사형제도의 존폐를 둘러싼 법적 쟁점

우리 헌법은 사형제도에 대하여 명시적으로 인정하거나 또는 부정하는 규정을 두고 있지 않다. 다만, 헌법 제110조 제4항³⁾의 규정이 사형제도를 간접적으로 인정하고 있는지 의문이 든다.⁴⁾ 이 조항의 경우 문언상 ‘사형’을 명문으로 언급하고 있지만, 이것만으로 곧바로 사형제도의 헌법적 근거가 된다고 보기는 어렵다. 이 조항의 입법 배경과 다른 조항과의 유기적인 해석 가운데 다른 결론을 얻을 수도 있다는 것을 전제로 하는 것이 타당하다.⁵⁾

헌법 제110조 제4항에 대한 기존의 해석은 교수들마다 그 견해를 달리하고 있는데, 우선 명문으로 사형을 직접 언급하고 있는 점을 근거로 헌법이 사형제도를 형벌의 하나로 수용하고 있다는 견해⁶⁾와, 헌법상 명문의 규정은 헌법 스스로 사형을 시사하는 것으로 사형제도 자체를 곧 위헌으로 볼 수 없다는 것이다.⁷⁾ 이와는 달리 헌법 제110조 제4항은 사형제도가 법률 차원에서 하나의 형벌제도로 인정되고 있는 만큼 사형선고가 갖는 심각성에 비추어 비상계엄하의 군사재판이 일정한 범죄에 대하여 단심제로 이루어질 수 있도록 한 본문의 규정에 대한 예외를 나타내는 것으로 보는 견해도 있다.⁸⁾

형법 제41조에는 형벌의 종류 중 하나로 사형을 규정하고 있으며, 형벌 가운데 가장 무거운 형벌이라는 의미에서 극형이라고도 한다.⁹⁾ 사형은 현존하는 가장 무거운 형벌로서 형법뿐만 아니라 특별법에도 사형에 관한 규정을 두고 있다.¹⁰⁾ 사형의 집행에 관하여 법무부장관은 판결이 확정된 날로부터 6월 이내에 집행의 명령을 하여야 하고(형사소송법 제465조), 집행명령일로부터 5일 이내에 집행한다(형사소송법 제466조). 사형집행은 교정시설 안에서 교수(絞首)하여 집행한다(형법 제66조). 형사소송법 제465조의 규정이 강행규정이냐 임의규정이냐에 관해서는 의견이 엇갈리고 있다.¹¹⁾

사형은 단지 위하적이고 상징적인 형벌이 아니라, 실제로 지금도 법정에서 사형을 선고¹²⁾하고 있으며, 현실적으로 전혀 집행될 가능성이 없는 것은 아니다. 실제로 1997년 이후부터 사형집행이 중단되고 있음에도 불구하고, 법원에서는 여전히 흉악범죄를 저지른 자에게 사형을 선고하고 있다. 만약 다시 사형집행이 문제 된다면 자의적 판단이나 단순한 정치적 목적 등은 배제하는 것이 타당하다.¹³⁾

1972년 Furman v. Georgia 사건²⁰⁾에서 배심원들에게 사형선고에 관한 광범위한 결정권한을 주고 있는 조지아 주의 사형제도를 자의적으로 판단하고, 사형은 미국 수정헌법 제8조 및 제14조에 근거하여 보면, “잔인하고, 이상한 형벌(Cruel and Usual)”이라는 점을 인정하여 위헌이라고 판시하였다.²¹⁾ 그러나 1976년 Gregg v. Georgia 사건²²⁾에서 연방대법원은 7:2의 다수의견으로 “조지아 주의 개정된 사형관련 법령이 사형 판단의 재량권을 축소하여 객관적 기준을 제공하는 동시에 피고인의 개별적 사정도 참작하도록 허용하고 있다면서 위헌이 아니다”라고 판시하면서 4년 만에 합헌으로 입장을 선회하였다.

이후 미국도 사형 집행은 시간이 지날수록 점점 줄어드는 추세에 있으나 트럼프 대통령 임기종료 나흘 앞두고 사형집행을 단행하여 많은 비판을 받았다. 바이든 대통령은 사형에 부정적이며 연방 정부 차원의 사형을 폐지하고, 주정부 차원의 사형도 가능한 막겠다는 입장을 보이고 있다.

일본 최고재판소는 사형제에 관하여 극형이 유지됨에 따라 발생하는 위하력으로 인해 파생되는 범죄예방 가능성이, 폐지에 따른 개인의 생명권 존중 등의 이익보다 더 크다는 이론에 따라 공공복리 차원에서 ‘합헌’이라는 입장을 1948년 3월 12일 ‘쇼와22년 제119호 사건’의 판결선고를 통하여 밝힌 이후, 70여년이 지난 현재까지도 위 판례를 변경하여야 할 타당한 이유가 없다면서 일관되게 유지하고 있다.

최근 일본은 14년 전 도쿄 도심에서 7명을 무차별 살해한 남성에 대하여 사형을 집행하였다. 지난해 10월 출범한 기시다 후미오 정부에서 사형 집행은 지난해 12월에 이어 두 번째다. 후루카와 요시히사 일본 법무상은 이날 기자회견에서 “피해자는 물론 유가족들에게도 매우 억울한 사건”이라며 “담당 장관으로서 신중히 검토한 뒤 집행을 명령했다”고 말했다. 일본에서도 사형제 존폐 논쟁이 있기는 하지만 정부는 여전히 사형 제도를 유지하고 있으며 집행하고 있다. 2018년에는 1995년 도쿄 지하철역 사린가스 테러를 일으킨 신흥종교 단체 옴진리교 아사하라 쇼코 교주를 비롯한 관련자 13명의 사형을 집행한 바 있다.²³⁾

사형제도에 대해서는 오랫동안 존치론과 폐지론이 팽팽하게 대립해 왔다. 두 견해 모두 일면의 타당성을 가지고 있으므로 결국 사형제도를 채택할 것인가 하는 문제는 그 나라의 정책 결단에 따라 해결하는 것이 타당하다.²⁴⁾ 먼저 존치론자들의 주장은 다음과 같다.²⁵⁾

첫째, 사형이 위하력 효과를 가지는 것을 부정할 수 없다. 둘째, 형벌의 본질이 응보에 있는 이상, 흉악한 범죄인에게는 사형을 선고하지 않을 수 없다. 셋째, 사형의 폐지가 이상적으로 바람직하다고 할지라도 사회의 법의식이 이를 요구할 때에는 사형은 적정하고 필요한 형벌이 된다. 흉악범죄에 대하여 사형을 과하는 것은 적절하고 필요한 형벌이며 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이 아니다. 따라서 사형제도는 폐지가 이론적으로 바람직하다고 할지라도 사회의 법의식이 이를 요구할 때에는 사형은 적정하고 반드시 필요한 형벌이다.²⁶⁾ 단적으로 1997년 사형집행이 중단된 이후 살인범이 증가하였다. 1994년부터 1997년까지 4년간 연평균 607명이 살인죄로 기소되었지만, 사형집행이 중단된 이후인 1998년부터 2007년까지 10년 동안 연평균 800명이 살인죄로 기소되어 살인범이 32% 증가하였다.²⁷⁾ 넷째, 사형은 법치국가를 지향하는 현실에서 민주주의 국가에서는 남용의 가능성이 거의 없으며, 사회공동체의 정의를 실현하는데 필요불가결한 요소이므로 사형대상 범죄의 축소와 오판시정을 위한 형사절차의 제도를 보완하는 것이 더 타당할 것이다. 우리 사회는 재판과정에서 그동안 오판의 가능성 때문에 생명을 박탈하면 이후의 진실규명에 대해 꾸준히 문제 제기를 해왔다. 그러나 지금은 과학수사 위주로 수사환경이 많이 변화되었기 때문에 오판의 위험이나 가능성은 거의 없다고 생각한다.²⁸⁾

생각건대, 범죄 가해자의 인권도 중요하지만 현실에서 피해자 가족들이 트라우마에 시달리고 초토화되는 모습을 보고 나면 사형제 존치를 넘어 사형 집행도 필요하다고 생각한다.

사형제도 폐지론자들의 주장은 다음과 같다.²⁹⁾ 첫째, 사형은 야만적이고 잔혹한 형벌이고, 인간의 존엄과 가치의 전제가 되는 생명권을 침해하는 것이므로 헌법에 반하는 형벌로 허용될 수 없다. 둘째, 사형은 무고한 국민에 대하여 집행된 경우에는 생명을 회복할 수 없는 형벌이다. 셋째, 사형은 객관적이고 과학적인 위하력의 효과를 입증할 수 없다. 넷째, 형벌의 목적이 교화와 재사회화에 있다고 할 때 사형은 이러한 목적을 전혀 달성할 수 없는 원시적이고 무의미한 형벌에 지나지 않는다. 형벌의 과정은 범죄자를 격리해 사회를 보호하고, 교정과 교화를 통해 범죄자를 사회에 복귀하기 위한 과정이어야 한다. 그러나 사형은 오용되고 남용될 수 있으며, 결정적으로 언제나 오판의 가능성이 있는 형벌이기 때문에 폐지하는 것이 타당하다. 다섯째, 국민의 생명을 절대적으로 보호해야 할 국가가 사형이라는 제도적 살인행위를 정당하다고 여기는 것은 극명한 논리모순에 해당된다. 국민의 기본권을 보호해야 할 국가가 기본권인 생명권을 박탈하는 것은 타당하지 않다. 여섯째, 세계적인 추세도 사형은 폐지되고 있으며, 결코 용납할 수 없는 흉악범들에 대해서는 절대적 종신형³⁰⁾을 통하여 사회와의 격리가 가능하다. 또한 사형을 집행하는 교도관들의 인권이 침해될 가능성이 크기 때문에 사형제도는 폐지되는 것이 바람직하다는 것이다.

사형제도의 찬반론은 흉악범죄에 대한 위하력이 과연 존재하는지 학자들마다 견해 차이가 있다. 위하력 유무를 과학적으로 입증하기 어려운 만큼 사형제도는 사람들마다 가치관의 차이를 좁히기는 어렵다.

이처럼 양쪽의 주장을 정리하면, 사형제 폐지론의 경우 1997년 이후에 집행되지 않았던 사형집행이 다시 재개되면 인권국가로서의 이미지를 스스로 파괴하여 국제적 비난을 받을 수 있다. 따라서 흉악범들에 대하여 절대적 종신형을 통해 충분히 국가형벌권을 실현할 수 있다는 입장이다.³¹⁾ 흉악범들에 대한 절대적 종신형은 전 생애를 사회와 격리되어 지내야 하므로 어떤 의미에서는 사형보다도 더 가혹한 형벌이 될 수 있다. 그에 반해, 사형제 존치론의 경우 사형제도는 흉악범죄를 예방할 수 있는 가장 효율적인 수단임을 강조하며, 국민들의 공감대 형성과 국민정서는 여전히 사형제를 지지하고 있다는 입장이다. 또한 절대적 종신형으로 인한 사회적 비용이 사형보다 훨씬 더 클 것이라는 경제적 문제를 무시할 수 없다는 점과 헌법적 가치질서를 파괴한 자를 위해 재원을 부담하는 것은 오히려 국민정서에 반한다는 점을 들어 사형존치론을 주장하고 있다.³²⁾

범죄피해자의 생명의 가치를 고려하지 않은 채 사형자체가 인간의 존엄과 가치를 침해하는 형벌이라고 단정하는 것은 타당하지 않다고 생각한다.³³⁾ 사형제도의 폐지에 대하여 사전에 국민적 공감대 형성과 사회적 합의 없이 무리하게 사형제도를 폐지하는 것은 타당하지 않다고 생각한다.

대법원은 사형을 선고하면서 사형선고가 허용되기 위한 요건 및 사형선택 여부의 결정 방법 등에 대하여 구체적으로 판시한 바 있다.³⁹⁾ 다만 생명을 빼앗는 지극히 예외적인 형벌의 선고를 위해서는 “범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 특별한 사정이 있는 경우에만 사형이 허용될 수 있다”고 판시하였다.⁴⁰⁾ 이처럼 대법원은 사형제도의 위헌 여부와 관련하여 헌법 제12조 제1항에 의하여 형사처벌에 관한 규정이 법률에 위임되어 있을 뿐 그 처벌의 종류를 제한하지 않고 있으며, 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다”고 규정함으로써 사형제도의 합헌성을 인정하고 있다.

지금까지 헌법재판소는 사형제도에 대하여 2번의 위헌 심사를 하여 모두 합헌 결정을 내린 바 있다.⁴¹⁾ 헌법재판소는 사형을 합헌이라고 결정을 내렸지만, 비례의 원칙에 따라 아주 예외적으로 선고되어야만 합헌이라는 단서를 달았다. 헌법재판소는 “생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 되고, 생명권에 대한 제한은 완전한 박탈을 의미하므로 사형이 비례의 원칙에 따라 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되거나, 비례의 원칙에 반하지 아니한다”고 결정하였다.⁴²⁾ 헌법재판소는 이른바 시기상조론 내지 단계적 폐지론을 천명하면서 사형이 흉악범죄 예방의 효과가 있다는 것을 인정하고 있다.⁴³⁾

헌법재판소의 합헌 결정에도 불구하고 이후에도 사형제도에 관한 위헌심판제청이 청구되었다. 2009년 6월 9일, 이 사건에 대한 헌재의 공개 변론이 시작되었고 국가인권위원회는 사형제도 폐지의 의견을 헌법재판소에 제출하였다. 그러나 헌법재판소는 2010년 2월 25일 헌법재판관 5대4(합헌 5인, 위헌 4인)의 의견으로 사형제도가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.⁴⁴⁾ 이 결정에서 “형법 제41조 제1호 규정의 사형제도는 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이고, 생명권 제한에 있어서 헌법 제37조 제2항에 의한 한계를 일탈하였다고 할 수 없으며, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 볼 수 없다.”고 판시하였다. 또한 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 궁극적인 형벌이지만, 이성적인 사법제도로서 비례의 원칙에 따라 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되고, 정당화될 수 있는 객관적인 사정이 분명히 존재하는 경우에만 허용되기 때문에 공공의 이익의 측면에서 사형을 존치하더라도 전혀 문제가 되지 않는다는 것이다.⁴⁵⁾

헌법재판소의 합헌 결정으로 사형제도는 일단 그 효력을 계속 유지하게 되었지만 사형제도와 관련된 생명권의 위헌성 여부는 헌법논리상 사형이 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것인지 여부에 대하여 명쾌한 해답을 제시하지 못하였기 때문에 계속 논란의 여지를 남겨두었다.⁴⁶⁾ 2019년 2월 26일 헌법재판소는 사형제도에 관한 위헌소원 사건을 심판에 회부하여 사형제도의 위헌 여부에 관하여 헌법재판이 진행되고 있다.⁴⁷⁾

현행법상 사형대상 범죄는 형법과 군형법을 비롯하여 국가보안법 등의 특별형법에서 103개(형법 19개, 특별형법 84개)의 조항에 산재되어 있다. 사형대상 범죄 중 생명의 침해를 요건으로 하는 범죄는 약 26개 정도이고, 그 중에서 고의살인범의 형태로 규정되어 있는 경우는 12개 정도에 불과하다.⁶¹⁾ 따라서 약 65개 정도의 사형대상 범죄는 생명침해와는 직·간접적인 관련이 없다고 할 것이다.⁶²⁾ 이렇게 폭넓게 규정하고 있는 것은 사형제도가 남용되거나 악용될 수 있는 근본적인 원인을 제공할 수 있다.⁶³⁾ 따라서 사형대상 범죄를 한정하여 줄이는 작업이야말로 남용과 악용의 폐해를 줄일 수 있는 지름길이다. 그러므로 사형을 규정하고 있는 개별 형벌조항들을 전면적으로 재검토하여 그 범위를 대폭 축소하여야 하며, 이를 위해서는 먼저 사형을 부과할 수 있는 범죄군을 별도로 정립하는 것이 필요하다.⁶⁴⁾

사형제도는 권력자의 권력유지를 위한 정치적 목적으로 사형이 집행되어 왔음을 부인할 수 없다. 왜냐하면, 이들 중 상당수는 법원의 재심을 통해 무죄를 선고받는 등 뒤늦게나마 결백을 입증받기도 하였다. 2010년 9월 30일, 서울중앙지방법원은 이른바 민청학련 사건⁶⁵⁾에 연루되었던 긴급조치 위반자들이 제기한 재심에서 내란음모와 국가보안법 위반 혐의 등에 대해 무죄를 선고하였다. 또한 긴급조치위반 혐의에 대해서는 유신헌법이 1980년 폐지된 사실에 근거하여 면소를 선고하였다.⁶⁶⁾ 1958년 국가보안법상 간첩 혐의로 기소되어 사형선고를 받은 후 1959년 7월 사형이 집행된 조봉암에 대해서도 대법원의 재심절차가 개시되어, 2011년 1월 21일 사형집행 52년만에 무죄가 선고되었다.⁶⁷⁾ 이처럼 정치적으로 악용될 수 있는 범죄에 해당하는 사상범이나 정치범에 대한 사형규정은 곧바로 폐지되어야 한다.⁶⁸⁾

사형폐지에 따른 입법적 문제와 관련하여 첫째 법률로 사형제도를 폐지할 수 있는지 여부, 둘째 사형의 대체형벌로 거론되는 절대적 종신형은 기본권(특히 신체의 자유) 제한의 한계 내에 있는지, 따라서 헌법적으로 정당화될 수 있는지 전제되어야 한다.⁶⁹⁾ 셋째 헌법재판소가 사형제도에 관하여 위헌 결정을 내린다면 사형수에 대한 구금이 가능한지 여부를 고려하여야 한다. 지난 공개 변론에서도 헌재가 사형제도에 대하여 위헌 결정을 한다면, 현재로서는 재심이 가능한 사형수에 대하여 구금할 법적 근거가 없어질 수 있다는 지적이 있었다. 이선애 재판관은 “사형 확정자가 재심을 청구하면 석방돼 사회에 나와야 하는가. 대체 형벌이 제정되기까지 그들을 계속 구금할 수 있는 법적인 근거가 있는가”라는 질문을 던졌다. 하지만 재심이 시작돼도 법원의 판단에 따라 구금이 가능하고 해당 사형수에게는 곧 무기징역 판결이 내려질 것이므로 이런 법무부의 입장이 ‘기우’라는 반론도 있었다.⁷⁰⁾

사형을 선고하기 위한 절차적 요건의 하나로서 대법원 전원합의체에서 대법관 2/3 이상의 찬성⁷¹⁾ 또는 대법관 전원의 찬성⁷²⁾ 등을 요구하는 것도 사형판결의 오남용을 줄일 수 있는 방안이 될 수 있다.

사형제도를 보완하기 위해서는 사형을 대체할 수 있는 형벌로서의 성격을 가져야 한다. 이와 관련하여 가장 많이 주장되고 있는 것이 가석방 없는 절대적 종신형이다.⁷³⁾ 절대적 종신형은 가석방 및 사면이 허용되지 않는 것으로 대부분의 사형폐지론자들이 사형제도의 대안으로 주장하고 있다. 나아가 사형폐지법률의 제정하여 사형을 종신형으로 대체하고, ‘사형확정자’를 ‘종신 수형자’로 개념을 변경하는 보다 적극적인 제안도 있다.⁷⁴⁾ 성숙한 법치국가의 일반적 경향이라고 본다면, 입법 정책적으로도 사형폐지가 바람직할 것이다.

한편, 차진아 교수는 “만약 가석방 없는 종신형 제도가 마련되지 않은 상태에서 헌법재판소가 섣부르게 위헌 결정을 내릴 경우 국민의 정의 관념에 맞지 않고, 피해자 유족이 납득하기 어려운 결과를 나타낼 수 있다”고 보았다.⁷⁵⁾