HIV 전파매개행위를 처벌하는 조항이 위헌인가?

위헌제청법원과 국가인권위원회의 다수의견(위헌의견)은, HIV가 감염인의 정액, 질액만이 아니라 침(타액), 땀, 눈물 등에도 존재하고 침, 땀, 눈물도 체액이기 때문에 법 제19조의 ‘체액’에 침, 땀, 눈물도 포함된다고 해석할 여지가 있고, 법 제19조의 ‘전파매개행위’에 성행위만이 아니라 키스, 악수, 포옹, 같은 빨대의 사용, 공중밀집지역에서의 재채기 등도 포함된다고 해석할 여지가 있으며, 따라서 위 ‘체액’과 ‘전파매개행위’의 의미가 불명확하다고 주장한다.

현행법 제19조의 제목과 본문의 ‘전파매개행위’는 2008. 3. 21. 법률 제8940호로 개정되기 전의 법 제19조 본문의 ‘전파할 수 있는 행위’를 위 개정되기 전의 조문의 제목과 일치시켜서 ‘전파매개행위’로 줄여 쓴 것이므로 ‘전파매개행위’는 ‘HIV를 전파할 수 있는 행위’만을 의미하고 HIV를 전파할 수 있는 가능성이 객관적으로 전혀 없는 행위는 포섭하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제2조 제10호가 ‘성매개감염병’이란 성 접촉을 통하여 전파되는 감염병 중 질병관리청장이 고시하는 감염병이라고 규정하고 있고, 검역법 제2조 제6호가 ‘감염병 매개체’란 공중보건에 위해한 감염성 병원체를 전파할 수 있는 설치류나 해충으로서 보건복지부령으로 정하는 것이라고 규정하고 있는바, 모두 전파가능성이 있는 것만을 규율하고 있다고 보는 것이 타당한 것과 같은 맥락이다.⁴⁾ A가 A의 침(타액)을 B의 눈에 넣으면 B를 살해할 수 있을 것으로 주관적으로 착오하고 그런 행위를 하였어도 그런 행위는 타인을 살해할 수 있는 가능성이 객관적으로 전혀 없기 때문에 살인죄의 구성요건 실행의 착수에 해당하지 않는 것과 마찬가지이다.⁵⁾

그런데 질병관리청의 『2022 HIV/AIDS 관리지침』(2021. 12. 발행)과 위헌제청법원의 대한에이즈예방협회, 국립중앙의료원 감염병센터에 대한 각 사실조회 회신에 의하면 노출된 HIV의 양이 감염을 일으키기에 충분해야만 HIV의 전파가 이루어지는데 침, 땀, 눈물, 소변, 토사물과 쿠퍼액⁶⁾에는 -정액, 질액과 다르게- 감염 가능 수준의 HIV의 양이 없다는 것과 키스, 포옹, 악수, 같은 빨대의 사용, 공중밀집지역에서의 재채기 등으로는 -성행위와 다르게- HIV의 감염이 일어날 수 없다는 것이 의학적으로 밝혀져 있다.

따라서 법 제19조의 ‘체액’에 침, 땀, 눈물, 소변, 토사물, 쿠퍼액은 해당하지 않고 정액, 질액은 해당하는 것과⁷⁾ 법 제19조의 ‘전파매개행위’에 키스, 포옹, 악수, 같은 빨대의 사용, 공중밀집지역에서의 재채기 등은 해당하지 않고 성행위만 해당하는 것이 명백하다. 성행위 중에서 구강성교, 질성교, 항문성교의 순서로 전파가능성이 의미 있게 높아지는 것(구강성교로도 전파가능성이 있는 것을 포함)도 의학적으로 밝혀져 있다.

그러므로 법 제19조의 ‘체액’은 정액, 질액만을 의미하고 ‘전파매개행위’는 성행위만을 의미하는 것으로 해석할 수밖에 없다.⁸⁾

그런데 성행위에 대하여 더 나아가 살피건대, 2008. 3. 21. 법률 제8940호로 개정되기 전의 법 제19조 제1호가 ‘대통령령이 정하는 감염의 예방조치 없이 행하는 성행위’를 금지하고 있었고 당시의 시행령이 ‘대통령령이 정하는 감염의 예방조치’라 함은 콘돔의 사용으로 타인에게 전파를 방지하는 것이라고 규정하고 있었으며, 이 내용은 위 개정시에 바꾸려는 것이 아니었다(위 개정시에 바꾼 것은 익명검진의 신설 등이었다).⁹⁾ 따라서 위 개정의 전에도 후에도 ‘콘돔을 사용하며 하는 성행위’는 ‘예방조치 없이 하는 성행위’가 아니므로 위 조항의 ‘전파매개행위’에 해당하지 않고 ‘콘돔의 사용 없이 행하는 성행위’만이 위 조항의 ‘전파매개행위’에 해당한다고 할 것이다.¹⁰⁾ 이에 관하여 더 이상의 합리적인 의문이 없다.¹¹⁾

따라서 법 제19조의 ‘체액’과 ‘전파매개행위’의 의미가 불명확하다고 볼 수 없다.

전파가능성이 없는 사안에 대하여 전파가능성이 있다고 보아 처벌한 사례가 있어도, 그것은 개별 사건에서 전파가능성의 유무라는 사실인정을 잘못하였기 때문이지 법 제19조의 해석을 잘못하였기 때문이 아니고 따라서 법 제19조가 불명확하기 때문이 아니다.

필자가 특정 논문¹²⁾을 기초로 하여 에이즈예방법이 1988년에 시행된 이래 2018년까지 선고된 법 제19조 위반에 관한 판결문 44개를 거의 전수 조사했는데(공개제한판결은 제외) 전파가능성이 없는데도 전파가능성이 있다고 보아 유죄로 오판한 것이 명백한 사례는 1개만 보였다. 인천지방법원 2006. 4. 20. 선고 2006고단875 판결은 “키스를 하고 젖꼭지를 빨아 침이 상처를 통하여 피해자에게 전파될 수 있는 애무를 하여 체액을 통하여 타인에게 전파할 수 있는 전파매개행위를 함”이라고 여러 범죄사실 중의 하나를 썼다. 위에서 본 바와 같이 침으로는 (상처를 통해서도) HIV가 전파될 수 없으므로 위 판결은 사실오인을 한 것이다. 2006년 당시에는 위와 같은 행위로는 HIV의 전파가능성이 없다는 사실이 검사, 변호사, 판사에게 알려져 있지 않았고 피고인과 국선변호인이 공소사실을 유죄로 인정하였기 때문에 위와 같은 판결이 나온 것이고 집행유예의 유죄판결을 선고하자 쌍방이 항소하지 않아서 그대로 확정되었다. 이 판결은 그 개별 사건에서의 전파가능성의 유무에 관한 사실오인을 한 것일 뿐이지 전파가능성이 없어도 법 제19조 위반이라고 해석한 것이 아니다. 따라서 이 판결을 근거로 하여 법 제19조를 검사나 판사가 자의적으로 해석할 수 있는 조항이라고 볼 수 없다.

뇌물수수죄에서 하급심이 금품수수의 여부에 관한 사실오인을 하여 상급심에서 유무죄가 바뀌는 사례들이 희귀하지 않지만, 그것은 뇌물수수죄의 조항은 불명확하지 않은데 하급심이 사실오인을 하였기 때문인 것으로 보지 뇌물수수죄의 조항이 불명확하여 검사나 판사가 자의적으로 해석할 수 있는 조항이기 때문이라고 보는 견해는 없다. 법 제19조도 이와 마찬가지이다.

국가인권위원회의 다수의견은 아래와 같이 HIV가 검출되지 않은 감염인이 전파가능하다고 단정하기 어려운데도 기소되어 유죄로 잘못 판결된 사례들이 있으니까 그와 같이 법 제19조를 자의적으로 적용하는 것을 방지하기 위하여 아예 법 제19조를 위헌선언하여 무효화해야 한다고 주장한다.

A사례(서울중앙지방법원 2016. 1. 28. 선고 2015고단5249-1 판결) : 감염인인 피고인이 2015. 8. 20. 피해자와 예방조치 없이 성교를 함으로써 전파매개행위를 하였다는 공소사실에 대하여, “HIV/AIDS 항바이러스 약물치료를 꾸준히 받아왔을 경우 성관계시 콘돔 등의 예방조치를 취하지 않더라도 전파의 위험성이 확률상 매우 낮다는 것이 현재 의학계의 다수의 견해이긴 하지만, 이를 일반화하기에는 아직 한계가 있으며, 실제 임상적으로도 감염인에게 꾸준한 약물치료를 받을 것과 함께 콘돔 등을 사용할 것도 권장하고 있다는 것인바(변호인 제출의 증 제2호, 순천향대학교 서울병원에 대한 감정촉탁회신결과), 이는 콘돔 등의 사용이 가장 간편하면서도 확실한 예방수단이기 때문인 것으로 보인다. 따라서 비록 피고인이 평소 항바이러스제를 복용하여 왔고 2015. 8.경의 HIV 정량검사 결과 ‘not detected’¹³⁾ 소견이 나왔다고 하더라도, 이와 같은 점만으로 피고인의 행위가 ‘전파매개행위’에 해당하지 않는다고는 볼 수 없다.”고 판시하고 유죄로 판단하였는데, 집행유예를 붙였기 때문인지 피고인이 항소하지 아니하여 그대로 확정되었다.

B사례(서울중앙지방법원 2018. 8. 14. 선고 2017고단6412 판결) : 2014. 11. 5.에 감염확진을 받은 피고인이 2016. 5. 31.의 검사에서 HIV 미검출이었고, 2017. 2.부터 2017. 3.까지 5회에 걸쳐 콘돔을 사용하지 않고 성교를 하여 전파매개행위를 하였다는 것이 공소사실이고, 2017. 4. 7.의 검사에서 HIV 검출한계치 미만이었던 사안에 대하여, “감염인이 항레트로바이러스 요법의 시행으로 인하여 위와 같은 상태에 이르렀다 하더라도 이는 단지 HIV가 억제된 상태일 뿐 소멸된 상태는 아닌 점, 위와 같은 상태에 이르게 된 감염인의 경우 전파할 위험이 사실상 ‘0’에 가까울 정도로 낮아진다는 연구결과들이 있기는 하지만 그렇다고 하여 그 위험이 ‘0’으로 된다고 일반화하기에는 아직 한계가 있는 점, HIV가 위와 같이 억제되었어도 감염인에 따라서는 투약 중단의 2주 쯤 후부터 검출 가능 상태에 이르게 되는 점 등에 비추어 피고인의 위 5회의 성행위가 전파매개가능성이라는 추상적 위험조차 초래하지 않은 것이라고 보기는 어렵다.“고 판시하고 유죄로 판단하였는데, 집행유예를 붙였는데도 피고인이 항소하였으나 항소기각되어 그대로 확정되었다.

C사례(위 서울서부지방법원이 위헌 여부 심판을 제청한 당해 사건인 서울서부지방법원 2018고단3574 사건) : 2006.에 감염확진을 받은 피고인이 2018. 6.과 2018. 8.의 검사에서 HIV 미검출이었는데 그 사이인 2018. 7.에 1회 콘돔을 착용하지 않고 성행위를 하여 전파매개행위를 하였다는 것이 공소사실이다.

위 A, B, C 세 사례 및 그에 기초한 위헌론과 관련하여 U=U¹⁴⁾(Undetectable= Untransmittable. 검출되지 않으면 전파될 수 없음) 캠페인의 정확한 의미를 꼭 파악할 필요가 있다.

PAC(Prevention Access Campaign. 활동가와 연구자 그룹이 벌이는 예방으로 다가가기 캠페인)의 2016년의 합의성명을 시발점으로 하여 최근에 세계적으로 여러 단체들이¹⁵⁾ U=U 캠페인을 하고 있다. 얼핏 보면 한 번의 검사에서 HIV가 검출되지 않은 사람은 HIV의 전파가능성이 전혀 없다는 캠페인처럼 보인다. 그러나 U=U의 개념 자체가 한 번의 검사에서 HIV가 검출되지 않았으면 전파가능성이 전혀 없다는 것이 아니라 치료제를 1개월 내지 6개월간 매일 거르지 않고 복용하여 HIV가 검출되지 않기 시작한 후로도¹⁶⁾ 6개월 이상 치료제를 계속 더 복용하여 HIV 검출한계치 미만¹⁷⁾의 상태를 6개월 이상 유지해야만 비로소 U=U의 상태에 도달하였다고 본다.¹⁸⁾ PAC가 2016년에는 위와 같은 상태를 6개월 이상 유지하면 감염리스크를 ‘무시할 수 있다(negligible)’라고 표현하였는데 과학적 증거의 축적에 의하여 2018년부터 ‘사실상 리스크가 없다(effectively no risk)' , ‘감염시킬 수 없다(can not transmit)', ‘감염시키지 않는다(do not transmit)'로 표현을 정정하였고, 최근에 PAC의 홈페이지에서는 감염리스크가 ‘scientifically equivalent to zero’(과학적으로 제로와 동등하다)라고 표현하고 있다.¹⁹⁾

따라서 검출한계치 미만의 상태를 6개월 이상 유지한 감염인은 전파가능성이 전혀 없는 사람이고 그런 감염인은 콘돔을 쓰지 않고 성행위를 하여도 법 제19조의 구성요건을 충족하지 않는다. 반면에 검출한계치 미만의 상태가 6개월 이상 유지되기 전의 감염인은 전파가능성이 조금이라도 있는 사람이고 그런 감염인이 콘돔을 쓰지 않고 성행위를 하면 법 제19조 위반이다.

헌법재판소가 이 사건 조항들의 위헌 여부에 관하여 2022. 11. 10. 공개변론을 열었고 3시간 동안의 그 공개변론 동영상이 헌법재판소 홈페이지에 실려 있어서 필자가 보았더니 헌법재판관 다수가 U=U의 개념 자체가 한 번의 검사에서 HIV가 검출되지 않았으면 전파가능성이 전혀 없다는 것이 아니라 HIV 검출한계치 미만의 상태를 6개월 이상 유지해야만 비로소 U=U라는 것을 파악하고²⁰⁾ 이를 전제로 하여 6개월 이상 유지와 관련된 질문을 전문가 등에게 하였다(다만, 당해 사건 피고인측 참고인인 서울의료원 감염내과 과장은 U=U의 정확한 의미를 파악하지 못하고 있었다).

이제 U=U에 비추어 위 A, B, C 세 사례의 유무죄를 살펴본다.

B사례는 2016. 5. 31. HIV 미검출이었고 2017. 2.부터 2017. 3.까지 5회에 걸쳐 콘돔을 쓰지 않고 성행위를 하였는데 2017. 4. 7. HIV 검출한계치 미만이었던 사안이다. 따라서 이 피고인은 2016. 8.에도 미검출이었다면 위 성행위시인 2017. 2.부터 2017. 3.까지 6개월 이상 미검출 유지상태였으므로 원칙적으로 무죄로 판결해야 할 것이다. 이 피고인이 2016. 8.의 미검출 검사결과를 제출하지 않아도, 이 피고인이 2016. 5. 31.부터 2017. 3. 31.까지의 치료제를 지정병원의 처방전에 따라 받아갔다는 자료만 제출하면²¹⁾ 2016. 5. 31.의 미검출 및 2017. 4. 7.의 검출한계치 미만과 종합하여 2016. 5. 31.부터 2017. 4. 7.까지(성행위시인 2017. 2.부터 2017. 3.까지를 포함하여) 6개월 훨씬 넘게 계속 미검출 유지상태였을 개연성을 법원이 인정해야 할 것이다(민법 제198조가 전후 양시에 부동산을 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정하는 취지를 고려할 필요가 있다). 이로써 성행위시인 2017. 2.부터 2017. 3.까지의 전파가능성의 존재에 대한 합리적 의심을 배제할 수 없으면 법원은 무죄를 선고해야 한다. 검사는 이 피고인이 2016. 5. 31.부터 2017. 3.까지의 치료제를 받아가기는 했지만 그 기간에 부작용 때문에 또는 귀찮아서 치료제를 꾸준히 먹지 않았다는 증명을 상당히 함으로써(환자가 담당 의사에게 치료제를 꾸준히 먹지 않았다고 실토하여 진료기록에 기재된 사례가 있고 환자가 치료제를 꾸준히 먹지 않은 사실을 환자의 지인이 아는 경우도 있음) 2017. 2.과 3.에 6개월 이상 미검출 유지상태가 아니었음을 증명할 수 있을 것이다. 이 피고인이 특히 2016. 12.부터 2017. 2.까지 치료제를 먹지 않아 6개월 이상 미검출 유지가 아닌 상태에서 2017. 2.과 3.에 전파매개행위를 하고 2017. 3.부터는 치료제를 잘 먹어서 2017. 4. 7.에 검출한계치 미만으로 되었을 가능성도 있는데 그것은 검사가 증명해야 하는 것이다. HIV는 좋은 치료제를 오래 복용하여도 체내에서 HIV의 수가 줄어들 뿐이지 평생 결코 체내에서 HIV가 다 사라지지 않으며 치료제의 복용을 중단하면 2∼3주 후부터 다시 증식하기 시작하며 곧 전파력을 가지게 된다는 것이 의학적으로 밝혀져 있다.

C사례는 당해 피고인이 2018. 6.과 2018. 8.의 검사에서 HIV 미검출이었는데 그 사이인 2018. 7.에 1회 콘돔을 쓰지 않고 성행위를 한 사안이다. 따라서 위 2개월 간격의 두 검사만으로 그 사이인 2018. 7.의 성행위시에 2018. 1.부터 6개월 이상 미검출 유지상태였다고 곧바로 인정할 수는 없다. 그러나 피고인이 2018. 1.의 미검출 검사결과를 제출하지 않아도, 피고인이 2017. 7.부터 2018. 7.까지의 치료제를 지정병원의 처방전에 따라 받아갔다는 자료만 제출하면 6개월 이상 치료제를 복용한 대부분의(6분의 5의) 예(각주 17 참조)와 2018. 6. 및 2018. 8.의 미검출을 종합하여 2018. 1.부터 2018. 7.까지 6개월 이상 미검출 유지상태의 개연성을 인정할 수 있게 되어 2018. 7.의 성행위시의 전파가능성의 존재에 대한 합리적 의심을 배제할 수 없게 되었다고 법원이 판단할 수 있을 것이다. 성행위시의 전파가능성의 존재에 대한 합리적 의심을 배제할 수 없으면 법원은 무죄를 선고해야 한다. 검사는 피고인이 2017. 7.부터 2018. 7.까지의 치료제를 받아가기는 했지만 그 기간에 부작용 때문에 또는 귀찮아서 치료제를 꾸준히 먹지 않았다는 증명을 함으로써 2018. 1.부터 2018. 7.까지 6개월 이상 미검출 유지상태가 아니었음을 증명할 수 있을 것이다.

A사례는 2015. 8. 20.에 콘돔을 쓰지 않고 성행위를 하였는데 2015. 8.경 HIV 미검출이었지만 그 전에 미검출이었는지에 관한 자료는 없는 사안이다. 그래도 적절한 입증책임의 분배를 고려해야 한다. 헌법재판소의 위 공개변론에서 문형배 재판관이 “피고인이 최근의 미검출만 입증하면 검사가 6개월 이상 미검출 유지가 아님을 입증하도록 운용하는 것도 가능해 보이는데, 이 조항을 전부 위헌으로 돌리는 것은 좀 더 설명이 필요하지 않을지”라고 언급하였는데 이 언급내용이 바로 적절한 입증책임의 분배를 의미하는 것으로 보인다. 그런데 위 “최근의 미검출 입증”이 “성행위 무렵의 미검출 입증”인지 또는 “성행위 후의 수사시나 재판심리시의 미검출 입증”인지 또는 둘 다인지 의문이 있고, 최근의 1회의 미검출의 입증에다가 그 미검출의 7개월 내지 1년 전부터 피고인이 치료제를 받아갔다는 피고인의 입증을 추가하라는 것은 어려운 요구가 아니기 때문에 후자의 입증의 추가를 요구하는 것이 보다 적절한 입증책임의 분배가 아닐까 한다. 그 미검출의 7개월 전부터 치료제를 받아갔음이 입증되면 치료제 복용시로부터 빠르게 1개월만에 미검출로 되는 사람을 기준으로 볼 때 그 미검출시에 6개월 이상 미검출유지일 가능성이 있는 것이다. 피고인이 1회의 미검출의 입증만 하고 언제부터 치료제를 받아갔는지의 입증이 전혀 없으면 그 1회의 미검출시로부터 몇 개월 전부터 미검출이었을 가능성 내지 개연성이 있는지의 사실인정을 하기가 너무 어렵지 않을까 한다. 그런데 어떻게 입증책임을 분배하든 ‘성행위시에 전파가능성이 있었는지’라는 사실인정의 문제에 불과하고 법 제19조의 해석의 문제도 아니고 법 제19조의 불명확의 문제도 아니다.

만약 A사례에서 미검출이 먼저였고 그래서 피고인이 자신은 이제 HIV를 전파시킬 수 없게 된 것으로 믿고 전파가능성에 대한 미필적 고의조차도 없는 상태에서 같은 달에 콘돔을 쓰지 않고 성행위를 하였다면 전파매개의 고의(범의)를 인정하기 어려워서 무죄가 선고될 수 있다. 음주운전의 경우에는 피의자나 피고인이 술을 그렇게 적게 마셨는데도 혈중알코올 농도가 처벌대상으로 될 줄은(0.03% 이상으로 될 줄은) 몰랐다고 주장하여도 운전 당시 혈중알코올 농도가 0.03% 이상이었다는 측정결과만 나오면 적어도 음주운전의 미필적 고의(술을 이렇게 적게 마시고도 혈중알코올 농도가 0.03% 이상으로 되더라도 나는 운전을 하겠다는 미필적 고의)가 항상 인정되지만, 법 제19조 위반의 경우에는 사실관계 내지 증거가 어떤지에 따라서 법 제19조 위반의 확정적 고의만이 아니라 미필적 고의조차도 인정되지 않아서 혐의없음 또는 무죄로 판단해야 할 경우가 있을 것이다. A사례에서 전파가능성의 존재 또는 범의의 존재에 대한 합리적 의심을 배제할 수 없으면 법원은 무죄를 선고해야 하는 것이다.

위 위헌제청과 헌법재판소의 공개변론에서의 논의로(법 제19조의 적용 여부에 관한 하급심 판례들의 논의와 HIV 미검출의 6개월 이상 유지에 관한 증명책임 소재의 논의가 있었음) 전파가능성이 없게 되려면 ‘HIV 미검출의 6개월 이상 유지’가 필요하다는 것과 그 증명책임의 소재 내지 분배가 밝혀진 성과가 있었다. 위 공개변론이 없었으면 HIV 미검출 사례들에서 법원이 의학의 발전을 반영하지 않는 채로 “그것만으로 일반화하기에는 아직 한계가 있다”는 이유로 계속 유죄만 선고할 뻔 했다. HIV 미검출 사안들에서 법 제19조를 적용하여 유죄 선고한 사례들만 있으니까 그에 대하여 거부감을 가지게 된 재판부가 법 제19조 자체에 문제가 있는 것이 아닌가 하는 의문을 가지게 되어 위헌제청을 하게 된 측면이 없지 않을 것이다. 그런데 헌법재판소의 공개변론에서의 논의로 B, C, A사례와 같이 전파가능성이 없다고 판단하거나 전파매개의 고의를 인정하기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고해야 할 사례가 있다는 것이 밝혀짐으로써 법 제19조 자체에 문제가 있는 것이 아닌가 하는 의문이 해소되었다고 할 수 있다.²²⁾

현재의 도로교통법 제44조의 음주운전금지조항은 ‘술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니 된다’, ‘운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.03% 이상인 경우’라고 규정하고 있고, 2019. 6. 25.의 개정 전까지는 0.05% 이상인 경우였다. 그런데 이른바 위드마크(Widmark) 공식을 사용한 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도가 0.05% 이상이었는지를 항소심이 잘못 판단하여 대법원이 항소심의 유죄를 무죄로 또는 항소심의 무죄를 유죄로 바로잡은 사례들이 드물지 않다.²³⁾

그러나 항소심의 위 잘못들은 도로교통법 제44의 음주운전금지조항이 불명확하기 때문이 아니라(음주운전금지조항이 잘못되어 있기 때문이 아니라) 개별 사건에서 법관이 혈중알코올농도의 계산이라고 하는 사실의 인정을 잘못했기 때문인 것이므로 음주운전금지조항을 위헌 선언하여 무효로 만들 것이 아니다. 입법기술상 더 이상 구체적으로 규정하기 곤란한 음주운전금지조항에는 잘못이 없는 것이다. 음주운전금지조항을 위헌선언하자는 견해는 없다.

이와 같은 맥락에서 성행위시의 HIV 전파가능성의 유무나 고의에 관하여 위 B, C, A사례와 같이 개별 사건에서 법관이 사실인정을 잘못하여 무죄로 판결해야 할 것을 유죄로 잘못 판결한 사례가 있다고 해서 에이즈예방법 제19조가 불명확하여 위헌무효라고 선언해 버릴 것이 아니다. 잘못 판결한 사례는 법관이 사실오인을 한 것에 불과하지 에이즈예방법 제19조가 불명확하거나 그 조항에 자의적 해석의 여지가 많이 있기 때문이 아니다. 입법기술상 더 이상 구체적으로 규정하기 곤란한 에이즈예방법 제19조에는 잘못이 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 에이즈예방법 제19조가 불명확하니까 위헌선언하여 무효로 만들자는 견해는 일부 있는데 이런 견해는 주권자인 국민의 폭넓은 지지를 받을 수 없다.

헌법재판소는, 처벌법규(공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항)의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없고(헌재 2010. 3. 25. 2009헌바121 결정), 의료법상의 ‘의료행위’의 개념이 일반인이 살펴보는 단계에서는 일의적으로 파악하기 어려운 측면이 있음에도 불구하고 ‘의료행위’가 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어렵다는 이유로 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없고(헌재 2016. 10. 27. 2016헌바322 결정), 형법 제105조(국기, 국장의 모독)가 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적·보충적 해석으로 보완될 수 있으므로 위 조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다고(헌재 2019. 12. 27. 2016헌바96 결정) 판시하였다.²⁴⁾

만보를 물러서서 법 제19조에 문제의 여지가 조금은 있다고 하더라도, 법관의 보충적 해석에 의하여 위 조항이 헌법에 합치되는 것으로 볼 수 있기 때문에 위 조항을 위헌으로 해석하지 말고 합헌으로 해석해야 한다(합헌적 법률해석, 헌법합치적 해석. 헌법재판소 1989. 7. 14. 88헌가5 결정 등 다수의 헌법재판소 판례 참조).²⁵⁾

법 제19조의 ‘체액’과 ‘전파매개행위’는 그 개념과 범위가 불명확하지 않다.

이 사건 조항들(법 제19조, 제25조 제2호)은 HIV의 전파를 예방함으로써 국민의 건강을 보호하는 것을 목적으로 하므로 그 목적이 정당함에 이견이 없다(에이즈예방법 제1조의 같은 법의 목적 참조).

국가인권위의 다수의견은 이 사건 조항들이 HIV 감염 예방을 위한 교육 및 홍보, 정확한 검사방법의 도입 등 보다 근본적인 예방책이면서 덜 침해적인 수단을 상정할 수 있는데도 감염인의 광범위한 사적 행위를 규율하는 방법을 택하고 있으므로 침해의 최소성 원칙을 위반하였다고 주장한다.

그러나 위 2항에서 언급한 바와 같이 교육 및 홍보, 정확한 검사방법의 도입이 보다 근본적인 HIV 감염 예방책인 것이 아니라 콘돔의 사용이 보다 근본적인 HIV 감염 예방책이며, 교육 및 홍보 등과 콘돔의 사용을 병행해야 하지(교육 및 홍보의 주된 내용도 콘돔을 사용하라는 것임) 콘돔의 사용을 포기할 것이 아니다.

그리고 감염인에게 성행위시에 콘돔을 사용하라는 것이 감염인의 광범위한 사적 행위를 규율하는 방법인 것이 아니다. 이 사건 조항들은 HIV 전파방지라는 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 감염인이 성행위시에 콘돔을 사용할 것 딱 하나만 요구하고 있고(감염인이 성행위의 상대방에게 자신이 감염인인 것을 고지할 것을 요구하고 있지 않으며, 감염인이 누구를 상대방으로 하여 질성교, 항문성교, 구강성교 중 무엇을 하든 자유이고, 코로나19를 전파할 수 있는 사람은 1주일간 격리되고 마스크를 써야 함에 비하여 HIV를 전파할 수 있는 사람은 조금도 격리되지 않고 마스크를 쓰지 않음) 콘돔은 비용도 저렴하고(1개에 1,000원 내지 2,000원에 불과함) 곳곳에 있는 편의점이나 약국이나 무인판매기에서 구입하기도 쉬우며 모든 보건소에서 누구나 무료로 수량 제한 없이 자신이 직접 사용 목적으로 가져갈 수 있고 사용방법도 간편하기 때문에²⁹⁾ 침해의 최소성의 요건도 갖추고 있다.

현대의 보건형법에서 가벌적 예비행위들을 규제하여 불특정 다수인에 대한 추상적 위험의 초래를 단절할 필요성이 크고 그러한 입법에 있어서 입법자가 넓은 재량을 가지고 형사정책적으로 입법할 수 있다고 보아야 한다. 바로 그 대표적인 예가 HIV 감염인으로 하여금 성행위시에 콘돔을 쓰게 하는 것이다.

국가인권위원회나 헌법재판소가 입법자인 것이 아니므로 입법자인 국회의 현대적 보건입법을 위헌으로 보는 것은 아주 신중해야 한다. 그러므로 감염 결과와 관계없이 전파매개행위 자체를 처벌하는 것이 형사정책적 관점에서 바람직한가에 대해서 일부 헌법재판관이 의문을 좀 갖는다고 하더라도⁵³⁾ 그런 의문을 좀 갖는 것 때문에 이 사건 조항들을 위헌이라고 봐버릴 것이 아니다.

법 제19조, 제25조 제2호는 비례의 원칙(과잉금지 원칙)에 위반되지 않는다.

국가인권위의 다수의견은 HIV 전파매개행위의 비범죄화가 이미 세계적 대세가 된 것처럼 주장한다.

그러나 그렇지 않다. 오히려 2000년대 초의 10년 동안 HIV에 대한 형사사법대응이 설득력을 얻었고 특히 미국, 캐나다, 스웨덴, 노르웨이 등의 선진국들에서 HIV 감염인이 HIV 전파의 위험이 있는 것으로 추정되는 행위를 하면 형사책임을 지게 되었으며, 2010년 기준으로 적어도 63개 국가에서 HIV 특별형법이 공포되었고 적어도 41개 국가에서 HIV 감염인이 HIV의 불고지, 노출, 전파행위로 일반 형법 또는 HIV 특별형법에 의하여 기소되었는데,⁵⁴⁾ 그 후 미국에서 2014년 이후에 HIV 범죄화 법률을 현대화하거나 폐지한 주는 9개에 불과하고 미국의 50개 중 33개의 주에서 HIV 감염인이 성관계 상대방에게 감염사실을 고지하지 않은 경우 처벌하는 규정을 여전히 두고 있는 것을 비롯하여 많은 국가들(인권 선진국들을 포함)에서 HIV 전파를 형사문제로 다루고 있다.⁵⁵⁾

선진국의 진보적인 단체들조차도 전파매개행위의 비범죄화의 방법론으로 입법에 의하여 하자는 것이지 위헌선언에 의하여 하자는 것이 아님을 필자는 강조한다. 위헌선언하자는 것은 한국의 일부 진보단체만 입법과 위헌선언의 차이에 대하여 눈을 감은 채로 무리하게 주장하고 있는 것이다. 이것은 HIV 감염인을 내편으로 간주하고 내편을 위해서는 어떤 방법이라도 쓰겠다는 진영논리이다.

현재의 상황에서 HIV/AIDS를 국가가 관리하지 않고 가정의 관리로 전환하거나 개인의 자유에 맡긴다는 것은 확실히 무리이다. 장래에 우리나라의 연간 HIV 감염인의 신규 발생 수가 연간 사망자 수보다 적게 되어 HIV 감염인의 총 숫자가 감소 추세로 전환된 때에서야 비로소 이 사건 조항들을 삭제하는 것이 바람직하다고 필자는 생각한다.⁵⁶⁾ 코로나19와 관련한 규제 완화도 그 신규 확진자가 감소추세로 전환된 후에 시행했던 것과 같은 맥락이다. 매년 약 900명씩 HIV 감염인이 증가하고 있는 현재로서는 입법론으로서도 이 사건 조항들의 삭제는 시기상조라고 생각한다. 질병관리청의 예이즈관리과도 2022년 현재 입법론으로 이 사건 조항들을 삭제함에 반대하고 있다(헌법재판소의 위 공개변론에서의 발언).

국가인권위가 2007. 2. 26. 이 사건 조항들의 삭제가 필요하다는 의견표명을 하였는데, 당시에는 에이즈 치료제가 발전되어 있지 않았던 것을 비롯하여 2000년대 초반에 위와 같이 전파매개행위에 대한 형사범죄화가 설득력을 얻고 있던 세계적 상황에 비추어 너무나 시기상조였다. 그래서 위 의견이 국회에서 별 논의의 대상도 되어보지 못한 채로⁵⁷⁾ 제18대 국회의원의 임기가 만료되었던 것이다. 국가인권위가 인권의 향상을 위하여 시대를 조금 앞서서 전향적인 의견을 표명하는 것은 좋지만, 시대를 너무 앞서는 의견을 표명함으로써 그 의견이 별 논의의 대상도 되어보지 못한 채로 묻혀버리는 것은 바람직하지 않다.