상속형 신탁과 유류분의 관계

종래 유언대용신탁과 유류분과의 논의는 유언대용신탁 재산 또한 유류분 반환청구의 대상이 당연히 됨을 전제로,¹⁷⁾ 누구를 상대로 무엇의 반환을 구할 수 있는가에 대한 논의가 주를 이루었다.¹⁸⁾ 즉, 유류분 기초재산 산정시 신탁재산의 취급과 관련하여 유언대용신탁 설정에도 불구하고 신탁재산은 여전히 피상속인이 가진 재산에 포함된다는 견해,¹⁹⁾ 신탁재산 자체는 이미 수탁자에게 이전되었으므로 상속개시시의 적극재산에 포함되지 않고, 신탁재산의 가액을 증여재산에 준하여 유류분 기초재산에 가산하여야 하므로 신탁재산을 증여재산에 포함된다는 견해,²⁰⁾ 유언대용신탁의 수익자는 실질적으로 수익권을 증여받는 것이므로 유류분 기초재산 산정시 수익권의 가치를 평가하여 이를 증여재산에 준하여 가산하여야 한다는 견해,²¹⁾ 증여재산에 준하여 가산되지만 민법 제1114조는 적용되지 않으므로 신탁등기나 신탁계약이 피상속인 사망 1년 전에 이루어졌는지와 관계없이 수익권의 가치는 모두 가산되어야 한다는 견해,²²⁾ 증여재산에 준하여 가산되지만 민법 제1114조가 적용되어 신탁계약이 위탁자와 수탁자 쌍방이 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알면서 설정되었거나 위탁자 사망일로부터 1년 내에 행해진 경우에는 가산되어야 한다는 견해가 있다.²³⁾ 이하에서는 불포함설을 살펴보고 타당성을 검증하여, 포함설의 당위성을 반증하고자 한다.

이 사건 신탁재산이 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 포함되는지 여부와 무관하게 어떠한 경우라도 원고들의 유류분 부족액이 발생하지 않는다고 보아서 원고청구를 기각하였고, 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 이 사건 신탁재산이 포함되는지 여부를 따로 판단하지 않았다.

일본의 판례는 민사신탁으로 수익자 중 1인이 수탁자인 상황에서 발생한 유류분 감쇄소송에서 원고 청구가 일부 인용된 사례로 한국의 판례와 다른 사실관계의 측면이 있지만, 청구의 대상인 된 부동산 및 수익권에 대한 구체적 판단의 모습을 살펴볼 수 있고, 앞으로 한국에서 발생할 수 있는 분쟁상황에서 시사하는 바가 있기에 이하에서 이를 살펴본다.

甲은 2015년 2월 18일 사망하였고, 甲의 상속인으로 장남인 원고, 외동딸인 乙, 차남인 피고까지 총 3명이다. 甲의 상속재산으로,⁴⁵⁾

< 부동산 >

甲은 1998. 1. 23. 자신이 사망한 경우에는 배우자에게 상속시키고, 배우자가 먼저 사망한 경우에는 피고에게 상속시킨다는 공정증서에 의한 유언을 하였는데, 배우자가 2005. 9. 23. 사망하였다. 이후 甲은 2015. 1. 31. 위암 말기 진단을 받고, 2015. 2. 1. 전 재산의 1/3를 외동딸 乙에게, 2/3를 차남인 피고에게 각각 사인증여(이하‘이 사건 사인증여’라고 한다)를 실시하였다. 그런데, 甲은 사망하기 13일 전인 2015. 2. 5. 피고와의 사이에서 자신을 위탁자, 피고를 수탁자이면서 수익자로 하는 신탁계약을 체결하였다.⁴⁶⁾

이 사건 신탁계약의 목적과 내용은 다음과 같다

甲 사망 후 2015. 3. 10. 신탁부동산에 대하여 이 사건 신탁계약을 원인으로 피고를 수탁자로 하는 소유권이전등기 및 신탁등기가 경료되었다. 신탁대상 부동산 중 ⓐ는 대대로 물려온 재산이고, 주차장으로 사용되는 일부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 매각의사와 임대의사가 존재하지 않는다. 피고는 ⓐ부동산의 주차장 임대수익과 ⓑ 부동산에 관한 임대수익 중 경비를 공제한 금액을 수익권 비율에 따라 원고(1/6), 乙(1/6), 자신(4/6)에게 지급하고 있다. ⓒ 부동산은 거의 무가치의 땅으로 이를 매각할 임대하고 수익을 올릴 수 없다.

이러한 상황에서 원고는 피고에 대하여 주위적 청구로서,

신탁계약 및 사인증여의 무효 주장의 근거는 첫 번째로는 甲의 의사무능력, 두 번째로는 유류분 배제 잠탈 목적의 신탁계약은 공서양속에 위반한 무효임을 주장하였다. 원고는 만약 신탁 및 사인증여가 유효하다면 피고에 대한 예비적 청구로서, 유류분 감쇄의 원인으로 자신의 지분만큼의 이전등기와 신탁등기 말소를 구하였다. 그리고 유류분 감쇄 청구의 대상이 부동산이 아닌 경우에는 가액배상을 하는 것에 원고와 피고의 의사는 일치하였다.

일본 판례에서 甲은 자산승계를 위하여 첫 번째로 1998. 1. 23 유언, 두 번째로 2015. 2. 1. 사인증여, 세 번째로 2015. 2. 5 신탁계약을 체결한 것이 된다. 이 경우 일본 민법 제1023조 제2항에 따라 유언이 유언 후의 법률행위 즉, 이 사건에서는 사인증여 또는 신탁행위와 저촉되는 이전 유언을 철회하는 것으로 본다. 그렇다면, 이 사건 신탁계약이 유효하다면, 이에 따라 자산승계가 이루어지고, 유효하지 않다면 2015. 2. 1. 사인증여에 따라 자산승계가 이루어져야 한다. 그리고 유류분 반환청구의 대상이 되는 유류분 산정 역시 그 기준이 되는 법률행위에 따라 달리하게 된다. 즉, 신탁계약이 무효이면 사인증여 행위가 유류분침해행위가 되고, 신탁계약이 유효이면 신탁계약이 유류분침해행위가 된다.

우리나라에서 이와 유사한 사례가 발생한다면, 유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전 유언은 이를 철회한 것으로 본다는 민법 1109조에 따라 유언 후에 이루어진 법률행위 즉 사인증여 또는 신탁계약에 따라 상속이 이루어진 것으로 보게 될 것이다. 현재 실무에서는 이러한 분쟁 가능성을 없애기 위하여 체결 전에 한 유언을 철회하도록 안내하거나 유언대용신탁 계약을 체결할 당시에 유언대용신탁 계약 체결 전후를 불문하고 한 유언에 대해 유언대용신탁 계약이 우선하도록 하는 특약을 체결하고 있다.⁴⁸⁾

일본 판례에서 신탁자이자 피상속인 甲이 운명 직전까지 병실에서 유언대용신탁 계약을 체결하고자 한 이유는 자신의 의사대로 자산이 승계되고, 자식들 간에 분쟁이 없길 바라는 목적이었을 것이다. 즉, 기존 자산승계 방식에 의하여 승계될 경우 자신이 생전에 중요하게 지켜져 왔던 가치가 지켜지지 않았을 것으로 확신했기 때문이었을 것이다. 甲은 부동산 중에서 ⓐ 부동산의 가치를 가장 중요하게 여긴 것으로 보인다. 조상 대대로 지켜온 토지이므로 그 다음 세대에서도 이를 지켜나가길 바라였으며, 그 건물에 놓여 있는 불단을 지킬 적임자로 장남이 아닌 차남이라고 본 것이다.⁴⁹⁾ 그러나, ⓐ 부동산의 유언대용신탁은 법원에 의하여 무효가 되었으며 장남인 원고는 차남인 피고를 상대로 소송을 제기하였는바, 甲이 실현하고자 했던 자산승계는 완전한 실패로 돌아가고 말았다. 그 이유는 바로 유류분이었다.

한국의 경우, 2021년 65세 이상 고령인구는 전체 인구의 16.5%로, 향후에도 계속 증가하여 2025년에는 20.3%에 이르러 우리나라가 초고령사회로 진입할 것으로 전망됨에 따라,⁵⁰⁾ 가산 승계를 둘러싼 분쟁의 심화는 일본과 크게 다르지 않을 것으로 예상하고 있다. 한국에서도 유언대용신탁을 활용하여 상속인간의 분쟁을 막고자 하는 피상속인의 의사는 분명히 존재할 것이며, 이를 위해 유류분 반환청구권의 행사를 사전에 고려하지 않은 신탁계약은 신탁자의 의도와는 다르게 가산에 대한 분쟁으로 악화되어 의도한 바를 성취하지 못한 자산승계로 전락할 소지가 있는바, 이를 대비한 신탁계약의 설정이 필요하다. 요컨대, 유류분을 사전에 충분히 고려하지 않은 상속형 신탁계약은 상속인 의사대로 사후 이행되지 못할 가능성이 존재한다.

일본 판례에서 장남인 원고는 이 사건 신탁계약에 따라 ⓐ, ⓑ, ⓒ 부동산에서 발생하는 수익의 1/6을 실제로 수령하고 있음에도 소송을 제기한 것은 바로 ⓐ 부동산 때문이었다. ⓑ 부동산은 원본 수익권과 이익수익권 중 법으로 보장된 최소한의 법정상속분인 1/6을 수령 하고 있기에, 법률상으로 문제가 될 것은 없고 법원도 이 부분에 대한 신탁계약은 유효로 보았다. 그리고 ⓒ 부동산을 실제로 환산가치가 없는 것이기에 특별히 부당할 것도 없다.⁵¹⁾ 그러나 ⓐ 부동산은 다르다. ⓐ 부동산의 원본 수익권은 생전에 수익자의 의사결정권이 외동딸 乙에게 있었고, 조상 대대로 물려온 토지 그리고 불단이 모셔져 있는 건물 등을 매각할 가능성도 없었기에 원본 수익권의 가치는 향유할 수 없는 것이었다. 그리고 제2차 수익자로 피고의 자녀들이 지정되었기에 ⓐ 부동산의 원본 수익권은 1차 수익자들이 사망하면 피고의 자녀들에게 귀속된다.

그렇다면, 35억 원 부동산에서 발생하는 실질적인 가치라고 볼 수 있는 ⓐ 부동산의 수입 수익권은 피고가 무상으로 이 부동산을 사용함으로 누리고 있고, 자손까지 누릴 것임에도, 자신은 ⓐ 토지 중 극히 일부를 주차장으로 사용하는 임대료 1,000만 원의 1/6밖에 가지지 못한다는 사실에 소송을 결심했을 것이다. 법원도 ⓐ 부동산에 대한 주차장 부분의 임대료 수입은 ⓐ 부동산 전체 가치에 맞지 않은 것으로 보았고, 전체를 매각하거나 임대할 가능성은 신탁계약 당시부터 상정되지 않았기 때문에 실질적 원고에 대하여 형식적으로나마 유류분 비율에 상당한 비율의 수익권을 부여하는 외형을 갖추어 유류분 감쇄 청구를 회피할 목적에 해당된다고 보아 공서양속에 위배되어 무효라고 보았다.

결국, 유류분 반환청구의 대상은 수익자가 유언대용신탁 계약의 설정을 통하여 향유하고 있는 수익권의 종류와 성질에 따라 다르게 판단할 수 밖에 없다. 이는 신탁계약의 모습이 다양한 자산의 형태에 따라 설정할 수 밖에 없음에 기인한 것으로서 불가피하며, 그 대상에 따른 반환청구의 모습은 다음 장에서 논의하고자 한다.

일본 판례에서 공서양속이라는 일반조항을 근거로 신탁계약을 무효로 판단한 것은 일반조항으로의 도피라는 비판이 가능한 법리 구성이라는 점에서 아쉬움이 남는다.⁵²⁾ 일본이 아닌 한국에서 유사한 분쟁이 이루어질 경우, 한국 신탁법의 경우에는 신탁법 제5조에 개별 규정이 있지만 이러한 신탁법 제5조도 민법 제103조를 재확인하는 정도의 의미밖에 없기에 동일한 논의가 있을 수 있다.⁵³⁾ 즉, 신탁법 제5조 내지 민법 제103조를 근거로 유류분을 침해하는 유언대용신탁 계약을 반사회질서 법률행위에 해당하는 것으로 무효로 보는 것이 타당한가에 대한 논의로 귀결된다.

이에, 유류분 규정을 강행규정으로 보더라도, 탈법행위의 독자성을 인정하고 탈법행위를 직접 강행규정에 위반하지는 않으나 강행법규가 금지하고 있는 것을 회피수단에 의하여 실질적으로 실현하는 행위에 해당하는 것으로 정의한다면,⁵⁴⁾ 이 사건에서의 유언대용신탁계약은 이에 해당하는 것이므로 공서양속에 위배되어 무효라고 보는 것은 지나친 공서의 확대이고, 그것은 법치주의 원칙에 반하고 무엇보다도 개인의 자유로운 사회적 경제적 활동을 위축시킬 수 있다는 비판이 이루어질 수 있다.⁵⁵⁾

대안적 법리로, 사안에서 피고가 ⓐ 부동산의 이익 수익권의 가치가 저평가된 것이고 이를 근거로 지급받은 원고의 이익 수익권이 실질적으로 평가되지 않는 것으로 보아 유류분 부족액 부분에 대한 반환청구가 가능하도록 하는 법리 구성을 한다면, 굳이 민법 제103조를 근거로 신탁계약 무효로 볼 필요성이 사라진다. 왜냐하면, 상속재산은 기본적으로 피상속인 소유이고, 피상속인의 의사가 가장 반영된 유언대용신탁 계약의 효력을 무효로 하는 것이야말로 유언대용신탁의 활성화를 저해할 가능성이 큰 행위이기 때문이다.

따라서, 유언대용신탁 계약을 전체를 무효로 해석하는 것이 아니라, 일단 유효로 보되 실질적으로 평가되지 않은 ⓐ 부동산의 이익 수익권을 반영한 유류분 산정액을 하여 그 수익권에 대한 채권을 일부양도하는 식으로 해석하는 것이 적합하다. 그렇게 해석할 경우, 유류분 반환청구권자인 원고의 불이익도 크게 발생하지 않는다는 점에서 당사자의 의사를 반영한 신탁계약 전체를 무효로 볼 당위성은 감소한다. 이 사건에서도 법무사와 신탁회사 직원의 도움을 받아 설정한 행위를 반사회질서 법률행위에 해당한다고 보기에는 다소 무리가 있고, 수익 비율은 신탁자의 의사이기에 실질적 수익권을 보장하는 형태로 유언대용신탁 계약을 해석하는 것이 좀 더 세밀한 해석론이 될 수 있다.

일본 판례에서, 법원이 ⓐ 부동산에 대하여 유류분 감쇄를 원인으로 지분이전등기를 허용한 것은 사실 분쟁해결에 도움이 되지 못하고, 가산을 안정적으로 승계하고 하였던 신탁자의 의사에 정면으로 배치된다. 참고적으로 일본은 2018년 민법개정으로 유류분반환청구권을 금전채권으로 변형하여 앞으로는 사안과 동일한 사실관계에서 동일한 문제가 발생하지 않겠지만,⁵⁶⁾ 이 사건은 2015년 발생사건으로 원물반환이 원칙인 한국과 동일한 법리가 적용되는 사안이기에, 우리에게 더욱 의미가 있다. 사안에서 법원은 ⓐ 부동산에서 실질적으로 원고가 향유하지 않는 이익수익권 부분을 가치 평가하고 그 수익권에 대하여 유류분 감쇄청구를 허용하여,⁵⁷⁾ ⓐ 부동산의 원물은 피고에게 안전하게 승계시켜 피상속인의 가치를 상속시키고, 원고에게는 실질적으로 확보되지 않았던 수익권을 반환받을 수 있도록 함이 분쟁의 효율적 해결 수단일 수 있다.

한국의 경우, 수탁자는 주로 신탁회사인 경우가 많을 것이고, 수익자로 상속인 중 1명에게 부동산이 신탁재산의 귀속을 원인으로 상속신탁의 집행등기가 이루어진 경우가 발생할 것인데, 이때 유류분권자에게 부동산에 대한 원물반환을 허용할 수 밖에 없는 동일한 문제가 생길 것으로 예상된다. 그렇게 되면, 결국 상속재산의 공유관계로 귀결되고 공유물 분할청구를 행사할 경우 상속재산을 둘러싼 분쟁의 해결이 요원해진다. 상속인들 간의 분쟁 특히 유류분반환청구로 상속재산 지분 중 일부를 회복한 상속인과 법정상속분보다 많은 지분을 상속받은 상속인간의 협의 분할은 쉽지 않을 것이고, 협의 과정에서 원물을 지키고자 유류분보다 더 큰 가액을 협의 조건으로 주장하는 경우 실질적으로 법정상속분을 보장받게 되어, 피상속인의 의사에 어긋나는 가산승계가 이루어질 여지가 존재한다.

결국, 유류분반환청구의 대상으로 원물반환청구를 원칙으로 하게 되면 유언대용신탁 계약을 통해 자산을 승계하고자 한 피상속인의 의사에 정면에 반하고, 가족관계 파탄의 원인은 계속 존재하여 분쟁이 지속될 여지가 크다. 이를 예방하기 위하여 유류분 반환청구를 금전채권으로 규정한 2018년 일본 민법의 개정을 우리나라에도 도입하는 것에 대한 적극적인 검토가 필요하다.⁵⁸⁾

불포함설의 입장에서는 일본 판례에서의 사례는 상속인이 수탁자 겸 사후수익자가 되는 민사신탁으로 설정한 경우로서 우리 민법 제1114조에 따라 산입될 증여로서 당연히 유류분반환청구의 대상이 될 수 있고, 한국판례에서의 사례처럼 수탁자가 신탁회사인 상사신탁의 경우에는 수익자가 받게 될 수익권은 민법 제1114조에 따라 산입될 증여에 해당할 수 없다는 반론이 있을 수 있다. 그러나, 상술한 바와 같이 수익자가 수탁회사로부터 취득하는 수익권은 유중 또는 사인증여로 보는 것이 실질에 부합하기 때문에 불포함설의 반론은 타당하지 않으며, 일본에서의 논의는 한국에서 동일한 소송상 쟁점으로 구현될 가능성이 높다.

수원지방법원 성남지원 2020. 1. 10. 선고 2017가합408489 판결이 바로, 원본수익권과 수입수익권이 분리되지 않은 즉시배분형 사후수익권에 관한 경우이다.⁶⁴⁾ 즉, 수탁회사는 즉시 부동산을 신탁집행등기로서 소유권을 피고 D에게 이전하여 주었고, 예금채권 또한 D에게 출금하여 주어, 이미 신탁재산이 집행되었기 때문에 수탁자를 상대로 소를 제기할 실익이 없다.⁶⁵⁾ 당연히 이익이 실제로 귀속된 수익자인 피고 D를 상태로 원상회복 또는 가액반환을 청구해야 할 것이다. 이하에서는 구체적으로 신탁재산의 대상에 따라 구분해서 살펴본다. 신탁재산의 대상은 대표성을 갖는 상속재산인 예금, 주식, 그리고 부동산의 수익권을 즉시배분형으로 한 경우를 상정해서 살펴보면 아래와 같다.

예금채권의 경우 이미 수탁자에게서 수익자로 집행 즉, 출금이 완료되었기 때문에 수탁자가 아닌 수익자를 상대로 원금에 대한 유류분 부족액 만큼의 반환을 청구하면 된다. 그런데, 금전채권의 경우 금전이 실제로 수탁자에게서 수익자에게 귀속된 이후, 수익자가 이를 소비한 경우에는 승소 판결을 받고도 책임재산이 없어 무의미한 경우가 발생할 수 있다.

이에 유류분반환청구의 인용 판결 이후 집행단계에서의 실효성을 확보하기 위해서는 예금채권 3억 원에 대하여 피고 D에게 집행이 되기 전에 채권자를 원고, 채무자를 피고 D, 제3채무자를 신탁회사 L로 하여 피보전채권을 유류분 반환청구권,⁶⁶⁾ 수익자 피고 D의 수탁자인 신탁회사에 대한 원본수익권을 피압류채권으로 하여 (가)압류 및 추심 또는 전부명령을 받는 것이 가장 실효적인 구제수단이 될 것이다.⁶⁷⁾ 즉, 즉시배분형 사후수익권의 집행 전에 수탁자를 제3채무자로 하여 보전처분을 하는 것은 유류분 반환청구의 피고적격 및 대상 적격의 논의와 무관하게 일반 금전채권 집행방식으로 가능하다. 물론, 수탁자가 수익권자에게 이미 집행을 한 이후에는 보전처분을 할 실익도 없고 가능하지도 않다.

이에 대하여 유류분반환청구권을 피보전채권으로 신탁재산에 대하여 보전처분이 불가하다는 반론이 있을 수 있으나,⁶⁸⁾ 그것은 유류분반환청구권이 발생하기 전인 사망 전에 타당한 주장이다. 피상속인 E가 사망하면 신탁법 제56조 제1항에 따라 수익자인 피고 D는 즉시 수익권을 취득하고,⁶⁹⁾ 이로 인하여 원고들의 유류분이 침해된 것이기에 이미 발생된 유류분 반환청구권을 피보전권리로 한 신탁재산 및 수익권에 대한 보전처분은 법리적으로 타당한 구성이다.

주식의 경우 위탁자의 사망 이후 수탁회사가 주식 자체에 대한 수익권 모두를 수익자에게 이행하였다면, 예금채권과 동일하게 수탁회사를 상대로 소를 제기하거나 보전처분을 할 실익이 없다. 유류분 반환청구권자는 수익자를 상대로 자신의 유류분 부족액에 해당하는 주식 자체의 반환을 구하여야 한다. 즉, 주식이 수익자에게 원물 그대로 존재하는 경우에는 자신의 지분 범위에 해당하는 주식에 대한 소유권에 대한 확인청구를 구한 다음 회사를 상대로 단독으로 명의개서를 구하는 방법이 있다. 주식을 이미 처분한 경우라도 대체물인 주식을 제3자로부터 취득하여 반환할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는한 원물반환의무의 이행이 불가능한 것은 아니라고 보는 판례의 태도에 따르면 주식자체의 반환이 가능할 것으로 보인다.⁷⁰⁾ 만약, 특별한 사정이 존재하여 주식 자체의 반환이 불가능한 경우라면 사실심 변론종결시를 기준으로 가액을 산정하여 청구하면 된다.

수탁회사가 수익자에게 집행하기 전이라면 유류분반환청구권을 피보전권리로 하고 수익자가 수탁회사에게 갖는 주식에 대한 원본수익권과 수입수익권에 대하여 압류 등의 보전처분을 하고, 본안에서의 승소 판결 이후 압류된 주식을 신탁재산으로 하는 수익권에 대하여 수탁회사를 상대로 집행이 가능하다. 즉, 상속형 신탁에서 즉시배분형 사후수익권의 경우, 수탁회사가 수익자에게 이행을 신속하게 하면 수탁회사는 유류분 분쟁에서 벗어난다. 유류분반환청구권자는 수익자를 상대로 유류분반환청구를 하면 되므로 피고적격에 대한 판단이 용이하지만, 수익자가 환가 등을 통하여 이미 소비하여 자력을 상실하게 될 경우를 대비하여 수익권을 수익자에게 이행하기 전 수탁회사를 상대로 보전처분을 해두는 것이 실효적이다. 만약 수익권의 이행을 통해 수익자에게 이전된 경우라면 수익자가 환가 등의 처분행위를 하기 전에 수익자를 상대로 보전처분을 해두는 것이 바람직할 것으로 보인다.

부동산에 대하여는 유류분 반환청구권이 물권적 형성권의 성격을 갖고 있으므로 유류분 권리자인 원고가 피고를 상대로 유류분 반환청구권을 행사하면 실질적으로 유증의 성격을 갖는 유언대용신탁은 소급적으로 효력이 상실되고, 원고의 유류분에 해당하는 지분말소 또는 이전등기가 가능할 것이다.⁷¹⁾ 다만, 제3자에게 처분한 경우 원상회복이 불가능하여 가액배상만이 가능한 상황을 미연에 방지하기 위하여 수익자 소유로 된 부동산에 대하여 처분금지가처분 등의 보전처분을 해두는 것이 안전하다.⁷²⁾

그런데 부동산의 경우, 원상회복의 일환으로 지분을 이전등기하게 되면 무엇보다도 피상속인의 의사에 반하게 된다. 즉, 부동산의 공유상태가 발생하여 향후 부동산 관리 및 처분 등에 관한 분쟁이 계속되고, 상속재산으로 인한 분쟁가능성을 미연에 방지하고 자신의 의사에 맞게 자산이 승계되기로 하였던 상속형 신탁의 목적이 달성되지 못할 개연성이 높다.

그리고 이후 이에 대한 공유물에 대한 협의분할이 이루어지지 못하여 분할청구를 행사할 경우 법원은 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용하고 있는바,⁷³⁾ 상속인 중 1인이 다른 상속인에게 가액배상을 하게 되어 무의미한 소송절차가 반복되어 분쟁의 조기 해결을 어렵게 한다.

따라서, 유류분반환청구는 원상회복을 원칙으로 하는 우리 민법하에서는 불가피한 측면이 있더라도 가액반환이 원물반환보다는 피상속인의 의사에 더 부합한다는 점,⁷⁴⁾ 무의미한 소송의 비용 낭비와 분쟁의 신속한 해결을 위하여 유류분 반환청구를 가액반환을 원칙으로 하는 개정이 시급하다.⁷⁵⁾

처음부터 위탁자가 수탁자와 신탁계약을 설정한 당시부터 수입수익권을 수익자 연속신탁의 유형으로 구성하여 1차 수익자들에게는 원본수익권 자체를 부여하지 않은 것으로 계약을 체결할 수 있다. 즉, 위탁자는 수탁자에게 생전에 부동산, 예금, 주식 등의 소유권을 신탁재산으로 이전시키고 수익을 하여오다가, 자신의 사망한 이후 상속인 중 일부에게만 수익권을 부여하고, 1차 수익자 사망 이후 2차 수익자에게 원본수익권을 부여하는 경우가 그러하다. 이때, 1차 수익자의 지위에서 배제된 자가 1차 수익권자에게 유류분 반환청구를 행사하는 국면은 일본의 판례와 유사한 사실관계로 여겨진다(이를 이하에서 ‘A유형’이라 한다).

또 다른 모습으로 원본수익권 중 일부를 1차 수익자 중 일부에게만 부여하는 경우도 상정해 볼 수 있다. 즉, 위탁자는 수탁자에게 생전에 부동산, 예금, 주식 등의 소유권을 신탁재산으로 이전시키고 수익을 하여오다가, 자신의 사망한 이후 상속인 중 일부에게만 원본수익권과 수입수익권을 부여하고, 이에 배제된 수익자가 유류분 반환청구로서 다른 수익자에게 반환을 구하는 것이 가능하다(이를 이하에서 ‘B유형’이라 한다).

A 유형에서 3억 원의 예금채권의 수입 수익권만이 1차 수익자에게 지급되고 있다면, 유류분 부족액 만큼의 이자 수익채권을 수익자로부터 일부 양도받는 식의 형태가 분쟁 해결에 유효한 구제수단이 된다. 계속관리형 사후수익권의 경우 매달 내지 매년 정기적으로 지급되는 이자채권이 수익권의 구체적인 모습으로 귀결될 것이기에, 이에 대한 채권을 자신의 지분만큼 일부 양도받고 수탁자에게 채권양도의 대항요건을 갖추는 방법으로 일회적 해결이 가능해진다. B 유형은 수익권의 다양한 모습에 따라 청구도 다양해진다. 3억 원의 예금채권 중 1억 5천만 원의 원본 수익권을 지급받고, 남은 1억 5천만 원에 대해서는 이자 수익권만 지급 받는 상황이라면 유류분부족액을 청구하는 자는 1억 5천만 원 원본이 이미 지급되었다면 가액반환을 구하거나, 지급되지 않았다면 채권양도를 구할 수 있을 것이다. 이자 수익권에 대하여는 지급되었다면 가액반환으로 구할 수 있고, 지급 전이라 이자수익채권 양도를 구하면 된다.

수탁자로부터의 사후수익권을 신탁법 제64조 제1항에 따라 수익권을 일부 양도하는 형태로 자신의 유류분 반환청구권을 행사할 수 있다.⁷⁶⁾ A 유형에서 주식의 처분수익과 같은 원본수익권을 1차 수익자도 갖고 있지 않기 때문에 그 부분은 반환청구의 대상이 될 수 없으므로 수입수익권 중 일부를 양도받는 것이 실질적인 구제수단으로 보인다. 2차 수익자를 상대로 한 원본수익권 부분은 애초부터 1차 수익자 사망 이후 2차 수익자에게 귀속되는 권리이기 때문에 2차 수익자는 피고적격을 가질 수 없다고 보아야 한다. 다만, 유류분 부족액을 계산하는 경우 원본수익권도 산입되어야 하는지에 대하여 논의가 있을 수 있는데, 실질적 귀속 여부를 엄격히 가지고 판단한다면 수입수익권의 평가만을 가지고 유류분 부족액을 계산하는 것이 옳다고 본다.

B 유형에서는 2차 수익자는 존재하지 않고 1차 수익자 중 일부에게 가령 Y회사 주식 100만 주 중에서 50만 주에 대한 원본수익권과 50만 주에 대한 수입수익권이 분할 귀속되어 유류분 부족액이 발생한 경우라면, 유류분 반환청구권자는 수익자를 상대로 원본수익에 해당하는 주식에 대한 일부양도를 구하고, 주식양도에 수반하는 명의개서절차의 이행을 구하는 청구형태로 구현될 것이다. 주식을 이미 처분하였더라도 대체물인 주식의 특성상 원물반환이 가능하고, 특별한 사정이 존재하여 원물반환을 구할 수 없다면 유류분 반환청구의 사실심 변론종결 당시 시가 상당액의 가액반환을 구하면 된다. 수입수익권이 부여된 50만 주에 대하여는 배당액 지급 전이라면 배당수익권의 일부 양도를 구하고, 지급 후라면 그 가액 상당액의 반환을 구할 수 있을 것이다. 이처럼 원물반환에 따른 청구의 다양한 형태는 유류분 반환청구의 성질을 금전채권으로 개정하지 않는 한 불가피할 것으로 보인다.

부동산 원본 가치에 대응하는 사용수익에 따른 이익이 수입수익권인지 여부가 문제된다. 일본의 하급심 판례의 경우처럼 부동산 원본가치 전부에 대응하는 수입수익권이 아니라면 그에 대응하는 수입수익권은 실질적인 경제적인 가치가 결여되어 있기 때문에 정당한 수입수익권의 분배라고 볼 수 없다. 가령 30억 원의 X 부동산이 전부 임대차계약을 체결하여 월 3,000만 원의 임대차 수익이 발생하고 있는 상황이라면 수익자를 상대로 임차채권의 일부 양도를 구하는 것이 맞겠지만, 일본의 경우처럼 임대차계약을 체결하지 않고 수익자가 무상수익하고 있는 경우라면 수익의 대상적격이 무엇을 할 수 있는지에 대하여 의문이 들 수 있다. 이에 신탁계약 자체를 공서양속 위배로 무효로 보기 보다는 정당하게 임차권 시세 상당액을 평가하여 그 부분에 대한 가액반환을 수익자에게 청구하는 것이 분쟁의 일회적 해결에 도움이 된다.

즉, 정상적인 임대차 수익을 지급받고 있는 상황이라면 수익권으로서의 임대차 채권의 유류분 가액만큼의 일부 양도를 구하고, 임대차 수익을 지급받고 있는 상황이 아니고 수익자가 사실상 소유자로서 지위를 누리고 있는 상황이라면 시세 상당액 만큼의 가액반환을 구하는 것이 옳다. 부동산이 2차 수익자에게 원본이익권이 부여되어 있고 아직 상속신탁으로 집행이 되어 있지 않아, 수탁자 명의로 되어 있더라도, 수탁자가 실질적으로 신탁재산으로부터 이익을 받는 것은 없기 때문에 수탁자에게 피고적격이나 대상적격을 인정할 필요는 없다고 본다. 물론, 수탁자가 수익자 중 1명인 경우와 같은 민사신탁의 구조라면 원물반환으로서 부동산 지분 이전등기청구가 가능한 경우도 상정해 볼 수 있으나, 원하지 않은 공유관계 형성으로 인해 불합리한 소송이 반복되어 분쟁이 장기화되는 문제가 발생한다. 무엇보다도 신탁자(피상속인) 의사에 반하는 상속재산의 승계상황이 초래되는데, 이는 유류분 반환청구권을 물권적 형성권의 성격을 갖는 것으로 보아 원물반환이 가능함에 기인한 것이다. 개정의 필요성은 위에서 지적한 바와 같다.