부동산 경매의 무효에 관한 연구

먼저 사법상 매매설은 경매가 책임재산의 환가방법으로 목적물에 대한 소유권의 이전과 대금지급이라는 매매의 형식을 취하고 있고, 매매를 전제로 한 민법 제578조가 담보책임을 규정하고 있는 점에 비추어 그 본질을 매매로 파악하여 법률 구성하는 것이 타당하다고 한다. 이는 환가의 형식과 민법의 규정을 근거로 하는 주장이다. 따라서 입찰인들의 매수신고는 청약이 되고 집행법원의 매각허가결정은 매도인을 법률상 대위한 집행법원의 승낙이라고 볼 수 있다고 한다. 그리고 매도인이 누구인지에 대하여 다툼이 있을 수 있으나, 경매 목적물의 소유자인 채무자나 물상보증인이라고 보는 것이 타당하다고 한다.⁴⁾

그러나 이 설에 의할 경우 경매절차의 안정성과 신뢰성의 이익보다는 이해관계인의 실체적 법익을 지나치게 고려하게 되어 법적 안정성을 해칠 우려가 있고, 경매 무효의 사유에 대한 논의가 매우 협소하게 될 것이다. 즉 경매절차에 대하여 지극히 실체법적 관점에서 바라보는 시각이다. 이는 아래의 공법상 처분설에 대하여도 동일한 취지로 반론할 수 있을 것이다.

공법상 처분설은 집행법원이 직권으로 채무자 재산에 대한 처분권을 징수한 후 그 소유 부동산에 대하여 매매의 형식을 빌려 현금화하는 절차이므로 공용징수와 유사한 법원의 처분행위라고 한다.⁵⁾ 그리고 민법상 담보책임을 인정하고 있는 것은 매수인을 보호하기 위한 특별규정으로 이해하면 될 것이라고 한다. 또 다른 설명으로는 강제경매란 재판상 화해나 조정 등과 같이 매도인의 부동산을 매수인에게 취득시키는 절차법상의 형성행위라는 설명도 있다.⁶⁾

그러나 민사집행법상 경매신청은 비록 부동산 매각허가결정이라는 재판 형식의 강제처분이 개입되었다 하더라도 최고가매수신고인 등의 동의가 있으면 경매취소가 가능하고(민사집행법 제93조), 보증금을 모두 변제받지 못한 대항력 있는 임차인은 매수인의 인도청구를 거절할 수 있는 점(주택임대차보호법 제3조의5), 경매가 무효일 경우 그 법률관계의 청산은 결국 계약법의 법리에 따라 해결할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 경매를 공법상 처분만으로 파악하는 견해는 일정한 한계가 있다고 본다.

위에서 본 바와 같이 어느 설에 의하더라도 경매가 매매의 형식과 유사한 환가방법을 통해 최종적으로 배당에 이르게 된다는 점에 대하여는 다툼이 없다. 그런데 사법상 매매설은 경매의 사실상 완성이라고 하는 매가허가결정 및 그 효력, 즉 실체법적으로 부동산 소유권이전이라는 결과론적 해석에 치중한 것이고, 공법상 처분설은 그 과정에 이르게 되는 개개의 집행행위에 대한 절차법적 해석론에 근거한 것이라고 평가된다. 따라서 위 양설은 모두 일면적 타당성을 가질 뿐이므로 형식과 실체를 모두 파악하는 해석론이 필요하며, 이를 전제로 하여 경매 무효의 사유가 무엇인지를 탐구하는 것이 바람직 할 것이다. 판례도 “경매는 일면에 있어서는 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사에 관계 없이 소유자의 소유물을 처분하는 공법상의 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있다”⁷⁾라고 하여 절충설에 의하고 있다. 그리고 매도인이 누구인지에 대하여 다툼이 있으나 채무자나 물상보증인과 같이 소유권을 보유한 자이며 채권자는 단지 절차법상 부여된 처분신청권을 행사할 뿐이라고 보는 것이 타당하다.

먼저 살펴보아야 할 것은 ‘경매 무효’ 또는 판례에서 판시하고 있는 ‘경매절차의 무효’⁸⁾라는 개념적 의미부터 명확히 할 필요가 있다. 일부에서는 경매 무효 또는 경매절차의 무효라는 개념 자체를 인정할 수 있는지에 대하여 회의적인 시각도 있다.⁹⁾ 그 주된 요지는, 일반적으로 유효인가, 무효인가의 법적 효력의 문제는 개별적인 소송행위에 대하여 문제가 되며 소송절차나 집행절차 전반에 대한 법적 효력의 문제로 다루어지고 있지 않다는 것이다. 예를 들어 당사자능력이 없는 자의 소송행위는 무효라고 할 수 있으나 그렇다고 하여 그 소송절차 전반이 무효라고 평가하는 것은 올바른 해석이 아니라는 것이다. 이러한 절차법적 해석론의 주장은 소송절차나 집행절차를 형성하는데 있어 나타나는 소송행위나 집행행위의 특성을 감안하면 당연한 주장이라 할 수 있다. 소송절차나 집행절차에서 나타나는 어떠한 하자가 있다고 하여 그 전체가 당연 무효라는 것은 절차의 완성이라고 하는 것이 일련의 소송행위나 집행행위에 의하여 이루어진다는 점에 비추어 받아들이기 어렵기 때문이다.

따라서 이 글이나 판례에서 판시하고 있는 ‘경매 무효’ 또는 ‘경매절차의 무효’라는 의미는 경매절차의 사실상 종결이라고 할 수 있는 부동산 매각의 실체법적 효력이 발생하지 않는다는 의미일 뿐 개개의 집행행위로 인해 경매절차 전체가 무효라는 의미로 이해하여서는 안 된다. 이는 사망한 당사자를 대상으로 한 판결이 당연무효여서 그 판결에 따른 권리확정 및 법적지위의 변동과 같은 형성력이나 집행력 등이 발생하지 않는다는 의미와 같은 것이다. 그리고 경매가 무효라고 하여 소급적으로 전체의 집행행위가 무효로 되지는 않으므로 집행비용의 문제는 경매무효와 별개로 해결하여야 할 것이다.

앞서 본 바와 같이 경매는 실체법적으로 매매와 유사한 쌍무계약이라 할 수 있으나 이를 형성함에 있어서 주도적 지위를 가지는 자는 계약의 당사자가 아니라 집행법원이라는 측면에서 절차적 형성행위의 성격도 아울러 가지고 있다. 따라서 법원의 주도하에 이루어지는 일련의 집행절차가 종결된 이상 그 절차에 따라 이루어진 집행채권자에 대한 배당, 이해관계인이 가지는 권리의 변동(예를 들어 대항력 있는 임차인의 인도거절권), 매수인의 부동산취득 등의 법적 효력이 쉽사리 부정되어서는 안될 것이다. 이에 민사집행법은 법적 안정성을 해치는 장애요소를 사전에 차단하여 절차적 확정성과 정당성을 확보하기 위해 절차에 참여하는 집행당사자 및 이해관계인들에게 각종 불복신청권을 부여하고 있다. 예를 들어 집행방법에 대한 즉시항고(민사집행법 제15조) 및 이의신청(민사집행법 제16조), 집행문부여 등에 대한 이의신청 및 이의의 소(민사집행법 제34조, 제45조), 청구이의 및 제3자 이의의 소(민사집행법 제44조, 제48조), 경매개시결정에 대한 즉시항고 및 이의신청(민사집행법 제83조 제5항, 제86조, 제265조), 매각허가결정에 대한 이의신청 및 즉시항고(민사집행법 제121조, 제129조), 경매절차의 정지 및 취소제도(민사집행법 제49조, 제50조, 제266조) 등이 그것이다.

그러나 이러한 각종 불복신청제도와 이해관계인의 참여권이 보장되어 있다 하더라도 경매가 무효로 될 수 있는데 그것은 다음과 같은 이유 때문이다. 첫째 우리 법체계상 재판기관과 집행기관은 분리되어 있는바, 집행기관의 심사권은 한정되어 있기 때문이다. 집행기관은 강제집행이나 담보권실행경매의 근거가 되는 집행권원, 담보권 등의 존재만을 믿고 신속하게 집행절차에 착수하는 것일 뿐 집행권원 및 담보권의 취득 원인이 된 채권채무관계에 대하여는 실질적 심사권을 행사할 권한이 없다. 이에 이해관계인은 자신의 권리보호를 위해 실체적 흠결 사유를 이유로 경매 무효를 주장할 여지가 있게 되는 것이다. 둘째 위에서 언급한 것처럼 집행행위에 대하여 실체법적 또는 절차법적 흠결 사유가 존재할 경우 이를 시정할 수 있는 제도적 장치를 마련해 두고 있기는 하나 당초부터 절차적 참여권이 보장되어 있지 않은 자도 존재할 수 있다. 예를 들어 집행채무자나 물상보증인이 아닌 제3자의 부동산이 경매의 목적물이 되는 경우이다. 셋째 절차의 적법성을 위해 각종 불복신청제도를 두고 있으나 그러한 제도만으로 실권효의 범위를 무제한 확대하여 실체법상 권리상실이나 제한이 모두 정당화 될 수는 없다. 즉 집행절차에서의 하자 사유는 시기적으로나 사유가 제한되어 있고, 설사 이의신청 사유에 포함되어 있다 하더라도 이해관계인이 이를 간과했다 하여 실권효의 제재를 가하는 것이 타당한가 하는 논의는 별개의 문제이기 때문이다. 이 세 번째 문제와 관련하여 특히 매각허가결정에 대한 이의사유에 대하여 먼저 살펴 볼 필요가 있다.

강제집행은 판결절차와 집행절차가 명백히 분리되고 종국판결 및 그와 유사한 집행권원에 의하여 집행이 개시되므로 집행채권의 소멸은 경매의 효력에 영향을 미치지 않는다. 경매진행 중에 채무를 변제하여 집행채권이 소멸할 경우 청구이의의 소를 제기하여 강제집행정지 신청, 집행에 대한 이의신청이나 즉시항고를 통해 이를 저지할 수 있기 때문이다. 따라서 확정된 종국판결에 따라 경매절차가 진행된 경우 그 후 당해 확정판결이 재심절차에서 취소되었다고 하더라도 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 않아 경매절차가 계속 진행되었다면 매각대금을 완납한 매수인은 경매 목적물의 소유권을 유효하게 취득한다.¹⁵⁾ 나아가 강제집행의 정지사유가 있어 이해관계인이 정지신청을 하였음에도 불구하고 집행법원이 이를 정지하지 아니하고 대금지급기일을 정한 후 매수인으로부터 대금납부를 받는 등 경매절차를 속행하는 경우에도 이해관계인은 집행에 관한 이의(민사집행법 제16조) 및 즉시항고(민사집행법 제17조)에 의하여 그 시정을 구할 수 있으므로 이러한 불복 절차 없이 경매절차가 그대로 종결되었다면 그 집행행위에 의하여 발생된 경매의 효력은 유효하다고 보아야 한다.¹⁶⁾

경매절차에 있어서 부동산의 존재는 강제경매이든 담보권실행경매이든 필수적 전제조건이 되므로 경매신청시 이를 표시하도록 하고 있다(민사집행법 제80조, 제268조). 따라서 경매신청시 경매 목적 부동산이 전부 멸실되어 존재하지 아니할 경우 그 경매신청은 부적법하므로 각하하여야 한다. 또한 경매 진행 중 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는, 법원은 강제경매 절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제96조). 이러한 사유가 존재함에도 불구하고 집행법원이 경매를 계속 진행할 경우 이해관계인은 집행방법에 대한 이의신청, 매각허가결정에 대한 이의 및 즉시항고 등을 통해 이를 저지할 수 있고, 집행법원도 직권으로 매각불허가결정을 하여야 한다(민사집행법 제123조 제2항).

이와 같이 경매절차에서 목적물의 존재는 경매 신청의 요건일 뿐만 아니라 절차 속행의 요건이므로 절차법상으로 보더라도 경매 대상 목적물이 없는 경매처분(매각처분)은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 실체법적으로 보면 매매의 목적물이 존재하지 않은 매매계약으로 원시적 불능으로 되어 계약체결상의 과실 문제가 되거나, 또는 후발적 불능으로 되어 위험부담의 문제가 발생할 뿐이다.¹⁷⁾ 즉 실체법상으로 권리이전의 효력을 발생할 수 없을 뿐만 아니라 집행법상 그 부존재의 하자는 중대한 것이므로 어떤 시각에서 보더라도 이는 무효라고 보아야 한다.

실무상 물리적으로 경매 부동산 자체가 존재하지 않아 경매가 무효가 되는 경우는 거의 없다. 집행관의 부동산 현황조사(민사집행법 제85조), 감정인의 감정평가(민사집행법 제97조) 과정에서 거의 그 존재 자체가 드러나기 때문이다. 그러나 부동산 등기가 유용되거나 무효인 등기에 터잡아 경매가 진행되는 경우는 종종 발생하고 있다. 예를 들어, 구건물이 멸실 된 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없음에도 불구하고 구건물에 대한 등기에 터잡은 경매, 또는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 함에도 불구하고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물에 대한 등기,¹⁸⁾ 이중등기로서 나중에 등기된 소유권보존등기,¹⁹⁾ 등기상의 표시와 실제의 건물 사이에 건물의 소재 지번, 구조, 평수 등의 차이가 중대하여 동일성 또는 유사성을 인식할 수 없는 무효의 등기,²⁰⁾ 토지의 소유자가 토지 전부를 매도한 후 지분권의 대상인 목적 토지도 없이 등기부상으로만 존재하고 있는 지분권 등기²¹⁾ 등에 터잡은 경매는 경매 대상 목적물이 존재하지 않은 경우에 해당되어 무효라고 보아야 한다.

경매절차에 의하여 매수인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 소유권이전등기까지 경료하였으나 나중에 당해 부동산이 채무자나 물상보증인이 아닌 제3자 소유로 밝혀진 경우 그 경매의 효력이 무효인지, 아니면 타인의 권리에 대한 매매로 유효한 것인지에 대하여는 다툼이 있다.

실체법상 처분이 제한된 부동산은 실질적으로 매매와 유사한 경매를 통한 처분도 강행법규에 위반되어 무효라고 보아야 한다. 학교법인이 설치・경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산(사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조),²⁹⁾ 전통사찰 보존지에 있는 그 사찰 소유 또는 사찰이 속한 단체 소유의 부동산(전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제9조),³⁰⁾ 사회복지법인의 기본재산에 속하는 것(사회복지사업법 제23조 제3항) 등이 그것이다.

그리고 신의칙의 법리는 경매절차에서도 적용된다(민사집행법 제23조, 민사소송법 제1조 제2항). 실체법상 반사회적 법률행위에 따른 무효를 회피하기 위한 수단으로 법률행위가 아닌 경매절차를 이용하거나, 반사회적 법률행위의 실현을 위해 경매를 이용하는 경우 등이다. 따라서 이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득 하는 방법을 취한 사례³¹⁾가 전자에 해당된다면, 성매매를 조건으로 금품을 제공하고 위반시 이에 따른 집행증서에 기하여 경매신청 하는 것이 후자의 경우에 해당된다고 볼 수 있다.

민사집행절차는 특별히 민사집행법에 정한 바 없는 경우 민사소송법을 준용한다(민사집행법 제23조). 따라서 소송요건에 준하여 절차법상 필요한 일반적 요건을 갖추어야 한다. 집행당사자의 권리능력, 관할, 재판권 등의 요건이 그것이다. 이를 흠결한 집행신청은 부적법 각하, 집행이의신청 및 즉시항고, 집행취소 등의 조치가 행해질 것이다. 그러나 그 위반효력에 대하여는 그 흠이 치유될 수도 있는 것도 존재하므로 일률적으로 무효라고 볼 수 없으며 개별적으로 살펴보아야 한다. 아래에서는 실무에서 보이는 사례를 중심으로 살펴본다.

당사자능력이 없는 자의 경매신청이나 그를 상대방으로 한 집행행위는 절차법상 집행행위의 귀속주체를 결여한 것이고, 매각에 따른 실체법상 권리 귀속주체가 없어 무효라고 보아야 한다. 특히 당사자가 사망한 경우에 문제된다. 강제집행신청 전 당사자가 사망한 경우에는 승계집행문을 부여 받아야 하므로(민사집행법 제31조), 이를 결한 강제집행은 적법한 집행권원 없이 진행된 것으로 그 경매절차는 무효라고 할 것이다. 그러나 강제집행을 개시한 후에 채무자가 사망한 때에는 중단 없이 상속재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다(민사집행법 제52조). 이와 관련하여 판례는 “사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 집행되어 사망자에게 경매개시결정이 송달된 것으로 되었다면 그 송달은 무효라고 할 것이고 따라서 압류의 효력도 발생할 여지가 없는 것이며 적법한 압류 없이 한 경매는 당연무효라 할 것이다.”³²⁾라고 하고 있다. 그러나 담보권실행경매에 있어서는 “근저당권의 실행을 위한 부동산 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 이루어진 경락허가결정을 무효라고 할 수는 없다.”³³⁾라고 하여 경매의 효력을 달리보고 있다.

그러나 집행채무자는 매각대금 완납시까지 채무를 변제한 후 청구이의의 소를 제기하고 이를 이유로 집행정지 결정을 받아 부동산의 소유권을 유지할 수 있다(민사집행법 제44조, 제46조, 제275조). 따라서 당초부터 이러한 절차 참여권이 배제된 상태에서 진행된 경매에 대하여 그 효력을 유효로 보는 것은 상속인들에게 너무 가혹하다 할 것이므로 무효로 보는 것이 타당하다고 본다. 한편 판례³⁴⁾는 미성년자는 매수인 될 수 없다고 하여 당사자의 능력에 대한 흠결과 그 효력을 동일하게 보고 있으나, 제한능력자의 법률행위는 취소할 수 있음에 그치는 것이므로 무효라고까지 할 필요가 있는지 의문이다.

강제집행은 집행문이 부여된 종국판결 등 집행력 있는 정본에 의하여야 한다(민사집행법 제28조 제1항). 이는 강제집행에 있어서 본질적 절차요건이다. 따라서 위조된 집행증서,³⁵⁾ 집행문이 없는 공정증서,³⁶⁾ 무권대리인의 촉탁에 의하여 집행증서,³⁷⁾ 집행판결 없는 외국판결, 나아가 내용이 특정되지 않은 집행권원 등에 근거한 강제집행은 절차법상 중대한 흠에 해당되어 무효이다. 그리고 가집행선고 있는 종국판결에 의하여 집행이 개시된 경우에는 상소심에서 가집행부분이 변경되거나 본안사건이 취소된 경우에는 이를 이유로 집행 정지 및 취소를 시킬 수 있다(민사집행법 제49조 제1호, 제50조). 그러나 가집행선고의 실효에 소급효는 없으므로 매각처분에 따라 이미 부동산물권변동(매각대금 완납)이 발생하였다면 당해 경매는 유효하다고 보아야 한다.

이처럼 집행권원의 존재는 강제집행의 근간이 되는 것이지만 그 흠결에 따른 무효 주장에도 신의칙상 제한이 있다. 비록 무효인 집행권원에 의하여 경매절차가 진행되었다 하더라도 집행절차에서 아무런 이의를 제기하지 않아 집행이 종료되었다면 위조된 집행권원과 같이 그 하자가 집행권원의 부존재와 동일하게 취급할 경우가 아닌 한 경매 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되므로 허용될 수 없는 경우도 있을 것이다.³⁸⁾ 실제 실무에서 집행권원의 흠이 제기되는 경우는 이러한 형식적 집행권원의 흠결보다 집행권원의 획득절차가 반사회적 법률행위에 기인하였다는 주장이나, 강제집행이 반사회적 법률행위의 수단으로 집행되었다는 이유로 무효를 주장하는 경우가 많다. 앞서 본 바와 같이 경매절차에도 신의칙의 법리가 적용되는 것이므로 당해 경매절차는 무효라고 보아야 한다.

담보권이 소멸되었음에도 불구하고 채권자가 경매를 신청한 경우, 채무자는 경매개시결정에 대한 불복신청을 통하여 구제받을 수 있다(민사집행법 제265조). 따라서 이러한 절차를 거치지 않은 경우에는 담보권의 소멸이 경매의 효력에 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제267조). 이처럼 민사집행법 제267조가 비록 담보권의 소멸은 경매의 효력에 영향을 미치지 않는다고 규정하고 있으나 그 적용범위에는 다툼이 있다. 즉 위 규정의 취지에 비추어 처음부터 담보권이 부존재하였거나 또는 존재하였으나 경매개시결정 당시 채권의 부종성의 인해 소멸된 경우에도 경매 무효 사유로 삼을 수 없다는 견해가 있다.³⁹⁾ 이와 달리 좀 더 제한적으로 당초부터 담보권이 부존재하거나 무효인 경우와 경매개시결정 이전에 소멸한 경우를 담보권의 부존재 또는 무효사유와 동일시 할 수 없으므로 경매개시결정 이전에 소멸한 경우에도 그 이후에 소멸한 경우와 동일하게 취급하여 후자의 경우 매수인은 유효하게 소유권을 취득하는 것으로 보는 견해도 있다.⁴⁰⁾ 이러한 주장들은 모두 경매의 공신력을 높여 매수인을 보호하고 채권회수를 용이하게 하려는 주장이다. 그러나 민사집행법 제267조의 문리해석상 무리한 주장이며,⁴¹⁾ 경매에 참여하지 않은 진정한 소유자에 대하여 집행절차의 효력을 강제할 아무런 법적 근거가 없으므로 판례도 경매개시결정이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 소멸된 저당권을 바탕으로 한 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정이 모두 무효인 경우에는 비록 매수인(경락인)이 매각대금을 완납했다 하더라도 부동산 소유권을 취득할 수 없다고 하고 있다.⁴²⁾ 입법론으로는 일본 민사집행법과 같이 담보권의 부존재나 무효의 경우에까지 확대적용을 규정하지는 못할지라도 최소한 경매개시결정 전・후를 불문하고 유효로 하는 입법이 타당하다고 생각된다.

민사집행법은 집행당사자 및 이해관계인들에게 각종 불복신청권을 두어 집행절차의 적법성과 정당성을 확보하고자 한다. 각종 이의신청 및 즉시항고, 집행정지 및 취소신청 등이 그것이다. 부동산 강제집행에서의 이해관계인은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의한 배당요구채권자, 채무자 및 소유자, 등기상 권리자 및 부동산에 권리를 증명한 자 등으로 채권적 청구권자이든 물권적 청구권자이든 불문한다(민사집행법 제90조). 그러나 경매절차의 흠결이 각 이해관계인들에게 미치는 영향은 동일하다고 볼 수 없으므로 비록 이들에게 절차참여권이 배제되었다 하더라도 경매절차의 안정성과 이해관계인들에게 미치는 영향을 개별적으로 살펴 경매의 효력을 판단할 수밖에 없을 것이다.

집행채무자에게 집행개시 사실이 통지되지 않으면 청구이의의 소, 경매개시결정에 대한 이의신청 등의 기회가 봉쇄된 채 강제적인 부동산처분을 감수해야 하는 것이 된다. 경매절차의 신속성과 안정성을 명분으로 하더라도 집행채무자에게 이는 가혹한 것이다. 따라서 집행채무자에게 경매개시결정을 송달하지 않았다면 비록 경매개시결정 기입등기가 경료되었다 하더라도 당해 경매절차는 무효라고 보아야 할 것이다.⁴³⁾ 그러나 이미 적법하게 경매절차가 개시된 이상 매각대금이 모두 지급될 때까지는 이의신청을 할 수 있으므로 그 사이에 비록 매각기일을 통지하지 않는 것과 같은 흠결이 있다 하더라도 이는 매각허가결정에 대한 이의신청을 통해 구제받을 것이지 경매 무효 사유는 될 수 없다고 본다.⁴⁴⁾

경매가 무효가 되어 배당채권자가 새로운 경매를 위해 경매목적물의 소유자인 채무자를 대위하여 매수인을 상대로 낙찰부동산에 대한 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 경우가 있다. 이때 매수인은 대위채권자에 대하여 배당금반환의무가 있음을 이유로 매수인의 말소등기의무와 부당이득반환의무의 동시이행을 주장할 수 있다는 견해가 있다.⁴⁸⁾ 그 근거는 경매에 있어서 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 경매대금지급의무는 실질적으로 대가관계에 있는데 경매가 무효로 된 경우에도 여전히 그 대가관계를 인정할 수 있으므로 제3채무자인 매수인에 대하여 행사된 배당채권자에 대하여도 동시이행을 주장할 수 있다는 것이다.

그러나 위 당사자들 사이에 발생하는 의무들이 실질적으로 대가관계를 가진다는 것만으로 동시이행항변권을 인정할 충분한 법리적 근거를 제시한 것으로 보기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 채무자(소유자)는 실체법상 반환의무의 주체이므로 비록 배당채권자가 채무자의 권리를 대위행사 하더라도 매수인은 동시이행항변권을 행사할 수 있다고 이론구성 하는 것이 타당하다. 다만 채무자 소유 아닌 제3자가 매수인에 대하여 이전등기말소를 청구하는 경우에까지 이를 확대 적용할 법리적 근거는 없다.