인공지능(AI) 관련 특허법상 쟁점에 관한 연구^*

인공지능은 발명자로 될 수 있는가? 세계 각국에서 지금 논의가 반복되고 있다. 일의 발단은 DABUS(Device for the Autonomous Bootstrapping of Unified Sentience)라 불리는 인공지능을 발명자로 하는 국제특허출원(국제공개공보 WO2020/079499)이 이루어지고, 또 특허등록을 받기 위한 심사절차가 세계 17개국에서 진행되고 있다.³⁾ 그래서 이러한 흐름에 비추어 우선 인공지능의 발명자적격성 요건에 관하여 살피고. 다음으로 이들 특허출원이 각국에서 어떻게 판단되고 있는 지를 알아볼 필요가 있다.

특허출원을 행할 때 출원서에 발명자를 기재할 필요가 있다. 그리고 이 ‘발명자’는 한국을 포함한 세계 각국의 특허제도에서 자연인으로 해석되고 있다. 예컨대 우리 특허법에서는 발명자란 어떤 것인가에 관하여 명문의 규정은 없지만, 종래부터 실무가 사이에는 출원‘인’(人)은 법인 등 자연인 이외도 주체로 되는 것이 인정되는 것임에 대하여, 발명‘자’(者)는 자연인에 한정된다고 생각되었다. 즉 우리 특허법 제33조에 의하면 특허를 받을 수 있는 자는 발명을 한 사람 또는 그 승계인만이 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다고 해석된다. 여기서 발명을 한 사람 즉 발명자는 실제로 발명을 수행한 사람을 가리키며 자연인을 의미한다. 즉 현행 특허법하에서는 재산권 취득에 대한 인간의 기대는 ‘발명행위’를 함에 의해서만 실현될 수 있기에 발명의 주체는 인간만이 가능하다.⁴⁾ 또 특허법 제2조 제1항 제4호에서는 특허출원서에 발명자의 성명 및 주소를 기재하도록 되어 있다. 나아가 법인이 출원인인 경우 특허법 제42조 제1항 제1호에서 특허출원인의 성명 및 주소를 기재하면서 그 명칭 및 영업소의 소재지를 기재하도록 하고 있는데, 이 규정에 따르면 법인의 경우도 자연인 발명자로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계함으로써 권리자가 될 수 있다는 것이 현행 우리 특허법의 해석이라 할 것이다.⁵⁾ 한편, 2021년 7월 일본특허청에서 ‘발명자의 표시는 자연인에 한정되는 것으로 해석하여 두고, 출원서 등에 기재하는 발명자란에서 자연인이 아니라고 인정되는 기재 예컨대 인공지능(AI) 등을 포함하는 기계를 발명자로서 기재하는 것은 인정하지 않는다’라고 발표하였다.⁶⁾

(1) 인공지능은 통상 컴퓨터 프로그램이므로 무엇보다 발명의 성립성 여부가 문제된다.³⁷⁾ 즉 인공지능의 특허대상적격성 내지 발명 해당성의 쟁점이 된다. 프로그램을 작성하여 탑재하는 자는 프로그램의 작성 방법 자체가 아니라 그것이 야기하는 기능에 주목하는 것이 많다. 그 기능이 모방되는 것을 방지하기 위하여 특허권에 의한 보호를 검토할 필요가 있다.

특허법상 프로그램이 발명으로서 보호되기 위해서는 특허법상의 발명요건, 즉 “자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도(高度)한 것”(특허법 제2조 제1호)을 충족할 필요가 있다. 특허청의 개정 심사실무(2005)를 보면, 프로그램이 발명으로서 보호되기 위해서는 “소프트웨어에 의한 정보 처리가 하드웨어를 이용해 구체적으로 실현되고 있는 경우, 해당 소프트웨어와 협동해 동작하는 정보처리 장치(기계), 그 동작 방법 및 해당 소프트웨어를 기록한 컴퓨터로 읽을 수 있는 매체는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작에 해당된다고 설명하고 있다. 이러한 심사기준에 의하면 사실상 소프트웨어 자체가 방법발명 또는 물건방명으로 보호될 수 있음을 명확히 하고 있다. 그러나 개정 심사실무에 따른 심사기준이 마치 CD-ROM 등의 기록매체에 저장된 모든 프로그램리스트, 데이터 또는 소프트웨어를 포괄적으로 특허대상에 포함시키는 것처럼 오해하면 문제가 있다. 결국 데이터구조나 컴퓨터프로그램을 저장한 기록매체가 기술적 사상에 해당되는 물건발명이나 방법발명이라고 볼 수 있는 경우에 특허를 받을 수 있는 발명으로 볼 수 있을 것이다.³⁸⁾ 따라서 소프트웨어에 의한 정보처리가 하드웨어 자원을 이용하여 구체적으로 실현되고 있는 경우, 즉 소프트웨어와 하드웨어가 협력한 구체적 수단 또는 구체적 수순에 의하여 사용목적에 따른 특유한 정보의 연산 또는 가공이 실현되어 있는 경우 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작에 해당한다는 취지의 심사기준을 채용하고 있다. 일본의 특허청 심사실무도 우리와 마찬가지이다.³⁹⁾

판례⁴⁰⁾에 따르면, 명칭을 "생활쓰레기 재활용 종합관리방법"으로 하는 출원발명은 전체적으로 보면 그 자체로는 실시할 수 없고 관련 법령 등이 구비되어야만 실시할 수 있는 것으로 관할 관청, 배출자, 수거자 간의 약속 등에 의하여 이루어지는 인위적 결정이거나 이에 따른 위 관할 관청 등의 정신적 판단 또는 인위적 결정에 불과하므로 자연법칙을 이용한 것이라고 할 수 없으며, 그 각 단계가 컴퓨터의 온 라인(on-line) 상에서 처리되는 것이 아니라 오프 라인(off-line) 상에서 처리되는 것이고, 소프트웨어와 하드웨어가 연계되는 시스템이 구체적으로 실현되고 있는 것도 아니어서 이른바 비즈니스모델 발명의 범주에 속하지도 아니하므로 이를 특허법 제29조 제1항 본문의 "산업상 이용할 수 있는 발명"이라고 할 수 없다고 한 사례가 있다.

한편 인공지능 소프트웨어의 발명 성립성 인정은 국내의 관련 기술 개발을 고무시켜 국제적 경쟁력을 확보하면서도 비교법적으로 불리한 위치를 자초하지 않는 양면을 고려하여 합목적적으로 이루어져야 하되, 특히 유럽의 ‘기술적 특성’ 기준의 구체적 의미, 기술발달과 산업상황의 변화에 따라 그 내용이 어떻게 달라져 가는지 등을 주의 깊게 모니터링 할 필요가 있어 보인다고 주문하면서, 우리나라도 인공지능의 발명 성립성을 판단함에 있어 현재보다 한층 유연한 자세를 취하는 것이 합당하고, 결국 인공지능의 발명의 성립성에 대해 적극적 태도가 필요하다는 주장이 제기되고 있어, 경청할 필요가 있다.⁴¹⁾ 그 근거로써 미국은 Alice 판결을 통해 소프트웨어 발명에 대해서도 엄격한 태도로 회귀하였는데 반해, 유럽은 유럽특허협약 §52(2)(c)가 명시적으로 컴퓨터프로그램과 영업방법을 발명이 아닌 것으로 규정하고 있음에도, 현실의 변화를 적극 반영하여 ‘기술적 특징’이라는 개념을 매개로 컴퓨터 프로그램이나 영업방법도 발명으로 폭넓게 인정해 왔고, 그 결과 현재는 오히려 미국보다도 이 분야에 대한 발명의 성립 판단에 더 유연한 입장이 되었다고 한다. 나아가, 일본은 2002년 특허법 개정을 통해 이미 프로그램 발명을 물건의 발명으로 명문화함으로써 이를 한걸음 더 특허의 영역으로 끌어 들여 놓고 있다고 한다. 나아가 이 주장은 초기의 창작형 인공지능이 과도한 시장 선점을 통해 기술발명을 저해하지 못하도록 창작형 인공지능에 특허를 부여하는 것은 신중해야 한다는 주장은 경청할 만하지만, 그러나 이런 주장은 특허받은 창작형 인공지능⁴²⁾이 ‘발명 기계’로 작동하면서 기하급수적 후속발명을 통해 다른 발명자들의 창의성을 박탈하는 미래의 비관적 상황에만 초점을 맞춘한 것으로서 동의하기 어렵다고 한다. 요컨대, 창작형 인공지능 개발의 초기 단계인 현시점에서, 그 비관적 측면을 지나치게 부각하는 해석론보다는 4차 산업혁명의 중요한 동력인 인공지능 기술의 개발과 공개에 더 많은 인센티브를 부여하는 것이 바람직해 보인다고 한다.⁴³⁾

한편 미국 특허상표청이 2019년 새로운 SW특허적격성 판단을 위한 가이드라인을 내놓았는데, 새로운 가이드라인은 Alice판결의 2단계 테스트를 명확히 하는 목적을 위한 것이며 새로운 룰메이킹은 아니라고 설명하고 있음에도 불구하고 인공지능과 빅데이터 산업을 위해 SW특허적격성의 범위를 넓힌 것으로 생각할 수 있으며, 2단계 테스트 중 2A를 두 갈래로 나눔으로써 추상적인 아이디어들의 실재적인 응용으로 통합되는 경우에는 SW특허적격성을 인정하고 있고, 이는 결국 2B단계에서 요구하는 발명적 개념을 우회할 수 있는 새로운 단계라는 점에서 SW특허적격성의 범위를 넓히려는 미국 특허상표청의 의지를 읽을 수 있다는 견해도 있다. 즉 미국 특허상표청이 공표한 2019년 새로운 SW특허적격성 판단을 위한 가이드라인은 SW특허적격성의 범위를 확대하려는 시도라고 미국내에서 평가되고 있다고 한다.⁴⁴⁾

(2) 심층학습이나 기계학습을 통해 만들어내는 인공지능 생성물의 창작과 이용과정을 전체적인 틀에서 비추어 보면, 인공지능은 크게 (ⅰ) 학습 이전의 인공지능의 프로그램 자체의 보호가 문제되는 단계와 (ⅱ) 학습완료모델(학습을 마친 모델)의 보호가 문제되는 단계로 나눌 수 있다. 여기서 학습완료모델은 프로그램으로서의 성격을 가진다.⁴⁵⁾ 그래서 특허청의 심사기준(2005)에 의하면, 학습완료모델은 소프트웨어에 의한 정보처리가 하드웨어를 이용하여 구체적으로 실현되어 있는 경우에는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작에 해당할 수 있다.⁴⁶⁾ 그래서 학습완료모델은 특허법상 물건의 발명으로서 보호하는 것이 가능할 수 있다. 실제로 일본 특허청의 자료에 따르면, “숙박시설의 평판에 관한 텍스트 데이터에 기초하여 숙박시설의 평판을 정량화한 수치를 출력하도록 컴퓨터를 기능하게 하기 위한 학습완료모델”(이하 ‘이 사례 발명’이라 함)에 관하여, 프로그램의 발명으로서 ‘발명’에 해당한다고 기재하고 있다.⁴⁷⁾ 다만 이 사례 발명에 대해서는 IP5 중 일본 이외에는 발명의 성립성(발명해당성)이 있다고 한 다른 나라의 특허청은 존재하지 않는 것으로 보고되고 있다.⁴⁸⁾ 이 사례 발명에 대해서 유럽특허청(EPO), 미국특허청(USPTO), 한국특허청(KIPO)은 모두 카테고리적(범주적으로) '학습완료 모델'의 특허적격성을 부정했다고 한다. 그러한 결론에 대해 EPO는 컴퓨터 관련 발명의 형식으로, USPTO는 프로그램 제품/컴퓨터 이용 프로그램의 형식으로, KIPO는 기록매체의 형식으로 청구항을 기재할 것을 요구한 점에 근거를 두었다. 한편 중국특허청(CNIPA)은 청구항 기재 형식의 문제가 아니라, 기술적 과제에 해당하지 않는 점 등을 문제 삼았다고 한다. 결국 현재까지는 일본의 특허청의 심사실무가 청구항의 말미가 무엇이든 ｢프로그램｣임이 명확하다면 발명의 성립성 내지 발명해당성을 인정할 수 있다는 점에서 권리보호의 유연성이 높다고 말할 수 있다.

다음으로, 인공지능(AI) 프로그램의 특허 청구항의 작성 관련 쟁점이다. 즉 인공지능(AI) 프로그램의 특허취득을 위한 청구항 작성 시 유의점이다. 프로그램 특허를 취득할 때에는 대응 테이블 및 규칙(rule) 붙임에 기초하여 청구하지 않고, 심층학습이나 기계학습을 구성요소로 하는 인공지능(AI)에 대응하는 특허를 취득하는 것이 필요하다.⁴⁹⁾ 즉 인공지능(AI) 프로그램에 관하여 특허출원하는 경우 프로그램의 소스코드를 그대로 기재하는 것이 아니라 인공신경망(ANN : artificial neural network)의 구조 자체 혹은 프로그램의 처리과정을 청구항으로 기재함으로써 특허를 취득하게 된다.

또 인공지능(AI) 프로그램에 관해서는 학습용 데이터를 취득하는 과정과 해당 학습용 데이터로부터 어떠한 과정에서 판단결과로서의 출력 데이터가 출력되는 것인지 여부 그리고 이들의 처리과정이 하드웨어에서 구체적으로 어떻게 실현되는 것인가를 기재해 나갈 필요가 있다.

이러한 유의점에 기초해 예컨대 청소용로봇에 탑재하는 인공지능(AI) 프로그램에 관해서 보면, 크게는 집 내부의 형상이나 가구의 배치 등의 데이터로부터 어떠한 장소를 중점적으로 청소해야 하는지 여부, 장애물에 충돌하지 않는지 여부 등을 학습하는 단계(step)와 이러한 학습을 기초로 실제로 집 내부의 청소를 계속하고 효율적으로 청소를 하는 방법을 추측·판단하는 단계(step)로 이루어진 프로그램을 가정할 수 있다. 물론 이러한 프로그램은 실내 청소용 로봇(하드웨어)를 가동시키기 위한 프로그램인 점도 분명히 해 두어야 할 것이다.

(1) 강한 인공지능이 자율적으로 생성한 발명에 대해 과연 발명자나 특허권자를 누구로 정할 것인지가 문제된다.⁵⁸⁾ 강한 인공지능은 인간에 의해 쓰이는 도구 수준에 머무르지 않고 마치 인간처럼 자유자재로 이해하고 생각할 수 있는 수준에 도달한 인공지능을 가리킨다.⁵⁹⁾ 인공지능의 프로그래머(The Programmer) 내지 개발자인지, 아니면 프로그램 소유자 내지 이용자(The User)인지, 아니면 인공지능 자체(The Artificial Intelligence)인지, 혹은 이들의 포함하는 의미의 공동 발명자⁶⁰⁾ 내지 공동 특허권자인지, 아니면 그 누구도 발명자나 특허권자의 지위를 가질 수 없는지, 그렇지 않으면 ‘가상적 인간의 발명자나 특허권자 등을 상정할 것인지 여부가 쟁점이 될 수 있다.⁶¹⁾ 즉 인공지능 발명에 대한 발명자권이나 특허권은 누구에게 귀속되는 지 여부가 쟁점이 된다.

특허법상 발명자란 실제로 발명을 한 자연인을 전제로 하고 있다. 법인은 자연인인 발명자로부터 특허를 받을 권리를 승계할 수 있을 따름이며 스스로 발명자가 될 수는 없다.⁶²⁾ 즉 특허를 취득할 수 있는 자는 발명자 및 그 승계인에 한한다(발명자주의). 발명은 사실행위이며 행위능력이 없는 사람도 발명자가 될 수 있다. 나아가 발명을 한 자는 아무런 형식적 행위를 필요로 하지 않으며 당연히 발명에 대해 어떤 종류의 권리(발명자권)을 취득한다.⁶³⁾ 발명자권의 내용은 종래 특허를 받을 권리(특허법 제33조)를 중심으로 한 것이다. 이에 반해 특허권은 발명자에게 자동적으로 주어지지 않으며 최초로 출원을 한 자에게 부여된다. 이런 점에서 특허를 받을 권리를 가진 발명자나 그 승계인이 아님에도 불구하고 출원을 한 경우를 무권리자의 출원⁶⁴⁾이라고 한다. 요컨대 발명자주의 원칙상 발명을 한 사람은 특허를 받을 수 있는 권리를 가지며(법 제33조 제1항), 2인 이상이 공동으로 발명한 때에는 특허를 받을 수 있는 권리는 공유로 한다(법 제33조 제2항).

그렇다면 인공지능이 생성한 발명에 대해 그 특허를 받을 수 있는 권리를 인공지능 자체에게 부여할 수 있을지가 문제된다. 그렇지 않으면 종래와 같이 인공지능 발명에 대한 발명자의 지위 내지 특허권은 누구에게 귀속시키는 것이 합리적인지 그 해석론이 문제된다. 여기서 상정할 수 있는 권리귀속의 주체는, ① 인공지능 자체, ② 인공지능 개발자, ③ 인공지능이 활용한 빅데이터 제공자, ④ 인공지능 운영자 등을 예상할 수 있다.⁶⁵⁾ 나아가 ⑤ 이들의 공유관계 인정여부도 문제될 수 있을 것이다.

우선 ① 인공지능 자체에게 발명자권이나 특허권을 부여하기 위해서는 인공지능에게 법인격을 부여하는 것은 필수적 전제라 할 것이다. 그러나 현재 법이론적으로 인공지능에게 법인격을 부여하는 문제는 매우 난해하며 복잡한 문제를 수반한다. 그래서 강한 인공지능을 전제로 하지 않는 이상 현재의 약한 인공지능 기술을 전제로 한다면 이러한 논의는 해석론을 위한 필수적인 것은 아니라 할 것이다. 다만 강한 인공지능이 등장하면 그 논의나 해석론을 피할 수 없을 것으로 판단된다. 다음으로, ② 인공지능 개발자, ③ 인공지능이 활용한 빅데이터 제공자의 경우에는 인공지능 프로그램 자체의 보호나 빅데이터 자체의 보호에 의하여 보상을 받을 수 있다. 그래서 가장 유력한 권리귀속 주체로서 합리적으로 상정가능한 자는 바로 ④ 인공지능 운영자라 할 것이다.⁶⁶⁾

한편 현재 기술수준 하에서의 약한 인공지능을 도구로써 이용하여 생성한 발명에 대해서는 그 AI 발명의 생성과정을 보면 관여자가 복수주체인 경우가 많다할 것이다. 즉 인공지능 프로그래머(개발자), 소유자, 이용자, 또는 데이터 제공자 중 누구를 특허권자로 정할지의 문제로 귀속된다. 발명자주의 원칙에 따르면 발명에 기여도에 따라 판단하여야 할 것이다. 특히 인공지능 프로그래머(개발자)와 데이터 제공자가 공유자로서 특허권 귀속에의 이해관계가 가장 많을 것으로 보인다. 이와 달리 약한 인공지능의 경우에는 인공지능의 이용가격에 발명에 대한 기대가치가 포함되어 있다고 봄이 합리적이므로 당사자간 계약으로 인공지능 이용자를 특허권자로 정할 수도 있다. 이러한 경우에는 인공지능 발명의 생성과정에 관여한 복수주체들 사이의 특허권 분배의 문제로 보아 복수당사자 사이에 이용자를 특허권자로 정한 경우에는 사적자치의 영역에 놓여 있다고 할 수도 있을 것이다.⁶⁷⁾ 결국 현행법의 해석론으로 귀결된다고 할 것이다.

한편 자연인이 인공지능을 이용하여 발명에 어느 정도 관여되었으나 특허법에서 요구하는 발명자의 요건을 만족시킬 만큼 발명의 착상에 기여하지 못한 경우나 인공지능에 의한 발명에 특정한 자연인 발명자가 없는 경우 즉 자연인의 기여가 없는 인공지능에 의한 발명의 경우에 대한 해결방안으로서 저작권법상 업무상 저작물에 대응하는 업무상 발명의 개념을 제안하여 발명자로 포섭될 수 있는 범위를 더 넓게 인정할 것을 제안하는 견해도 최근 주장되고 있다.⁶⁸⁾ 생각건대 강한 인공지능과 약한 인공지능 사이에 있는 인공지능을 대상으로 그 입법적 공백의 우려를 해소하기 위한 것이라면 이러한 주장도 경청할 가치가 있다고 보여진다.

요컨대 장래 인공지능이 진화해서 인간에 가까운 지능과 창작능력을 갖추게 되는 경우, 그 강한 인공지능이 자율적으로 생성한 발명의 보호에는 ‘전자인간'(electronic persons)이나 ’새로운 형태의 법인‘(new forms of legal persons)과 같이, 제3의 법인격 부여이론에 기초한 접근방법이 보다 적절하다. 나아가 강한 인공지능에게 발명자 내지 특허권자의 지위를 인정하기 위해서는 특별법 내지 법개정이 반드시 필요하다고 본다. 그 전제로서 강한 인공지능 자체에 법인격을 부여하고 행위주체성을 긍정할 것인지 여부는 지적재산권 법제안에서 단독으로 결정할 수 있는 차원의 문제가 아니라 민법 등 다른 법률분야 전반에 걸쳐 모순 없이 결정되어야 할 문제라 할 것이다.⁶⁹⁾ 이러한 점을 염두에 둔다면, 결국 기본적 논리구성은 강한 인공지능이 제3의 법인격을 부여받아 권리능력(權利能力)을 갖는다는 전제아래, ｢강한 인공지능 = 발명자｣ 와 ｢강한 인공지능의 실질적 운영자(이용자 또는 보유자 등) = 특허권자｣라는 이중적 틀을 반영한 특별법의 구축이 필요하다고 생각한다.

(2) 이와 같이 특별법상 보호되는 강한 인공지능을 전제로 하는 경우, 그러한 강한 인공지능이 생성한 특허권의 존속기간은 인간 중심의 종래의 특허법상 존속기간 보다 단기간으로 설정하는 것이 바람직하다. 즉 단기(短期)의 존속기간의 설정이 요청된다. 향후 인공지능 발명이 짧은 기간을 주기로 하여 계속적으로 대량생산되어 많은 발명을 하게 될 것으로 예측되므로 인공지능 발명에 대한 자본 회수기간 또한 장기간을 인정할 필요가 없을 것이다.⁷⁰⁾ 특히 강한 인공지능이 생성한 발명의 보호방안은 강한 인공지능이 생성한 다른 창작물(저작물, 디자인 등)의 보호방안과 마찬가지로 등록(登錄)을 통한 보호를 전제로 하는 모방금지권의 효력을 가지되, 등록 후 3년과 갱신을 통한 3년으로 권리유지기간을 구성하고, 그러한 권리유지의 필요성이 없는 경우에는 신속하게 공공의 영역(public domain)에서 활용토록 함으로써 관련 산업발전을 촉진시킬 수 있도록 하는 방안을 고려할 수 있다.⁷¹⁾ 다른 한편 특허권 보호기간과 관련하여 특례규정을 마련하여 강한 인공지능이 완성한 발명에 대해서는 그 보호기간을 출원일로부터 3년 또는 5년 이내로 제한하는 것도 검토할 수 있다.⁷²⁾ 이러한 단기(短期)의 존속기간의 설정이 필요한 이유는 강한 인공지능이 생성한 발명은 인간의 발명이 아니므로 그러한 발명을 통한 공개에 대해 인간중심의 특허법에서의 보상시스템이 반드시 작동하여야할 산업정책적 당위성은 없기 때문이라 할 것이다.

(1) 강한 인공지능이 생성한 발명을 인간의 발명이라고 속여 인간의 발명으로서 법적 보호를 받으려는 시도는 인공지능 생성물의 발명자를 참칭(僭稱)하는 행위이므로 법제도적으로 규제하거나 사전에 차단하는 장치를 구비할 필요가 있다. 인공지능 생성물의 발명자를 참칭(僭稱)하는 행위의 예로서는 강한 인공지능 발명이 인간의 발명으로 모인(冒認)되어 출원되는 경우를 들 수 있다. 그러한 무권리자 출원 즉 모인출원의 동기는 다양하지만, (ⅰ) 인공지능 발명이 현행 인간중심의 특허제도로 포섭되지 않으므로 이를 모인하여 인간의 발명으로서 보호받으려는 시도를 할 수 있고, 한편 (ⅱ) 가령 인공지능 발명에 대한 보호를 하더라도 그 수준이 인간의 발명에 관한 것보다 낮은 경우를 상정할 것이므로 보다 강한 보호를 위하여 모인할 수도 있을 것이다.⁷³⁾ 이처럼 인공지능 생성물의 발명자를 참칭(僭稱)한 경우에는 인간 중심의 특허법을 왜곡시킬 우려가 상당하므로 그대로 방치할 수는 없다. 향후 인간중심의 특허법과 별개로 강한 인공지능을 전제로 하는 ‘(가칭) 인공지능 창작물 보호법’을 신설하자는 견해에 따르더라도 인간의 발명활동의 적절한 보호를 위하여 인공지능 발명을 모인하려는 시도를 규제할 필요가 있다할 것이다. 이런 점에서 강한 인공지능이 생성한 발명을 인간의 발명으로 모인하여 인간 중심의 특허법 제도를 교란하는 행위를 차단하기 위해서는 관련 벌칙 규정의 신설을 고려할 필요가 있을 것이다.⁷⁴⁾

한편 현행 특허법의 해석론을 검토하면, 강한 인공지능이 생성한 발명을 인간의 발명이라고 속여 인간의 발명으로서 법적 보호를 받으려는 시도가 이루어진 경우를 상정해 보자. 우선 특허출원인이 특허출원서류에 발명자의 기재를 잘못한 경우라도 발명자의 오기는 특허의 거절사유나 무효사유로는 되지 않는다.⁷⁵⁾ 즉 무권리자 출원과 구별되는 경우로서, 출원인의 발명자 표시의무와 관련하여 발명자의 기재 오기 자체 문제는 타인의 발명을 훔친 경우라 단정 지을 수 없으므로 출원거절사유나 특허무효사유가 되지 않는다.⁷⁶⁾ 다만 참칭발명자 명의로 등재된 뒤 해당 특허가 등록된 경우에 있어서⁷⁷⁾ 진정한 발명자의 구제방안에 대한 종래의 해석론을 본다. 특허등록원부 등에 진정한 발명자의 성명이 표시되지 않고 제3자 명의(참칭 발명자)로 등재된 경우, (ⅰ) 참칭 특허권자를 상대로 진정한 발명자가 발명자임을 확인하는 소를 제기하여 판결을 받아 특허증 정정신청하거나 일반적 인격권 침해에 따른 손해배상청구가 가능하다는 견해⁷⁸⁾와, 이와 달리 (ⅱ) 특허법상 발명자의 명의 변경이 정정사유로 명시적으로 규정하고 있어야 소구가 가능한데 현행 특허법상 이를 규정하지 않았으므로 결국 불법행위로 인한 손해배상청구만 가능하다는 견해⁷⁹⁾⁸⁰⁾가 주장되고 있다. 이에 나아가 (ⅲ) 진정한 발명자 스스로 자기 성명으로 정정할 방법이 특허법에 마련되어 있지 않아 문제가 될 수 있으므로, 결국 실제 발명자 명의가 아닌 제3자 명의로 표시된 경우에 발명자가 자기 명의로 정정할 수 있도록 특허법에 성명표시권 등을 명시하여야 한다는 주장⁸¹⁾도 있다. 이 견해는 발명자 명의를 특허법에 명문규정을 통하여 인격권적으로 보호하자는 주장이라 할 수 있다.

생각건대, 우선 강한 인공지능에게 권리능력이나 행위능력을 부여하는 전제를 해결하지 않는 한에서는 강한 인공지능이 참칭 특허권자를 상대로 진정한 발명자가 발명자임을 확인하는 소를 제기하거나, 불법행위로 인한 손해배상청구의 소를 제기하는 경우를 상정하기는 어려울 것으로 보인다. 나아가 진정한 발명자가 강한 인공지능인 경우에 재산권을 부여하는 것 이외에 별개로 발명자 명예권이나 발명자 인격권을 부여하기는 더욱 어렵다고 생각한다. 강한 인공지능 자체에 법인격을 부여하고 행위주체성을 긍정할 것인지 여부는 지적재산권 법제뿐만 아니라 민법, 형법, 소송법 등 다른 법률분야 전반에 걸쳐 모순 없이 결정된 후 입법적으로 해결되어야 할 문제이기 때문이다. 결국 현행 특허법을 염두에 둘 때, 강한 인공지능이 생성한 발명을 인간의 발명으로 참칭함으로써 인간 중심의 특허법 제도를 교란하는 행위를 차단하기 위해서는 그 참칭한 인간을 상대로 관련 특허법상 형사벌 규정을 신설하는 방안이 가장 접근하기 쉬운 방법이라고 보인다. 현행 특허법상 형사적 제재방안으로서는 특허침해죄(제225조), 비밀누설죄 등(제226조), 위증죄(제227조), 허위표시죄(제228조), 거짓행위의 죄(제229조), 비밀유지명령 위반죄(제229조의2), 양벌규정(제230조) 등을 규정하고 있는데, 모두 범죄능력이나 형벌능력을 전제로 한 인간이나 법인을 대상으로 한 점에 비추어 보면, 결국 강한 인공지능을 대상으로 한 것이 아니다. 그러므로 향후 강한 인공지능의 자율발명에 대해 그 발명자를 참칭(僭稱)하는 행위에 대한 제재에 대해서는 입법상 보완이 필요한 중장기적 과제라고 보인다.

(2) 한편 무권리자 특허출원 즉 모인출원은 발명에 관하여 정당한 권원을 가지지 않은 자 즉 특허를 받을 수 있는 정당한 권리자가 아닌 자가 특허출원인으로 되어 있는 출원을 말한다. 이러한 무권리자의 특허출원은 출원인이 발명자의 기재를 잘못 기재한 경우와는 구별된다.⁸²⁾ 현행 특허법에 의하더라도 무권리자의 출원 내지 모인출원은 특허등록의 거절사유이므로 특허거절결정을 하여야 한다(법 제62조 제1호, 제2호 및 제33조 제1항, 제44조). 나아가 등록되더라도 특허무효심판을 청구할 수 있는 무효사유가 된다(법 제133조 제1항 제2호, 제33조 제1항, 제44조).

AI 기술의 급격한 진전에 의해 과거에는 꿈 이야기로 여겨졌던 인공지능(AI)이 발명을 자율적으로 생성하는 사태의 현실성이 점점 높아지고 있다. 이하에서는 강한 인공지능이 자율적으로 생성한 발명에 대한 특허법상 보호 문제와 그 자율적으로 생성된 발명이 인간의 특허권을 침해했을 경우의 법적 책임의 문제에 대해 검토한다. 나아가 향후 강한 인공지능(Strong AI)이 생성한 자율적인 발명에 대해 그 보호방법론을 상정할 때, 현행 특허법의 개정으로 족한지 아니면 특허법과 별개의 특별법 제정이 바람직한지 여부 등을 간략하게 살펴본다.

우선 강한 인공지능(Strong AI)이 자율적으로 생성한 발명이 특허법 제2조(정의) 제1호에서 요구되는 발명의 성립성 즉 특허대상적격성을 갖출 수 있을 지가 문제된다. 특허법에서 '발명을 한 자'('발명자')는 발명의 신규성, 진보성, 출원 기타 실체적·절차적 요건을 구비하면 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다(법 제29조 등). 여기서 발명자란 발명의 창작행위에 현실에 관여한 자연인을 의미한다. 즉 발명자란 발명을 완성시키기 위한 정신적 작업을 행한 자를 말하며, 여기서 발명을 하기 위한 정신적 작업이란 발명을 착상, 부연(주석) 또는 구체화하는 작업이다. 발명의 착상은 발명의 방향성의 결정으로는 족하지 않다. 착상의 단계에서 이것을 부연(주석) 또는 구체화한 결과를 예측할 수 있을 정도의 내실을 수반하는 것이어야 한다.⁸³⁾

이처럼 발명자란 발명의 창작행위에 현실에 관여한 자(자연인)를 말하므로, 단순한 보조자, 조언자, 자금이나 시설의 제공자 또는 단순히 관리나 명령을 내린 자는 발명을 완성시키기 위한 정신적 작업을 행한 것이 아니므로 발명자에 해당하지 않는다.⁸⁴⁾ 따라서 AI의 개발자·제공자, AI에게 학습용 데이터·기술 문헌 데이터를 제공한 자, AI에게 발명할 것을 지시했을 뿐인 AI의 사용자 및 AI 자체는 어느 것도 AI에 의한 자율 발명에 대한 발명자에 해당하지 않는다. 따라서 현행 특허법상으로는 AI에 의한 자율발명이 아무리 뛰어나도 자연인이 창작행위에 현실에 관여하고 있지 않은 이상 특허를 받을 권리는 발생하지 않는다.

한편 일본의 경우 2016년 시행된 개정특허법에서 종업원 등이 한 직무발명에 대해 그 특허를 받을 권리를 발명 완성 시점부터 사용자 등의 법인에 원시적으로 처음부터 귀속시킬 수 있게 되었지만(동법 제35조 제3항), 발명자는 어디까지나 종업원 등의 자연인이고, 자연인이 발명을 한 것이 아니면 특허를 받을 권리는 발생하지 않는다고 해석될 것이다.⁸⁵⁾

강한 인공지능이 생성한 발명의 특허등록가능성이라는 쟁점에 관해, 우선 인간의 기여율이 거의 없는 강한 인공지능(AI)에 의한 발명에 관해서는 진보성 판단의 주체를 인간으로부터 인공지능(AI)으로 치환하는 작업이 필요하므로, 결국 인간중심의 현행 특허법에서는 강한 인공지능(AI)이 자율적으로 창작한 발명은 진보성이 없다고 할 수밖에 없을 것이다.

다음으로 현재 약한 인공지능이 대세를 이루고 있는 기술수준에서는 인공지능(AI)이 인간의 관여 없이 자율적으로 발명하는 것 즉 강한 인공지능이 자율적으로 생성한 발명은 현실적인지는 의문이 있다. 그 현실성은 강한 인공지능이 자율적으로 생성한 창작물(저작물)에 비교하면 상대적으로 낮다고 생각된다. 그런데 언젠가는 현실화될 가능성을 부인할 수 없을 것이고 특허등록요건 중에서 특히 진보성 요건의 충족여부가 문제될 것으로 생각한다.

한편 이와 관련하여, “진보성의 판단에 창작 프로세스의 관점도 포함하여, 인공지능(AI)을 이용한 발명은 인공지능(AI)을 이용하는 곳에 새로움은 없다는 이유로, 진보성을 부정한다”는 제안도 있다.⁸⁶⁾ 예컨대 강한 인공지능(AI)을 이용하면 누구라도 동일한 발명을 할 수 있는 경우에는 어떤 자가 타인에 선행하여 인공지능(AI)을 이용한 것만으로 그 자에게 특허를 독점하게 한다는 사태는 산업의 발전에 기여한다는 특허제도의 취지에 적합하지 않다고 할 것이다. 그래서 향후 인공지능(AI)에 의한 발명과 진보성의 관계도 인공지능(AI) 기술의 발달상황을 감안하면서 그 논의를 주시할 필요가 있을 것이다.

(1) 현재 인공지능 기술의 발전 속도에 따르면, 대부분의 인공지능과 관련 응용 프로그램은 이른바 약한 인공지능(Weak AI)⁸⁷⁾ 내지 좁은 인공지능에 속한다고 할 수 있다. 이른바 인간의 지능 수준과 대등한 강한 인공지능(Strong AI)⁸⁸⁾ 내지 범용 인공지능(Artificial General Intelligence)은 여전히 초기 개발 단계라 할 수 있다.

현재의 기술 수준에서 운용되는 약한 인공지능(Weak AI)이 생성하는 창작물로부터 특허법 제2조 제1호의 발명의 정의상 요구되는 기술적 사상을 도출하는 행위는 약한 인공지능(Weak AI)을 도구로써 이용하는 경우라 할 것이다. 결국 약한 인공지능(Weak AI)을 통해 생성하는 발명은 인간의 발명이라고 볼 수 있다. 이 문제는 인공지능 창작물의 보호문제라기 보다는 인공지능 창작물을 통한 인간의 발명에 관한 문제로 정리할 수 있다.⁸⁹⁾

이와 달리 강한 인공지능(Strong AI)이 자율적으로 생성한 발명에 대한 보호방법론으로서는 우선 인공지능(AI) 자체에 특허권을 취득할 수 있는 능력(법인격)을 인정해야 한다는 견해가 있을 수 있다. 이것은 인공지능에 의한 자율 발명에 대해 법적 보호가 필요하다는 전제에 서 있다고 할 수 있다. 그런데 원래 인공지능에 의한 자율적인 발명을 과연 법적으로 보호해야 하는지 여부를 우선 검토할 필요가 있다.

특허제도의 목적은 특허라는 독점권을 부여함으로써 발명을 보호ㆍ장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다(법 제1조). 이러한 특허법의 목적은 미국(특허법 제101조)과 일본(특허법 제1조)도 마찬가지이다.

그런데 강한 인공지능이 자율적으로 생성한 발명에 특허권을 부여하는 의의에 대해서는 몇 가지 다음과 같은 의문이 있다. 첫째, 인공지능은 특허라는 보상에 의해 발명 의욕을 자극받지는 않는다는 점이다. 따라서 그러한 AI발명에 특허라는 독점권을 부여할 필요는 없으며, 오히려 독점권이 난립해 기술 진보를 저해하게 될 우려가 있다. 둘째, 진보성 요건 충족에 있어서 강한 의문이 제기된다. 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명(예컨대 공지·공연 발명이거나 간행물게재발명이거나 전기통신회선을 통하여(예: 인터넷 웹사이트를 통해) 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명) 등과 같은 선행기술에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 진보성 요건을 결하여 신규성이 있더라도 특허를 받을 수 없다(법 제29조 제2항). 특허는 본질적으로 진보적 기술에 인센티브를 주어 혁신을 장려함으로써 산업의 발달을 도모하는 제도이기 때문에 비록 발명이 공지의 선행기술에 비하여 신규한 것이어도 거기에 독점적 권리를 주어 보호할 만한 진보적 의미(Inventive step)가 없다면 특허를 부여할 이유가 없다.⁹⁰⁾ 이러한 점을 고려하면, 강한 인공지능(Strong AI)에 의한 발명이 양산된 결과 신기술이나 기술개량이 범람하여 인간이 한 발명에 대해서도 이들 신기술·개량기술이 선행발명이 되어 신규성이나 진보성이 부정되는 예가 속출할 가능성이 있다. 그러한 인간의 발명 의욕을 감퇴시키는 강한 인공지능(Strong AI)이 자율적으로 생성한 발명에 굳이 특허법상 법적 보호를 줄 필요성이 있는지 의문이라고 생각한다.⁹¹⁾

(2) 다만 향후 강한 인공지능(Strong AI)이 생성한 발명에 대해 그 보호방법론을 상정할 수 밖에 없는 경우에는 현행 특허법의 개정으로 족한지 아니면 특별법 제정이 바람직한지 여부 등을 생각할 여지가 있을 것이다.

강한 인공지능 등이 만든 발명의 보호방안과 관련하여 제3의 법인격 부여이론을 개발하거나, 제3의 지적재산으로 보호하는 방안 등과 같은 거시적 접근방법을 모색할 필요성이 있다. 우선 강한 인공지능 등에게 제3의 법인격을 부여함으로써, 인공지능(로봇) 자체에게 발명자의 지위를 인정하고 특허권을 귀속하게 하려면, 권리·의무의 주체가 될 수 있는 지위인 권리능력을 전제로 한다. 이 쟁점은 우리 특허법이 민사책임 뿐만 아니라 형사책임까지 아울러 규정하고 있으므로 민사법 체계 전체의 변화를 가져오는 거대 담론의 성격을 갖고 있다.

유럽의회가 2017년 2월 제안한 것처럼 인공지능에게 종래 법인(法人)과 같은 ‘전자인간' (electronic persons)의 법인격을 새롭게 창설하고 자연인에 준하는 권리와 의무를 획득할 수 있는 방안을 강구하는 것도 그 접근방안 중 하나이다. 이러한 전자인간은 법인격체로서 법인과 유사하게 일정 범위에서 그가 행한 행위와 의사결정 및 발생시킨 손해에 대하여 직접 책임을 져야 하고, 이것은 예컨대 보험 또는 책임재산으로서의 성질을 가진 보상기금에 의한 손해전보를 전제로 한다.⁹²⁾ 한편, ‘(가칭) 인공지능 창작물 보호법’을 신설하자는 견해도 있다.⁹³⁾ 이 견해는 ｢강한 인공지능｣을 전제로, 인공지능이 자율적으로 만든 창작물 즉 발명을 보호하고자 하는 제안이라 할 수 있다. 이 견해는 발명 자체에 인간이 관여하지 않은 경우 ｢강한 인공지능｣을 전제로 하여 그 인공지능이 생성한 발명을 종래의 인간의 발명이나 경험에 의한 지적재산과 묶어서 하나의 법으로 보호하는 것은 바람직하지 않기 때문에, 인공지능 발명과 인간의 발명 사이에 혼동을 방지하기 위하여 새로운 특별 입법형태로 신설하여 보호하자는 견해라고 볼 수 있다.

이와 관련하여 새로운 입법의 필요성을 주장하는 또 다른 견해가 있다.⁹⁴⁾ 즉 기존의 법질서와 가장 조화로울 수 있는 방안으로는 인공지능의 발명에 대한 맞는 새로운 입법을 하는 것이라는 주장이 있다. 기존에 존재하는 특허법상 발명의 개념에 포함된다고 볼 수 있을 여지가 많다고 생각되나, 인간과 인공지능이라는 주체의 특수성을 감안하여 새로운 법적 주체를 위한 입법을 새로 하는 것이 기존의 법질서를 유지하면서 새로운 주체에 따른 발명의 성립을 정비할 수 있는 방안이 될 것이라고 한다. 만일 기존의 특허법상 법적 틀을 유지한 채 인공지능이 만든 발명을 포섭하고자 한다면 이에 대해서는 ‘인간 이외의 발명자가 한 발명’과 같은 추가 문구를 통해 규율할 수 있다고 한다. 이 견해는 만일 인공지능 창작물에 대해 발명으로 포섭하고자 한다면 현재의 발명 개념을 수정하여야 할 필요가 있는데, 왜냐하면 현행법은 인간의 발명을 전제로 하고 있기 때문이라고 한다. 다만 이 견해는 약한 인공지능과 강한 인공지능의 구별을 명확히 전제로 한 뒤 논의를 전개하지 아니하는 점에서 그 한계가 있다고 본다.

요컨대, ‘전자인간' (electronic persons)이나 ’새로운 형태의 법인‘(new forms of legal persons)과 같이, 인공지능에 대한 제3의 법인격 부여이론에 기초한 접근방법이나 또는 ‘(가칭) 인공지능 창작물 보호법’ 신설 견해는 모두 구체적인 내용에 있어 세계 주요국의 입법동향과 조화를 맞추어 설계할 필요가 있을 것이다. 또 이후 인공지능 관련 기술이나 입법에 관한 국제적·국내적 동향을 보면서 신중한 검토해야 할 것이다. 이 문제는 민법과 상법 및 형법 등을 비롯한 법체계 전반에 걸쳐서 강한 인공지능에 대해 법인격을 부여할 것인지 여부라는 거시적 담론의 문제와 맞닿아 있으므로, 중장기적(中長期的) 과제의 성격을 가진다. 결론적으로 장래 인공지능이 진화해서 인간에 가까운 지능과 창작능력을 갖추게 되는 경우, 그 강한 인공지능 발명의 보호에는 ‘전자인간'(electronic persons)이나 ’새로운 형태의 법인‘(new forms of legal persons)과 같이, 제3의 법인격 부여이론에 기초한 접근방법이 보다 적절하다. 나아가 강한 인공지능에게 발명자의 지위를 인정하기 위해서는 특별법 내지 법개정이 필요하다고 본다.

한편 강한 인공지능(Strong AI)이 자율적으로 생성한 발명이더라도 타인의 특허권 침해 가능성이 문제될 수 있다.⁹⁵⁾ 강한 인공지능이 자율적으로 생성한 창작물(저작물)에 의한 타인의 저작권 침해 가능성에 비하면 그 가능성은 상대적으로 낮을 것이다. 왜냐하면 인공지능에 의한 자율적인 창작물은 그것이 생성된 시점에서 즉시 타인의 저작물의 복제권 등 저작권 침해가 문제될 수 있기 때문이다. 이에 반해 타인의 특허권과의 관계에서 문제가 되는 행위는 특허의 대상이 되고 있는 발명('특허발명')이라는 기술적 아이디어의 '업으로서의 실시'를 요한다. 특허법 제2조 제3호의 ‘실시’의 태양에 의하면, 물건의 발명이라면 그 물건을 생산 등 하는 것 또는 방법의 발명이면 그 방법을 사용하는 것 등을 요한다. 그리고 특허권이 미치는 범위는 ‘업으로서의 실시’에 한정된다. 즉 특허법 제94조 본문에서는 특허권의 효력에 대해 “특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권한을 독점한다”고 규정하고 있다. 따라서 특허권자나 전용실시권자가 아닌 자가 그들의 허락없이 업(業)으로서 특허발명을 실시하는 경우에는 특허침해를 구성한다.⁹⁶⁾

우선 해석론이다. 적어도 가까운 장래에 있어서는 강한 인공지능(Strong AI)이 자율적으로 생성한 발명이 이루어진 후 이러한 물건의 생산이나 방법의 사용을 결단하고 실행하는 것은 개인이나 법인일 것이므로 이러한 AI 자율 발명에 의한 타인의 특허권 침해 문제는 해당 개인 및 법인에 의한 특허 침해의 문제로 생각하면 해석론으로는 충분하다고 생각한다. 다만 향후 입법론을 생각할 여지가 있다. 특허법 제127조에서는 특허발명의 실시에 관여하는 일정한 행위를 특허침해로 간주하고 있다(이른바 간주침해). 이 간주침해 규정에 비추어 보면, 적어도 가까운 장래 강한 인공지능(Strong AI)이 자율적으로 생성한 발명이 이루어지더라도 이러한 물건의 생산이나 방법의 사용을 결단하고 실행하는 것은 개인이나 법인일 것이므로, 따라서 해당 개인 및 법인에 의한 특허권의 간주침해의 문제로 타인의 특허권 침해 문제를 규율할 수 있을 여지가 있다고 생각한다.