헌법위반 손해배상소송에 관한 미국 연방대법원의 최근 판결례:Egbert v. Boule

이 사건의 당사자인 보울(Robert Boule)은 미국과 캐나다 국경 도시인 워싱턴주 브레인市(Blaine, Washington)에서 Smuggler’s Inn이라고 하는 여행자숙소를 운영하고 있는 사람이다. 브레인市(Blaine)는 미국과 캐나다의 국경에 있는 도시로 국경을 왕래하는 적법 혹은 불법 교통의 중심지였고 보울(Boule)은 여행자들에게 숙소와 교통편의시설을 제공하는 사업을 영위하고 있었다. 보울(Boule)은 불법이민자들이나 적법여행자들에게 숙소와 조식을 제공하였는데 그로 인하여 보울(Boule)은 국경경비대(U.S. Customs and Border Patrol, 이하 ‘CBP’)에 잘 알려져 있었다. 국경경비대(CBP)는 보울(Boule)의 사업장인 Smuggler’s Inn에서 많은 밀수품을 압수하기도 하였고 국경경비대(CBP)의 요원인 에그버트(Erik Egbert)와 보울(Boule)은 자주 접촉하는 사이였다. 보울(Boule)은 특이한 사람이 자신의 영업장을 방문할 때에는 이 사실을 국경경비대(CBP)에 알려주기도 하였다. 2014년에 보울(Boule)은 에그버트(Egbert)에게 터키 국적을 가진 사람이 자신의 여관을 방문한다는 사실을 알려주었다. 연방공무원인 에그버트(Egbert)는 터키 국적의 사람이 적법한 목적으로 미국 서부에 있는 국경도시를 방문할 일은 없다고 생각하면서 조사에 착수하였다. 문제의 터키 사람이 보울(Boule)의 영업소를 방문했을 때, 에그버트(Egbert)는 직접 보울(Boule)의 영업소를 방문하였고 보울(Boule)은 에그버트(Egbert)에게 자신의 영업소를 떠날 것을 요청하였다. 연방공무원인 에그버트(Egbert)는 보울(Boule)의 떠나라는 요청을 거절하였고 보울(Boule)의 설명에 따르면 보울(Boule)을 밀쳐서 땅에 넘어뜨렸다.

에그버트(Egbert)는 터키 국적 여행자의 비자관련 서류가 적법한 것이라는 것을 확인하고 난 후에 그 자리를 떠났다. 이러한 보울(Boule)과 에그버트(Egbert)의 충돌이 있고 난 후에 두 사람 사이에는 일련의 고소・고발 사건이 일어났다. 먼저 보울(Boule)은 에그버트(Egbert)의 행위를 그의 상관에게 신고하였고 국경경비대(CBP)에 연방불법행위청구소송(Federal Tort Claims Act, 이하 ‘FTCA’)을 제기하였다. 에그버트(Egbert)도 보울(Boule)을 주정부와 연방정부의 여러 관련기관들에 신고하여 세무조사 등 각종 조사를 받도록 하였다. 보울(Boule)의 청구는 받아들여지지 않았다. 보울(Boule)이 제기하였던 연방불법행위청구소송(FTCA)는 인정되지 않았고 국경경비대(CBP)도 소속 공무원인 에그버트(Egbert)에 대하여 아무런 조치를 취하지 않았다. 이에 보울(Boule)은 연방제1심법원에 에그버트(Egbert)가 고의로 연방 수정헌법 제1조, 제4조, 제14조를 위반했다고 주장하면서 비벤스 소송(Bivens action)을 제기하였다.

연방제1심법원(the U.S. District Court for the Western District of Washington)은 보울(Boule)의 청구를 모두 기각하는 약식판결(the summary judgement)을 하였다.9) 연방제1심법원은 연방공무원 에그버트(Egbert)는 여타의 비벤스 소송(Bivens action)에서 당사자가 되었던 연방공무원들과는 달리 국경수비라는 특별한 법률적 의무 속에서 직무행위를 집행하였으므로 보울(Boule)이 주장하는 연방 수정헌법 제4조 위반을 인용하게 되면 비벤스 소송(Bivens action)을 새로운 사안으로 확장하는 것이라고 판시하면서 보울(Boule)의 청구를 기각하였다. 이 판결에서 보울(Boule)의 청구는 국가안보와 관련한 삼권분립의 우려(the separation of powers concerns)를 가져오는 것이라고 판단하였고 연방수정헌법 제1조 위반이라는 주장도 또한 국가안보의 우려가 있어서 인정하기가 주저된다고 판단하였다. 이러한 연방제1심법원에 보울(Boule)은 항소하였고 연방제2심법원은 제1심법원의 판결을 모두 파기하였다.10)

연방판사 프레처(Judge Fletcher)가 판결문을 작성하였는데 주요 내용은 보울(Boule)의 청구가 새로운 사안에 제기된 것은 맞지만 비벤스 소송(Bivens Action)의 확대를 주저하게 하는 특별 요소는 없다고 판시하였다. 연방수정헌법 제4조 관련 청구에 대해서는 Hernández v. Mesa 판결11)의 경우와는 달리 에그버트(Egbert)는 국경을 순찰하거나 불법밀입국을 막으려고 한 것은 아니었기 때문에 전형적인 연방수정헌법 제4조의 청구에 해당하는 통상적이고 반복적인 법집행 영역(common and recurrent sphere of law enforcement)에 해당한다는 것이다.12) 또한 연방수정헌법 제1조와 관련한 사안에서는 보복(retaliation)은 이미 잘 확립되어 있는 청구에 해당하고 문제가 된 에그버트(Egbert)의 행위는 공적 임무와는 아무런 관련이 없는 행위에 해당하지만 연방불법행위청구법(FTCA)이나 다른 법률에 의하여 연방헌법위반행위에 대한 손해배상을 배제하고 있으므로 해당 사안에 대하여 비벤스 소송(Bivens Actions)을 확대하여 적용할 수 있다고 하였다.13) 항소심법원에 소속된 12명의 연방판사들이 반대의견을 피력하였지만 제9연방항소법원은 이 사건에 대한 전원합의체에 의한 재심사(rehearing en banc)를 거부하였다.14)

연방대법원은 연방제2심법원의 판결을 파기하였다. 토마스 대법관(J. Thomas)이 다수의견을 작성하였고 여기에 로버트 대법원장(Roberts, C. J.), 엘리토 대법관(J. Alito), 캐바나 대법관(J. Kavanaugh), 베렛 대법관(J. Barrett) 등 5인이 찬성하였고, 고어쉬 대법관(J. Gorsuch)이 동조의견을 작성하였다. 소토마이어 대법관(J. Sotomayor)이 반대의견을 작성하였고 여기에 브레이어 대법관(J. Breyer)과 케이건 대법관(J. Kagan) 등 3인이 함께 하였다. 따라서 다수의견과 소수의견이 6대3으로 갈려진 판결이었다.

토마스 대법관(Justice Thomas)의 의견을 요약하면 (a) 연방대법원은 비벤스(Bivens) 판결에서 연방수정헌법 제4조를 위반한 연방공무원에 대한 손해배상청구를 인정하고 그 후 많은 판결에서 유사한 손해배상청구를 인정하였지만 이제는 새로운 유형의 비벤스 소송(Bivens Action)을 인정하는 것은 선호되지 않는 사법작용(“a disfavored judicial activity”)에 해당한다는 것이다.15)

비벤스(Bivens) 청구는 2단계 심사를 거치게 되는데 첫째는 해당 사건이 새로운 비벤스 사안(“a new Bivens context”)에 해당하는가이다. 즉 연방대법원이 손해배상소송을 인용했던 세 가지 사건들과 상당히 다른 점이 있는가를 먼저 검토해보는 것이다.16)

둘째는 설령 그렇다고 하더라도 법원이 연방의회보다 손해배상소송의 인용과 관련한 비용・편익 분석에 보다 적합하다는 것을 나타내는 “특별 요소”(“special factors”)가 있는가를 확인해 보는 것이다.17) 이러한 2단계 심사는 연방의회가 법원에 비해 손해배상구제를 인정하기에 보다 적합한 체계를 갖추고 있는가라는 하나의 문제로 귀결된다고 할 것이다. 더 나아가서 선례에 의하면 만약 연방의회가 이미 “대안적 구제 체계”(“alternative remedial structure”)를 제공하고 있거나 행정부로 하여금 제공하도록 권한을 부여하였다면 법원은 비벤스 구제(Bivens Remedy)를 인정할 수 없다는 것이다.18)

(b) 연방항소법원(the Court of Appeals)은 보울(Boule)이 제기한 연방수정헌법 제4조 위반 주장이 새로운 비벤스 사안(new Bivens context)을 제시하고 있다는 것에 동의하면서 연방공무원 에그버트(Egbert)에 대한 손해배상소송을 인정하는 것을 주저할 이유가 없다는 결론에 대해서는 두 가지 각기 다른 이유에서 잘못되었다고 판시하였다. 먼저 “국경의 안전을 저해할 수 있는 위험”(risk of undermining border security)은 이러한 영역에 비벤스 청구를 확대 적용하는 것을 주저하게 한다는 것이다.19) Hernández 판결에서 연방대법원은 국경경비대원을 대상으로 과도한 공권력 행사(excessive-force)에 근거한 손해배상청구는 인정하기를 거부하였는데 이것은 국경에서의 국경경비대원의 행위를 규제하는 것은 의문의 여지없이 국가안보와 직결되기 때문이었다.20)

연방항소법원은 보울(Boule)의 연방수정헌법 제4조 위반이라는 주장은 비벤스(Bivens) 사건과 같은 통상적 법집행 행위와 관련이 있지만 Hernández 판결에서 문제되었던 국경을 넘나드는 총격사건과는 거리가 멀다고 보았지만 이것은 적절하지 못하다고 판단하였다. 국경경비대원에게 손해배상소송을 허용하는 것은 비벤스 구제(Bivens relief)를 어렵게 하는 국가안보의 우려를 나타낸다는 것이다. 이 사안에서 연방법원이 고려해야 하는 요소는 에그버트 대원(agent Egbert)을 상대로 하는 손해배상소송을 인정할 것인가의 문제가 아니라 일반적으로 국경경비대(CBP)를 상대로 손해배상소송을 인정하는 것이 타당한 것인가라고 할 것인데 그 답은 ‘아니요’라고 할 것이다.

두 번째로 연방의회는 보울(Boule)의 입장에서 피해를 입은 사람에게 대체적 구제대책(alternative remedies)을 제공하고 있기 때문에 이것 또한 독립적으로 이 사안에서 비벤스 청구를 허용하지 않는다. 규정에 의거하여, 누구(any person)라도 고충처리를 주장할 수 있고 국경경비대(CBP)는 반드시 해당 사안을 조사하여야 한다.21) 보울(Boule)은 이러한 규정에 의한 고충처리절차가 충분하지 않다고 주장하고 있지만 연방대법원은 비벤스를 대체하는 구제절차가 대심적 사법심사절차(judicial review of an adverse determination)에 해당하는 것이어야 한다고 판시한 바가 없다. 주어진 구제절차가 적절한 것인가의 여부는 연방의회가 결정할 사안이라고 할 것이다.

보울(Boule)이 제기한 연방수정헌법 제1조 위반 주장은 이유 없다. 이러한 주장은 비벤스 청구를 새로운 사안으로 확대 적용하는 것으로 삼권분립의 원칙에 따라 연방법원이 아닌 연방의회가 손해배상 구제책을 도입할 수 있는 보다 적절한 위치에 있다고 판단할 수 있는 여러 가지 근거가 있다고 할 것이다. …[중략]… 따라서 연방항소법원의 판결22)을 파기한다.

이 사건의 당사자인 Iqbal은 파키스탄계 미국인으로 9.11 테러가 발생한 이후 뉴욕시 근처에서 연방수사국(FBI) 요원에 의해 2001년 11월 체포된 이슬람교도였다. Iqbal은 뉴욕에서 재판 전에 구치소(the Metropolitan Detention Center in Brooklyn)에 구금된 상태로 조사를 받았다. 신분증위조와 관련하여 Iqbal은 다른 사람의 사회보장번호를 사용했다는 혐의를 인정하고 2003년 1월 15일까지 복역하고 난 후에 본국인 파키스탄으로 송환되었다. 본국으로 송환되고 난 뒤에 Iqbal은 재판전 구금상태에서 조사를 받을 당시에 자신의 인종, 종교 등에 의해 부당한 차별을 받았다는 것을 이유로 법무부 장관 Ashcroft와 연방수사국(FBI) 국장 Mueller 등 34명을 대상으로 비벤스청구(Bivens claims)을 제기하였다. Iqbal은 연방공무원들이 연방수정헌법 제1조, 제4조, 제5조, 제6조, 제8조에서 보장하고 있는 기본권을 침해하였다는 이유로 비벤스청구(Bivens claims)를 제기한 것이었다. Iqbal은 연방교도관과 연방수사요원들이 수용자들을 차별적 기준에 따라 분류하여 부당한 대우를 자행하였고 수사에서 차별적 대우를 하였는데 이것은 법무부 장관 Ashcroft와 연방수사국(FBI) 국장 Mueller 등이 감독자로서 알고 있었거나 묵인하였기 때문이라고 하면서 Ashcroft와 Mueller 등 개인을 피고로 하여 비벤스 청구(Bivens claims)를 제기한 것이다. 이에 대해 연방대법원은 “대위책임이 허용되지 않는 경우에는 지위고하를 막론하고 모든 연방공무원은 오직 자신의 위법행위에 대해서만 스스로 손해배상책임을 진다.”라고 판시하여 개인책임주의를 명확히 하였다.35)

케네디 대법관(Justice Kennedy)에 의해 판결문이 작성되었는데 핵심적 내용은 비벤스 청구(Bivens claims)에서 연방공무원 개인이 어떤 헌법조항을 위반하였는지가 명확하게 주장되어야 하며 단지 다른 하위직 공무원에 대한 지휘・감독을 잘못했다는 것만으로는 고위직 연방공무원 개인의 손해배상책임을 인정하기는 어렵다는 것이다.36) Ashcroft는 사건 발생 당시에 법무부 장관으로 교정공무원에 대한 지휘・감독 책임은 있지만 구체적 헌법 위반 행위에 대한 주장이 없었기 때문에 비벤스 구제(Bivens remedy)를 인정할 수 없다는 것이었다.37)

이 사건의 당사자인 Francisco Castaneda는 연방이민관세국(U.S. Immigration and Customs Enforcement 이하 “ICE”)에 구금되었던 사람이다. 연방이민관세국(ICE)에 구금되어 있을 때 Castaneda는 자신의 몸에 음경병변(penile lesion)이 생겨서 출혈이 계속되는 것을 발견하고 적절한 치료조치를 해줄 것을 거듭 요구하였다. 연방공중위행국(U.S. Public Health Service 이하 “PHS”) 소속의 보조의사와 외부 전문가들이 해당 음경병변(penile lesion)에 대한 암조직검사를 실시할 것을 추천했지만 연방이민관세국(ICE)을 관장하는 연방공중위생국(PHS)의 의사는 암조직검사는 선택사항에 해당한다고 하면서 이를 거부하였다. Castaneda가 석방된 뒤에 외부에서 암조직검사를 실시하여 전이(轉移)성 암(metastatic cancer)을 앓고 있다는 것을 발견하고 연방정부를 대상으로는 연방불법행위청구법(FTCA)에 근거한 손해배상소송을 제기하고 Hui 등을 대상으로는 비벤스청구(Bivens claims)를 제기하게 된다. 소송이 계속되는 중에 Castaneda는 사망하였고 그의 상속인과 대리인으로 당사자가 교체되어 소송은 계속 진행되었다. 소토마이어 대법관(Justice Sotomayor)이 판결문을 썼다. 판결의 요지는 연방위생국(PHS) 공무원의 불법행위책임을 규정하고 있는 공중보건법(the Public Health Service Act)39)에서 공중보건국(PHS) 소속 공무원들에 대해 비벤스 청구(Bivens Claim)를 금지하고 있으므로 파기•환송한다는 것이다. 이러한 연방대법원의 판결에 의해서 Castaneda에게는 연방공무원 개인을 대상으로 하는 권리구제는 허용되지 않고 연방정부를 대상으로 하는 연방불법행위청구법(FTCA)에 의한 권리구제 방법만 남게 되었다. 공중보건법(the Public Health Service Act)40)에서 명문으로 연방공중위생국(PHS) 직원에 대한 비벤스 청구(Bivens claims)를 허용하지 않는다는 사실만 제외한다면 이 판결에서 문제가 되었던 사안들은 Carlson v. Green 판결41)과 매우 유사한 측면이 있다고 할 것이다. 하지만 이 판결의 결과로 연방공중위생국(PHS)의 공무원들은 개인적 손해배상책임이 없으며 피해자인 원고들은 징벌적 손해배상을 주장할 수도 없게 되었다고 할 것이다.42)

연방대법원의 Castaneda 판결을 비판하면서 이러한 사건이 발생한 것은 몇몇 연방공무원들의 강압적 공권력 행사에 의한 것이라기보다는 이민자 구치소(immigration detention)의 열악한 의료체계에 기인한 것이라고 비판하는 견해도 있다. Castaneda와 같은 구금자에게 비벤스 청구(Bivens claim)를 인정해주어야 할 뿐만 아니라 구금자를 위한 의료체계를 개선하여 그들의 헌법상 인권이 보장받을 수 있도록 해야한다고 주장하고 있다.43)

이 사건의 당사자인 Abbasi는 9.11테러 이후 미국당국이 미국에 불법적으로 체류하고 있던 외국인을 대대적으로 체포하여 국가안보에 높은 이해관계가 있는 사람은 본국으로 송환하지 않고 연방수사국(FBI)에 의해서 그 혐의가 명백히 조사될 때까지 구치소(the Metropolitan Detention Center in Brooklyn)에 구금하였는데 그들 중 한명이다. 처음 체포된 762명의 불법체류외국인들 중에 84명이 최종적으로 혐의없음이 밝혀질 때까지 구금되어 있었다. 2002년 4월 17일에 Abbasi 등이 연방제1심법원(the United States District for the Eastern District of New York)에 구금 당시 미국이민국(Immigration and Naturalization Service 이하 “INS”)의 장을 맡고 있던 Ziglar 등을 상대로 열악한 구치소의 구금환경이 자신들의 연방수정헌법상 평등보호조항(Equal Protection Clause)과 적법절차(Due Process Clause)를 위반했다는 것을 근거로 비벤스 청구(Bivens Claim)에 의한 손해배상소송을 제기한 것이었다. 그 후 여러 절차를 거치고 난 후, 소송이 처음 제기된 지 약 15년 만인 2017년 6월 19일에 연방대법원에서 이 판결을 하게 된 것이다. 이 판결은 케네디 대법관(J. Kennedy)에 의해 다수 의견이 작성되었고 로버트 대법원장(C. J. Robert), 엘리토 대법관(J. Alito), 토마스 대법관(J. Thomas)이 찬성하였는데 판결의 내용은 한마디로 9.11테러 이후 혹독한 환경에서 구금생활을 했던 피해자들은 이에 대해 책임이 있는 고위직 연방공무원을 상대로 비벤스 청구(Bivens Claim)에 의한 손해배상소송을 제기할 수 없다는 것이다.45)

이 판결에서 논의되었던 사안도 Carlson v. Green 판결46)에서 다루었던 사안들과 매우 유사한 측면이 있다. 다만 Green 판결은 유죄가 확정되어 수용되어 있는 재소자가 제기한 소송이고 Abbasi 판결의 경우는 아직 범죄혐의가 확정되어 유죄의 판결을 받은 사람이 아닌 범죄 혐의자가 구금되어 있었던 것이라는 신분상 차이가 있다고 할 것이다. 무죄추정의 원칙에 의하면 이미 유죄로 확정된 재소자보다는 범죄의 혐의만 있는 사람들의 인권이 더욱 보호되어야 마땅함에도 불구하고 국가안전보장(national security)과 관련된 사안이라는 이유로 비벤스 청구(Bivens Claim)를 부정하였다고 할 것이다. Abbasi 판결은 비벤스 청구(Bivens Claim)가 처음으로 인정되었던 연방수정헌법 제4조를 제외한 다른 기본권 조항에 근거해서는 거의 인정되기 어렵다는 것을 보여준 판결이라고 평가되기도 한다.47)

Abbasi 판결은 비벤스 청구(Bivens Claim)를 인정하기 위해서는 제기된 사안이 새로운 비벤스 사안(a new Bivens context)에 해당하는가라는 문제와 연방법원의 판결을 방해하지 않는 특별한 요소(“special factors counselling hesitation”)를 가지고 있는가를 심사해야 한다는 것을 명확히 했다고 할 것이다.48)

이 사건의 원고 Hernández는 사건 발생 당시 멕시코 국적의 15세였던 소년 Sergio Adrián Hernández Gϋereca의 부모인데 소년 Sergio Hernández는 미국과 멕시코 국경에서 친구와 놀이를 하던 중에 미국 국경경비대원 Jesus Mesa. Jr.가 발사한 총알에 의해 멕시코 영토 내에서 사망하였다. 연방공무원인 경비대원 Mesa의 행위에 대하여 미국 법무부(the Department of Justice)에서 광범위한 조사를 진행하였지만 어떤 위반사항도 발견되지 않아서 경비대원 Mesa에 대한 어떤 형사소추도 진행되지 않았고 공식적 징계 처분도 받지 않았다.50) 이에 망자 소년의 부모인 Hernández는 연방제1심법원(the United States District Court for the Western District of Texas)에 경비대원 Mesa와 미국 연방정부를 공동 피고로 손해배상소송을 제기하였다. 손해배상소송의 근거는 연방불법행위청구법(FTCA), 비벤스 청구(Bivens Claim) 등이었다.

연방제1심법원(the United States District Court for the Western District of Texas)은 Hernández가 멕시코 국적을 가진 소년으로 실제로 Mesa가 발사한 총알에 의해 사망할 당시에 멕시코 영토 내에 있었으므로 미국과 아무런 자발적 관련성(voluntary connection to the U.S.)이 없기 때문에 미국 연방수정헌법 제4조 혹은 제5조의 보호를 주장할 수 없다고 판시하였다.51) 이에 Hernández가 항소하였지만 연방제5항소법원(the Fifth Circuit)은 연방제1심법원의 연방수정헌법 제4조 위반에 대한 각하판결은 인용하였다. 하지만 연방공무원 Mesa에 대한 연방수정헌법 제5조 위반사항에 대한 각하판결을 허용할 수 없고 본안에서 다투어야 한다고 판결하였다.52) 그 후 연방제5항소법원(the Fifth Circuit)은 전원합의체에 의한 재심사를 거쳐 Hernández가 멕시코인으로 외국인이기 때문에 연방수정헌법 제4조의 보호를 받지 못하고 연방공무원 Mesa는 연방수정헌법 제5조 위반혐의에 대해서는 조건부 면책(qualified immunity)을 받는다고 판시하여 연방제1심법원의 판결을 인용하였다.53)

이러한 연방항소법원의 판결에 대하여 연방대법원은 파기・환송하는 판결을 하였다.54) 이 사건을 흔히들 Hernández Ⅰ이라고 부르기도 한다.55) 이 판결에서 연방대법원은 연방항소법원이 연방공무원 Mesa에 대해서 조건부 면책(qualified immunity)을 인정한 것은 총격 사건이 일어났을 때에는 Hernández의 국적이나 미국과의 관련성에 대해 어떠한 정보도 Mesa가 알 수 없는 상태에 있었으므로 연방공무원의 법적 권한에 의한 정당한 공권력 행사에 해당하지 않기 때문에 잘못된 판단이라고 하였다. 또한 연방수정헌법 제4조 위반에 근거한 비벤스 청구(Bivens claims)에 대하여 우선적으로 판단했어야 했는데 하지 않았다는 것을 이유로 제시하면서 연방항소법원의 판결을 파기・환송하였던 것이다.56)

환송심 전원합의체 판결에서 연방제5항소법원의 연방판사 존스(Judge Johns)는 멕시코인 Hernández와 관련된 사건이 미국 내에서 전형적으로 문제되었던 과도한 공권력의 행사와 관련된 사건이 아니고 국경에서 일어난 외국인을 대상으로 한 총격사건으로 미국 연방헌법의 국외 적용에 관한 사안이라는 점, 국가안전보장에 영향을 미칠 수 있는 잠재성이 있는 점, 국가의 외교정책이라는 민감한 사안에 관련되어 있는 점, 사안 자체가 멕시코인과 관련된 것으로 멕시코 정부와 관련되어 있는 점 등을 근거로 해서 비벤스 구제(Bivens Remedy)를 확대하여 적용할 수 없다고 판결하였다.57)

해당 사건은 연방대법원에 다시 상고되었는데 연방대법원은 사건이송명령을 발한 후에 이 사건을 재심리하여 연방제5항소법원의 판결을 인용하고 Hernández의 청구를 결국 기각하는 판결을 하였다.58)

연방대법원은 비벤스 구제(Bivens Remedy)를 국경총격에 의해 일어난 손해배상청구에 확대하여 적용할 수 없다고 판시하였는데 5대4로 다수의견과 소수의견이 나누어진 판결로 엘리토 대법관(J. Samuel Alito)이 다수의견을 작성하였고 주요 내용은 연방의회가 헌법 위반으로 인한 불법행위(Constitutional torts)에 책임이 있는 연방공무원에게 손해배상책임을 부과할지 여부를 결정할 수 있는 가장 합당한 위치에 있으므로 비벤스 청구(Bivens claim)을 확대하는 것 자체가 선호되지 않는 사법활동에 해당한고 판단하였다.59) Hernández 사건 자체가 비벤스 청구(Bivens claim)에서 전형적으로 문제되었던 과도한 공권력 행사와는 완전히 다른 국경에서의 총격 사건이라는 새로운 사안(a new context)에 적용할 것인가라는 특별한 요소들에 대한 심사를 필요하게 한다는 것이다.60) 특별한 요소들(special factors)에는 해당 사건이 외교관계에 관한 사안이라는 점, 불법입국과 밀수를 막아야 하는 책무가 있는 국경경비대원에 관한 것으로 국가안보와 관련되어 있는 점 등이 있고, 이러한 요소들은 비벤스 구제(Bivens Remedy)의 확대적용을 반대한다는 것이다.61)

결과적으로 삼권분립의 원칙에 따라 연방법원은 외교정책이나 국가안보 문제를 다루기에는 적합하지 않으므로 비벤스 청구를 해당 사안에 적용할 수 없다는 제5항소법원의 판결을 인용한다고 하였다.62)

반대의견(dissenting opinion)은 긴스버그 대법관(Justice Ginsburg)에 의하여 작성되었고 브레이어 대법관(Justice Breyer), 소토마이어 대법관(Justice Sotomayor), 케이건 대법관(Justice Kagan) 등 진보적 성향의 대법관들이 함께 했다. 긴스버그 대법관(Justice Ginsburg)에 의하면 Hernández 사건 자체가 비벤스 판결의 상황과 유사한 측면이 매우 많다는 것이었다. 비벤스 판결의 목적이 연방공무원의 불법행위를 억제하자는 것이었으므로 총격이 발생할 당시에 피해자인 Hernández가 어디에 있었느냐가 중요한 것이 아니라 불법행위자인 연방공무원 Mesa가 미국 영토 내에 있었다는 사실이 중요하다는 것이다. 피해자인 Hernández와 그와 유사한 피해를 입을 장래의 피해자 입장에서 보면 불법행위자인 연방공무원 Mesa이 형사처벌을 받는다거나 징계의 대상이 되는 경우도 드물어서 비벤스 구제(Bevens remedy)를 받느냐 마느냐의 문제는 전부 혹은 전무의 상태에 처하게 된다고 하였다.63)

Hernández 사건은 연방공무원이 연방헌법상 보장된 기본권조항을 위반한 불법행위로 손해를 입힌 경우에 피해자가 헌법적 권리(Constitutional Rights)를 침해받았다는 것을 근거로 가해자인 연방공무원 개인을 피고로 연방법원에 손해배상소송을 청구할 수 있는 이른바 비벤스 청구(the Bivens claim)를 국경총격사건에 의해 외국인이 사망한 사안에도 적용할 수 있는가를 다루었던 것으로 보수적인 연방대법원 대법관들에 의해서 부정적 판결이 났다는 것이다.64)