사하는 기관은 아래에서 보는 바와 같이 지방경찰청 단위로 설치되는 것이 바람직하고, 수사전문가 못지 않게 법률전문가의 참여가 중요하며, 외부위원의 수가 과반수 이상 되어야 바람직하다고 생각되기 때문이다.

개정 형소법에는 수사심의위원회에 대한 규정이 없지만, 2018. 6. 21. 발표된 ‘검·경 수사권 조정 정부합의문’³³⁾에는 수사심의위원회에 대한 내용이 있었다. 검·경 수사권 조정 정부합의문에 의하면 “경찰은 국가수사본부(가칭) 직속 수사심의위원회를 설치하여 반기별로 모든 불송치결정(검사가 재수사를 요청한 사건을 포함한다)의 적법·타당 여부를 심의하여야 한다. 심의결과 불송치 결정이 위법·부당하다고 판단한 경우 경찰은 사건을 재수사하여야 한다.”고 되어 있다.

위 합의문상 수사심의위원회에 관한 내용을 보면 수사심의위원회는 경찰이 불송치결정한 사건에 대하여 고소인 등이 이의신청한 사건을 심의하기 위한 위원회가 아니라 검사가 재수사를 요청한 사건을 포함하여 경찰이 불송치결정한 사건 전체에 대하여 6개월에 한번씩 점검하는 의미에서 불송치 결정의 적법·타당 여부를 심의하는 기관이다. 그리고 수사심의위원회의 구성·운영 등 구체적인 내용에 대하여는 언급하고 있지 않다.

생각건대, 경찰의 불송치결정에 대하여 고소인 등의 이의신청이 있는 경우 불송치결정의 적법·타당 여부를 심의·의결하기 위하여 경찰 내부에 수사심의위원회를 설치하되 위 정부합의안과는 달리 다음의 내용으로 설치하는 것이 타당하다고 본다.

① 수사심의원회는 경찰의 불송치결정에 대하여 고소인 등의 이의신청이 있는 경우 검찰에 송치하기 전 단계에서 경찰 내부적으로 불송치결정의 적법·타당 여부를 심의·의결하기 위하여 설치한다.

② 경찰의 불송치결정에 대한 고소인 등의 이의신청 사건의 수가 상당수에 이를 것으로 예상되는바, 국가수사본부에 1개의 수사심의원회만 설치하여서는 전국의 모든 이의신청 사건을 처리하는 것이 불가능해 보이므로, 각 시, 도경찰청 단위로 설치한다.

③ 수사심의위원회의 구성은 수사전문가인 경찰 내부위원과 외부위원으로 구성하되, 외부위원은 경찰청 소속 공무원이 아닌 사람으로 수사에 관한 전문적인 지식이나 경험이 있는 수사전문가나 변호사 또는 법과대학 부교수 이상의 법률전문가로 구성한다.

④ 시, 도경찰청별로 설치된 수사심의위원회는 고소인 등의 이의사건이 어느정도 모여서 심의가 필요한 경우 수시로 소집한다.

⑤ 수사심의위원회는 심의권한 뿐만 아니라 의결권한도 가진다.

⑥ 수사심의위원회의 심의 결과 재수가 필요한 사건은 재수사 명령을 내리고 공소제기가 가능하다고 판단되는 사건은 불송치결정을 경정하고 검찰에 공소제기를 위한 송치결정을 하도록 한다. 불송치결정 경정과 공소제기를 위한 검찰에의 송치결정은 불송치결정을 한 사법경찰관에게 명할 수도 있고 수사심의위원회에서 직접 할 수도 있다.

⑦ 수사심의위원회의 심의결과 불송치결정이 타당하다고 판단한 경우 기록을 처분 사법경찰관에게 반환하게 될 것이고, 기록을 반환받은 사법경찰관은 고소인 등이 이의신청한 사건이므로 검찰에 송치하게 될 것이다.