항소심의 직권조사사유와 직권심판사유

형소법 제1조는 “법원은 직권으로 관할을 조사하여야 한다.”고 규정하고 있으므로 관할권의 유무는 직권조사사유이다. 관할권도 아래에서 보는 소송조건에 해당한다. 다만 토지관할위반의 경우에는 피고인의 신청이 없으면 관할위반의 선고를 하지 못하고(형소법 제320조 제1항), 관할위반의 신청은 피고사건에 대한 진술 전에 하여야 하므로(형소법 제320조 제2항) 항소심에서 토지관할권의 유무는 직권조사사유가 될 수 없다.

소송조건이란 전체로서의 형사소송이 적법하게 성립·유지·존속하기 위한 기본조건, 즉 사건의 실체에 대하여 심판할 수 있는 실체심판의 전제조건을 말한다. 소송조건은 공소제기의 유효요건이고 소송조건이 없는 때에는 형식재판으로 소송을 종결시키고 절차의 존속과 발전이 허용되지 않으므로 소송조건은 전체로서의 소송의 허용조건이기 때문에 당사자의 주장과 관계없이 조사·판단 하여야 하는 직권조사사유에 해당한다. 형소법 제328조, 제327조의 공소기각의 결정·판결 사유와 형소법 제326조의 면소판결의 사유가 소송조건에 해당한다. 형소법 제328조는 공소기각결정의 사유로 ‘① 공소가 취소되었을 때, ② 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때, ③ 형소법 제12조 또는 제13조의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때, ④ 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때’를, 형소법 제327조는 공소기각판결의 사유로 ‘① 피고인에 대하여 재판권이 없는 때, ② 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때, ③ 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때, ④ 제329조(공소취소와 재기소)의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때, ⑤ 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때, ⑥ 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때’를, 형소법 제326조는 면소판결의 사유로 ‘① 확정판결이 있은 때, ② 사면이 있은 때, ③ 공소의 시효가 완성되었을 때, ④ 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’를 각 규정하고 있다. 차의 교통으로 인한 업무상과실치사상죄, 중과실치사상죄, 업무상과실재물손괴죄, 중과실재물손괴죄를 저지른 경우 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 의한 자동차종합보험 또는 공제에 가입된 것도 소극적 소송조건이 된다.

판례는 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시와 관련하여 “반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다.”고 판시하고 있다.¹³⁾

형의 폐지¹⁴⁾ 또는 변경 여부는 실체법의 적용과 관련되는 것으로 직권조사사유에 해당한다. 제1심판결 이전에 법률이 개정되어 제1심이 개정된 법률을 적용하였어야 함에도 이를 간과한 경우 직권으로 조사하여 개정된 법률을 적용해야 한다.

판례는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이 개정되어 야간에 행해진 범죄에 대하여 형법 본조에 정한 형의 1/2을 가중하도록 하는 규정이 삭제된 사안에서 이와 같이 개정된 법률을 적용하는 것은 직권조사사유라고 하고 있고,¹⁵⁾ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 개정되면서 가중처벌하는 수뢰액의 기준이 상향조정된 사안에서 이와 같이 개정된 법률을 적용하는 것은 직권조사사유라고 하고 있다.¹⁶⁾

소년법 제60조 제1항은 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 부정기형을 선고하도록 하고 있는데, 이는 실체법의 적용과 관련되는 것으로 직권조사사항이다. 판례는 제1심판결 선고 후 항소심판결 당시 성년이 되었다면 피고인이 소정기간 내에 항소이유서를 제출하였는지 여부를 가릴 것 없이 직권으로 심리하여 제1심판결을 취소하고 정기형을 선고하여야 한다고 하고 있다.¹⁷⁾

형소법 제282조는 “형소법 제33조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건 및 같은 조 제2항·제3항의 규정에 따라 변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 위 필요적 변호 규정은 절차적 강행법규에 해당하므로 필요적 변호사건에서의 변호인의 공판 참여 여부는 직권조사사항이다. 판례는 필요적 변호사건인데도 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우 항소심은 직권으로 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 공판절차에 따른 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다고 한다.¹⁸⁾

공소제기된 범죄사실이 인정되지 아니하나 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 그 포함된 범죄사실을 심리·재판하는 것은 일반적인 경우 법원의 권한에 그치고 법원에 직권조사의무가 있다고 할 수는 없다. 다만 이를 무죄로 판단할 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우에는 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 않는 것은 위법하다.¹⁹⁾

형소법 제298조는 공소장의 변경과 관련하여 “① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다. ② 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 검사의 공소장변경신청이나 법원의 공소장 변경요구 없이 법원이 직권으로 축소사실을 인정할 수 있는지 및 축소사실 인정의 의무여부는 절차법의 해석·적용과 관련되는 것으로 직권조사사유에 해당한다고 봄이 타당하다.

판례에 의하면 범죄사실에 대한 증거의 요지를 누락하는 등 제1심판결의 이유불비의 하자²⁰⁾, 고소장에 기재된 범죄일시가 서로 모순되는 등 이유모순의 하자²¹⁾, 제척사유의 유무·증거능력의 유무·보강증거의 존부²²⁾는 직권조사사유에 해당한다고 한다.

형소법 제364조 제2항은 ‘판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.’고만 규정하고 있어 문언만을 보면 판결에 영향을 미친 사유이기만 하면 심판의 범위에 아무런 제한이 없는 것처럼 보인다. 그리고 직권심판 규정의 연혁을 보면 제1차 형소법 개정에서는 앞서 본 바와 같이 직권으로 심판할 수 있는 항소이유를 한정적으로 열거하였는데 제2차 개정시 “항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.”고 일반적·포괄적 조항으로 개정하는 방식으로 직권심판범위를 더 확장하였다. 또한 제2차 개정 형소법의 개정이유를 보면 “항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있도록 하여 항소법원의 직권심판대상을 확대함”이라고 되어 있어 개정취지 또한 직권심판사유 확대임을 알 수 있다. 그러나 위 규정에 의한 심판범위는 위 규정 자체의 형식적 문언만이 아니라 형소법 제364조 제1항, 제361조의4 제1항, 제361조의5 등 다른 형소법 규정들과의 유기적·체계적 해석에 의해 정해져야 할 것이다.

형소법 제364조 제2항의 직권심판 사항과 관련하여 형소법 제361조의5에 규정된 항소이유들에 국한되는지가 문제된다. 직권조사사유와 관련하여서도 동일한 문제가 발생한다. 형소법 제364조 제2항의 직권심판 사항은 형소법 제361조의5에 규정된 항소이유들에 국한되지 않고 법원은 직권으로 그 이외의 사유들로도 직권심판을 할 수 있다고 해석하는 견해⁴⁷⁾가 있다. 그러나 직권심판 사항은 형소법 제361조의5의 항소이유에 해당하는 사유 중 항소이유서에 포함되지 않은 사유로 한정된다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 왜냐하면 법정의 항소이유 외에 추가적 항소이유를 인정하는 것은 형소법 제361조의5에 항소이유를 법정한 것에 정면으로 반하는 해석이기 때문이다. 또한 형소법 제361조의5(항소이유)는 “다음의 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 항소이유로 할 수 있다.”고 규정하여 당사자가 항소한 경우만을 전제로 항소이유를 법정하고 있지 않은바(만약 직권심판의 경우를 제외하고 당사자가 항소한 경우만을 상정하여 항소이류를 법정하였다면 “다음의 사유가 있을 경우에는 ‘피고인 또는 검사는’ 원심판결에 대한 항소이유로 할 수 있다.”고 규정하였을 것이다), 항소심의 심판대상은 당사자가 항소이유로 한 것이든 직권으로 심판하는 경우이든 모두 형소법 제361조의5의 법정 항소이유에 의해 제한된다고 해석하는 것이 형소법 제361조의5의 규정과의 조화로운 해석이고, 나아가 형소법 제361조의5의 적용에 있어서 직권으로 심판하는 경우를 당사자가 항소이유로 한 경우와 달리 볼 근거도 없다.

이에 관한 판례의 입장은 명확하지 않다. 양형부당을 사유로 한 직권심판과 관련하여 판례는 “항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다. 한편 항소이유에는 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’가 포함되고(형소법 제361조의5 제15호), 위와 같이 판결에 영향을 미치는 사유는 항소이유서에 포함되지 아니한 것이라도 항소심의 심판의 대상이 될 뿐만 아니라…”라고 판시하고 있는바,⁴⁸⁾ 위 판례는 양형부당이라는 법정의 항소이유가 있음을 전제로 그 사유가 직권심판사항이 될 수 있다고 판시함으로써 직권심판사항은 법정 항소이유로 제한된다는 것을 전제로 하고 있는 것으로 보인다.

한편 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나 그 사건이 모두 항소되어 항소심법원이 이를 병합심리하게 된 경우의 직권조사사항 여부와 관련하여 판례는 “동일한 피고인에 대한 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여는 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나, 그 사건이 모두 항소되어 항소심법원이 이를 병합심리하게 되었고 또한 그 수 개의 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되는 경우 위 범죄 모두가 경합범에 관한 법률규정에 따라 처벌되어야 하는 것이므로, 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고한 각 제1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 이와 같은 경우 피고인이 어느 사건에 대하여 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다고 하더라도, 항소심법원은 제1심판결을 모두 파기하고 피고인을 형법 제37조 전단의 경합범에 대한 처벌례에 따라 다스려야 할 것임이 형사소송법 제361조의4 제1항 단서, 제364조 제2항의 규정과 경합범의 법리상 당연하다.”고 판시하고 있는바,⁴⁹⁾⁵⁰⁾ 위 판례는 법정의 항소이유 외의 직권조사사유를 인정하고 있다고 할 수 있다(위 판례는 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고한 각 1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였다고 하면서도 후반부에서는 직권조사사유와 직권심판사유를 명확하게 구별하지 않고 혼용하여 판시하고 있다.). 그러나 직권조사사유는 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니하는 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유로서 1심판결을 전제로 1심판결의 법령적용 등의 오류를 바로잡기 위한 것으로 1심판결에 오류가 없는 경우 직권으로 조사할 사유 자체가 없으므로 오류가 없는 1심판결이 항소심에 이르러 병합되었다는 우연한 사정만으로 직권조사사유가 있다고 할 수 없는 점, 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 사건이 시차를 두고 기소되어 1심에서 별개로 판결이 선고되었다는 이유만으로 경합범 관계에 있는 두 개의 사건에 대한 각 판결에 오류가 있다고 할 수 없고(심지어 1개의 사건에 대한 1심판결 선고시까지 다른 사건의 수사가 이루어지지 않거나 수사 중이지만 아직 실체가 밝혀지지 않아 1개의 사건의 1심판결시까지 두 사건이 경합범이 될 가능성이 있는지 조차 모를 수도 있고, 각 다른 법원에 사건이 계속된 경우 당사자가 병합신청을 하지 않는 한 각 법원은 다른 사건의 존재 자체를 모를 것이다) 특히 병합심리 여부는 법원의 재량에 속하므로(형소법 제300조) 각 재판부가 다른 사건에 대하여 알았더라도 경합범을 병합심리하지 않았다고 하여 각 1심판결에 잘못이 있다고 할 수 없는 점(심지어 두개의 사건이 같은 법원 같은 항소심 재판부에 계속되더라도 그 재판부가 2개의 사건을 병합하여 심리하여야 할 의무가 있는 것은 아니다), 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 두 사건이 항소심에서 병합된 경우 1개의 형을 선고하는 것은 병합심리의 특성 및 형법 제37조 전단 및 제38조 제1항의 법규정에 의한 처단형 산정에 있어서의 피고인의 이익을 위한 사유 때문이지 직권조사사유에 의한 것이라고 보기 어려운 점, 형소법 제364조 제2항은 “항소법원은 판결에 영향을 미‘친’ 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.”고 규정하고 있는바 1심판결 후 사후적으로 발생한 사유인 항소심에서의 병합이 판결에 영향을 미‘친’ 사유라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면 위 판례가 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나, 그 사건이 모두 항소되어 항소심법원이 이를 병합심리하게 된 경우를 직권조사사유에 해당한다고 하거나 직권심판조항을 언급하여 판시한 것은 잘못된 판시라고 생각된다. 직권조사사유라는 개념을 활용하려면 사후적 직권조사사유라고 할 것이 아니라 항소심 이르러서의 병합심리의 특성 및 형법 제37조 전단 및 제38조 제1항의 법규정에 의한 처단형 산정에 있어서의 피고인의 이익을 위하여 직권조사사유를 유추적용하는 것으로 판시하였어야 할 것이다.

형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나 그 사건이 모두 항소되어 법리오해, 사실오인, 양형부당 등의 각 사건에 대한 항소이유서가 제출되었고(또는 항소장에 항소이유의 기재가 있고) 항소심법원이 이를 병합심리하게 된 경우 법원실무는 『항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인이 각 원심판결에 대하여 각 항소를 제기하여 이를 당심에서 병합하여 심리하게 되었는바, 피고인에 대한 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 따라서 원심판결들에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 (법리오해, 사실오인, 양형부당) 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.』의 형식으로 판결이유를 작성하고 있어⁵¹⁾ 직권조사사항 조항이 아닌 직권심판 조항에 따라 직권파기를 하고 있다. 위와 같은 법원실무도 앞서 본 바와 같은 이유로 직권심판이라는 개념을 활용하려면 직권심판 조항을 유추적용하는 형식으로 바뀌어야 할 것이다.

직권조사사유는 항소인이나 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에도 결정으로 항소를 기각하지 않고 직권으로 조사·심리하여야 하고 직권심판사유는 판결에 영향을 미친 사유에 관하여 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 항소법원이 직권으로 심판할 수 있다는 점에서 차이가 날 뿐 당사자가 주장하는 사유와 마찬가지로 형소법 제361조의5 항소이유로 규정된 것이어야 한다고 봄이 타당함은 앞서 살펴보았다. 형소법 제361조의5는 ‘1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때, 2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때, 3. 관할 또는 관할위반의 인정이 법률에 위반한 때, 4. 판결법원의 구성이 법률에 위반한 때, 5. 삭제<1963. 12. 13>, 6. 삭제 <1963. 12. 13>, 7. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때, 8. 사건의 심리에 관여하지 아니한 판사가 그 사건의 판결에 관여한 때, 9. 공판의 공개에 관한 규정에 위반한 때, 10. 삭제 <1963. 12. 13>, 11. 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때, 12. 삭제 <1963. 12. 13>, 13. 재심청구의 사유가 있는 때, 14. 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때, 15. 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’를 항소이유로 규정하고 있는데, 구체적으로 위 항소이유 중 어떤 것이 직권조사사유에 해당하고 어떤 것이 직권심판사유에 해당 할 수 있는지에 관하여 본다.

항소이유가 될 수 있는 사유 중에서 직권조사사유를 제외한 것으로서 판결에 영향을 미친 경우가 직권심판사유이므로 형소법 제361조의5 항소이유 중 직권조사사유에 해당할 수 있는 것부터 본다.

우선 3, 4, 7, 8, 9호는 절차적 강행법규를 위반하여 당사자의 중대한 절차적 권리가 침해된 것으로 직권조사사유에 해당한다고 할 것이다. 1호는 판결의 내용이나 절차가 법령에 위반한 것으로서 절차적 강행법규의 준수, 실체법·절차법의 해석·적용에 잘못이 있는 경우이므로 직권조사사유에 해당한다고 할 것이다. 2호는 1심판결 후 사후적으로 새로 발생한 사정이 있는 경우로서 1심판결에 잘못이 없지만 법령의 적정한 적용을 위한 것으로 예외적으로 직권조사사유에 포함시키거나 직권조사사유 규정을 유추적용하는 것이 타당하다고 생각된다. 11호는 형소법 제323조(유죄판결에 명시될 이유) 등 절차법의 적용에 잘못이 있는 경우이므로 직권조사사유에 해당한다고 할 것이다. 13호 재심청구사유는 유죄의 확정판결 후 원심판결의 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조 또는 변조된 것이 증명된 때 등 사후적으로 새로 발생한 사정이 있는 경우로서 절차적 강행법규의 준수, 실체법·절차법의 해석·적용에 잘못이 있는 경우라고 할 수 없고 그와 같은 사정을 알지 못한 1심판결에 잘못이 있다고 할 수도 없으므로 직권조사사유에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 14호 사실오인과 15호 양형부당은 소송조건·상소요건, 절차적 강행법규의 준수, 실체법·절차법의 해석·적용과 관련이 없고 원칙적으로 당사자의 주장이나 입증이 있어야 그 실체를 알 수 있다는 점에서 직권조사사유에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 사실오인과 양형부당은 판결에 영향을 미친 경우 직권심판사유에 해당할 수 있다.

판례는 사실오인⁵²⁾과 양형부당⁵³⁾뿐만 아니라 법령위반도 직권심판사유에 포함시키고 있다.

대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결은 “제1심이 위법한 공시송달 결정에 터잡아 공소장 부본과 공판기일 소환장을 송달하고 피고인의 출석 없이 심리·판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법한 것이다. 한편 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 검사만이 양형부당으로 항소하였더라도 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 할 것이다. 즉 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다.”라고 판시하여,⁵⁴⁾ 법령위반도 직권심판사유에 포함시키고 있다. 그러나 이와 같은 법령위반은 절차적 강행법규위반이나 절차법의 해석·적용에 잘못이 있는 것으로 위에서 본 바와 같이 직권조사사유에 해당한다고 봄이 타당하다. 이와 같은 판시는 판례가 직권조사사유와 직권심판사유를 명확하게 구별하지 않고 혼용하여 판시한 것에 기인하는 것으로 보인다.

형소법 제364조 제2항의 문언과 앞서 본 직권심판 규정의 연혁 및 개정이유에 의하면 양형부당도 직권심판의 범위에 포함된다고 할 수 밖에 없다. 그러나 현행 형소법상 항소심은 사후심적 요소가 강화된 속심의 구조를 취하고 있고 당사자주의를 기본 구조로 하고 보충적으로 직권주의를 가미하고 있는 점, 직권심판 조항의 규정취지는 당사자가 미처 생각지 못하거나 또는 적절하게 항소이유서에 지적하지 못한 사유도 있을 것을 예상하여 실체적 진실의 발견과 형벌법규의 공정한 실현을 위한 것인데 양형부당의 경우 사실오인과 달리 위와 같은 규정취지와 관련성이 적은 점, 형소법 제1, 2차 개정시에 비해 변호사수가 비교할 수 없을 정도로 늘어나고 국선변호인 제도가 획기적으로 확대되어 피의자나 피고인이 법률전문가인 변호인의 도움을 받을 수 있는 기회가 늘어나서 당사자가 미처 생각지 못하거나 또는 적절하게 항소이유서에 지적하지 못한 경우를 대비한 법원의 후견적 역할의 필요성이 줄어든 점, 2007년 및 2020년의 형소법 개정으로 공판중심주의·직접주의가 강화됨에 따라 법원의 업무부담이 상당히 증가하였음에도 신속절차가 도입되지 않은 상황에서 1심 중심 운영과 항소심의 사후심적 운영 강화를 통하여 법원 자원의 효율적 배분이 필요한 점, 실무상 당사자가 적시하는 항소이유 중 양형부당이 대부분을 차지하고 있어 이를 직권심판 사항으로까지 할 필요성이 적은 점, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형소법에서는 양형판단에 관하여도 1심의 고유한 영역이 존재하는데, 1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하고, 1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 1심판결을 파기하여 1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직한 점⁵⁵⁾ 등에 비추어 보면 향후 양형부당은 직권심판사유에서 제외하는 방향으로 형소법 개정이 이루어져야 할 것이다.⁵⁶⁾ 형소법 제364조 제2항에 의하면 직권심판 여부는 법원의 재량으로 되어 있는데 위와 같이 직권심판의 범위에서 양형부당을 제외하는 것으로 형소법이 개정되기 전에는 법원이 양형부당 여부에 대한 직권판단을 자제하는 방식으로 실무 운영이 이루어져야 할 것이다.

그리고 직권조사사유와 직권심판사유의 합리적 규정형식과 관련하여, 위에서 본 바와 같이 직권조사사유와 직권심판사유는 항소이유로 규정된 것이어야 한다는 것을 전제로 한다면, 위에서 살펴본 형소법 제361조의5 항소이유 중 직권조사사유와 직권심판사유의 분류에 대한 견해에 따라 제361조의5 제1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11호는 직권조사사유로 형소법 제361조의4 제1항에 구체적·한정적으로 규정하고, 제13호와 제14호는 직권심판사유로 형소법 제364조 제2항에 구체적·한정적으로 규정하며, 제15호 양형부당은 직권조사사유나 직권심판 규정에서 제외하는 것으로 형소법 개정이 이루어져야 할 것이다.

직권심판사유란 ‘판결에 영향을 미친 사유’에 관하여 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 항소법원이 직권으로 심판할 수 있는 사유를 말한다.

‘판결에 영향을 미친 사유’에 있어서 ‘판결’은 선고받은 1심판결을 말한다. 불이익변경금지원칙에 의해 1심판결을 변경할 수 없는 경우에도 그 자체로 판결에 영향이 없다고 할 수 없다. 예컨대 처단형의 산정을 잘못하여 법정형의 하한을 벗어난 판결을 선고한 경우 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있기 때문에 1심판결을 파기하여 1심과 같은 형을 선고하고 이유에서 1심이 법정형을 벗어나 선고한 법률위반의 잘못이 있지만 불이익변경금지원칙 때문에 1심과 같은 형을 선고한다는 점을 밝혀야 할 것이다.

‘판결에 영향을 미친다’는 것은 판결의 주문이 달라질 경우뿐만 아니라 이유 중에서 구성요건적 평가에 직접 또는 간접적으로 관계된 부분에 영향을 미치는 경우를 포함한다. 예컨대 인정된 사실이 횡령죄에 해당하는데 배임죄를 적용했을 경우 법정형에 차이가 없고 선고할 형도 같은 것으로 보이는 경우라도 판결에 영향을 미친 것이 된다.

종래의 통설은 ‘판결에의 영향’을 판결 내용에의 영향으로 이해한다.⁵⁷⁾ 그러나 판결에의 영향은 판결 내용에의 영향 외에 절차를 위반한 결과 판결 자체가 무효가 되는 경우도 포함하여 파악함이 타당하다고 생각된다.

우선 판결 내용에 영향을 미치는 경우는 ‘해당 사유가 없으면 다른 내용의 판결이 선고되었을 경우’(내용에 있어 다른 판결)이다. 예컨대 적법하게 증거조사를 하지 않은 증거를 유죄의 증거로 삼았는데 그 증거를 제외하면 범죄사실을 인정할 수 없는 때를 들 수 있다. 다음으로 절차를 위반한 결과 판결 자체가 무효가 되는 경우는 ‘해당 절차의 위반이 없으면 유효한 판결이 선고되었을 경우’(유효성에 있어 다른 판결)이다. 예컨대 피고인의 불출석 재판의 사유가 없음에도 피고인의 출석 없이 판결을 선고한 경우 피고인을 출석시켜 판결을 선고했더라도 판결의 내용이 달라진다고 생각할 수 없기 때문에 절차의 위반이 판결 내용에 영향을 미친다고 할 수는 없다. 그러나 이와 같은 판결의 선고절차에 관한 효력규정에 위반했을 경우 판결 그 자체가 무효가 되고 따라서 그 위법이 판결에 영향을 미친다고 할 수 있다.⁵⁸⁾ 진술거부권을 고지하지 않고 재판을 진행하거나 피고인의 신체를 구속한 채로 심리를 진행하여 증거조사를 한 경우 등 소송절차에 중대한 위법이 있는 경우는 판결 내용에 대한 영향을 생각할 것도 없이 판결 자체가 무효가 되어 판결에 영향을 미친다고 봄이 타당하다고 생각된다. 이 경우 그와 같은 중대한 절차위반은 그 자체가 판결에 당연하게 영향을 미친다고 하거나 그와 같은 절차과정에서 행해진 소송행위가 무효이고 그 무효인 소송행위를 기초로 하는 판결도 무효라고 하는 두가지 설명이 가능하다.⁵⁹⁾

위와 같은 두 종류의 판결에의 영향은 논리적으로 절차위반으로 판결 자체가 무효가 되는지 여부를 검토하고 다음으로 판결 내용에 영향을 미치는지를 검토하여야 할 것이다.

판례는 판결내용 자체가 아니고, 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 조치와 공판기일의 통지, 재판의 공개 등 소송절차가 법령에 위반되었음에 지나지 아니한 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다고 하고 있다.⁶⁰⁾ 따라서 필요적 변호사건에서 변호인 없이 개정하여 유죄를 선고한 경우 그 법령위반은 유죄판결에 영향을 미친 것으로 되지만⁶¹⁾ 필요적 변호사건에서 변호인 없이 개정하여 무죄를 선고한 경우 그 법령위반은 무죄판결에 영향을 미친 것으로는 되지 않는다고 한다.⁶²⁾

‘판결에 영향을 미친 사실오인’은 사실오인에 의하여 판결의 주문에 영향을 미쳤을 경우와 범죄에 대한 구성요건적 평가에 직접 또는 간접으로 영향을 미쳤을 경우를 의미한다.⁶³⁾ 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형소법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하는바, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직한바⁶⁴⁾, ‘판결에 영향을 미친 양형부당’은 결국 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났는지에 의하여 판단하게 될 것이다. 구체적 판단에 있어서는 양형기준이 설정된 범죄의 경우 권고형의 범위내인지, 권고형을 벗어난 형을 선고하였다면 권고형을 벗어난 합리적인 이유가 있는지 등의 요소를 고려하여 판단하여야 할 것이다. 그리고 속심인 항소심의 성격상 1심판결 선고 후의 합의 등 사정변경이 있는 경우 이를 반영하여 양형을 할 수 밖에 없을 것인데 이 경우는 1심의 양형이 합리적인 재량의 범위내인지에 대한 판단은 희석될 수 밖에 없고 항소심 고유의 양형재량이 크게 작용할 수 밖에 없을 것이다.

영향을‘미친다’는 것은 오류사유가 없으면 유효성 또는 내용에 있어서 다른 판결에 이르는 것을 말한다. 즉 오류사유와 판결 사이에 규범적 인과관계가 존재해야 하고, 이는 판결에 영향을 미쳤을 가능성으로 충분하다.