동태적 시장에서의 기업결합규제^*

원론적이고 전통적인 관점에서 본다면 행위 유형을 막론하고 ‘경쟁제한성’ 분석과 평가에는 그 전제로서 특정한 관련시장을 획정하는 것이 일반적 경쟁규제의 첫걸음이다. 경쟁제한 여부는 저절로 드러나는 것이 아니라 경쟁당국이 직・간접적인 증거들을 통해 적극적으로 입증해야 하는 핵심적인 위법성 요건이기 때문이다. 다만 기업결합의 경우에는 가능성 내지 개연성으로서 경쟁제한적 ‘우려’에 따라 위법성이 판단된다는 점에서 차이가 있고,⁶⁾ 동태성이 강하게 작용하는 시장에서는 관련시장 획정에 있어 종래와 다른 접근방법을 취하거나 차별성이 있는 요소들을 고려할 수 있다고 본다.⁷⁾ 그러므로 시장획정은 물론 시장 지위 역시 기존의 정태적 계량분석에만 의존해 확정하기보다 시장의 역동성을 고려하는 단계를 거치게 된다.

관련시장을 획정할 때 경쟁당국은 기본적으로는 사실에 기초하여 접근하게 되며, 특히 동태적 시장에서는 상품들 간의 기능적 대체성과 효용의 유사성 외에도 시장에 특유한 변동성과 생태계 내의 제품 간 관계에 더욱 주목하게 된다. 더욱이 ‘동태성’이라고 하는 시장 고유의 특성이 결합의 유무에 따라 시장이 어떻게 진화해 나갈지 예측하는 데에 상당한 불확실성으로 작용하기 때문에 ‘합리적인 범위 내에서’ 시장의 장래 변화를 고려할 수밖에 없다. EU의 경우 진화하는 시장의 성질에 기하여 결합 당사회사의 관점과는 무관하게, 그리고 시장획정 자체를 열어둔 상태로 결합심사를 진행하기도 한다. 이는 결합 이후 가능한 모든 경쟁상의 시나리오를 검토하고, 결합과 연관된 모든 잠재적 효과를 평가하기 위한 것으로 이해된다. 다만 경쟁 효과에 대한 전방위적 검토가 사실상 용이하지 않고, 실제 사례에서도 그런 경우는 드물기 때문에 전통적인 시장획정에 비해 개방적이고 유연한 대응이 필요하다⁸⁾는 의미로 해석하면 될 것이다. 유사하게 2010년 개정된 미국의 수평결합 가이드라인에서도 관련시장을 획정하지 않고 합병으로부터 직접 경쟁제한효과를 평가할 수 있다는 개방적인 입장을 취하고 있다.⁹⁾

관련시장 획정과 관련하여 종래 우리나라의 기업결합 심사기준은 가격효과에 기반한 SSNIP 테스트를 채택하여 특히 상품의 기능・효용・가격의 유사성, 소비자 측면에서의 대체가능성과 인식을 고려하도록 하였는데, 최근에는 시장획정방법과 관련하여 혁신 위주의 동태적 시장에 적용 가능한 새로운 내용들을 포함시켰다. 즉 결합기업이 속한 산업의 특성상 연구개발 등 혁신활동이 필수적이거나 지속적인 혁신경쟁이 이루어지는 분야 혹은 근접한 혁신활동이 이루어지는 분야(소위 혁신시장)를 별도로 획정하거나, 제조 판매 시장 등과 포괄하여 획정할 수 있다고 새롭게 규정함으로써 온라인 플랫폼을 비롯한 혁신 분야에서 기업결합이 이루어질 때 종종 문제되었던 관련시장획정 문제에 다소 유연하게 대응할 여지를 마련하였다. 결합 당사회사가 속한 산업특성상 연구개발 등 혁신활동이 필수적이거나 지속적인 혁신경쟁이 이루어지고, 결합 당사회사 중 하나 이상이 혁신경쟁에서 중요한 사업자인 경우 근접한 혁신활동이 일어나는 분야(혁신시장)를 별도로 획정하거나 제조 판매 시장 등과 포괄하여 획정할 수 있다는 규정에 따라¹⁰⁾ 시장획정 시 산업 특성과 혁신경쟁을 고려하게 된 것이다. 혁신과 새로운 제품 개발이 경쟁의 결정적인 요소가 되는 시장에서는 그 영역에 대한 분석이 가장 중요하고, 필요하다면 잠재적 경쟁관계에 있는 연관 제품들까지 시장획정에 고려될 수 있다. 다른 한편으로는 결합 당사회사가 공급하는 여러 상품들 중 특히 혁신 경쟁과 연관된 제품들에 한해서(이른바 혁신영역에 대한 구분) 시장분석과 경쟁평가가 이루어질 수도 있다. 이는 사업자가 자신이 개발・공급하는 모든 제품 혹은 사업 영역에서 혁신을 시도하는 것이 아니라 일부 제품과 시장에서만 혁신에 집중할 가능성이 있기 때문이며, 그러한 경우 혁신과 연관성을 갖는 영역에 한해서 동태적 경쟁의 평가가 이루어질 수 있다는 의미이다. 실제로도 사업자는 특정한 사업영역(혹은 비즈니스 모델)을 염두에 두고 혁신역량을 투입・집중하는 경향이 있으며, 따라서 경쟁당국은 경쟁 분석 시 결합 당사회사의 혁신 역량과 범위를 살펴본 후 경쟁평가가 필요한 관련 범위를 특정하여 검토하는 것이 합리적이다.¹¹⁾ 이와 같은 태도는 기존의 정형화된 시장획정 방식에서 벗어나 다소 개방적인 접근방식을 수용하는 것이면서 앞서 언급한 역동적 시장의 속성을 고려하여 기업결합의 장래 효과에 대한 예측을 ‘합리적인 범위 내’로 한정해서 파악하려는 태도에 부합하는 것이기도 하다.

경쟁법상 전통적인 시장획정은 가격 효과에 기반한 SSNIP 테스트를 적용해왔다. 이는 상품 내지 용역의 가격변화에 따른 수요(공급) 대체 가능성을 검토하는 방식이므로 기본적으로 ‘가격’을 갖는 상품에 대해서만 적용될 수 있어 무료 제품이나 서비스가 공급되는 디지털 시장에서의 시장획정 방법으로는 적절하지 않다는 지적이 제기되었다. 이와 관련하여 EU의 Facebook/Whatsapp 사건¹²⁾에서 EU집행위원회는 세 개의 관련제품 시장을 획정하여 유료시장인 온라인 광고시장에 대하여는 기존의 방법론인 SSNIP 테스트를 적용하였고, 나머지 두 개의 시장¹³⁾에 대하여는 이전 사례들에서 검토¹⁴⁾한 바 있던 관련 제품들 간의 기능적 대체가능성(functional Interchangeability)에 초점을 두고 시장을 획정하였다. 이 때 페이스북은 서비스 간 기능적 차이가 미미하고, 경쟁관계에 있는 소비자 커뮤니케이션 앱들이 빠른 속도로 발전하면서 각 앱들의 경계가 사라지고 있으므로 모든 소비자 커뮤니케이션 서비스가 포함되는 하나의 시장을 획정해야 한다고 주장하였다. 이를테면 ‘시장의 역동성’을 관련시장 획정 과정에서 주장하였으나, 이는 받아들여지지 않았다.¹⁵⁾ 그런데 이때 EU집행위원회가 검증한 기능적 대체가능성을 검토하는 방식은 정성적 분석으로써 정량적 판단 기준에 비하여 일관성과 정확성이 떨어질 수 있다는 비판이 대두되었고, 그에 따라 SSNIP 테스트와 유사하게 무료제품 시장에 적용될 수 있는 다른 방법론들이 하나둘 제시되었다. 예컨대 소셜 네트워크 서비스나 온라인 검색 등의 서비스가 소비자(이용자)에게 무료로 제공되고 있으나 소비자들은 이들 서비스를 이용하기 위해 개인정보를 제공하거나(정보비용) 광고를 시청하는 등의 방식으로 사실상 대가를 지불하고 있다는데(주목 비용) 착안하여 ‘작지만 일시적이지 않은 비용의 증가’가 있을 경우 고객 이탈의 정도나 비율을 검토하는 소위 SSNIC 테스트(small but significant and non-transitory increase in cost)를 주장하거나,¹⁶⁾ 혹은 ‘작지만 일시적이지 않은 품질의 변화’가 있을 경우(주로 품질의 저하) 고객의 반응에 주목한 SSNIQ(small but significant and non-transitory increase in quality) 테스트도 등장했다.¹⁷⁾ 그러나 정보비용 혹은 주목비용의 증가에 따른 이용자 이탈 여부를 실제 사례에서 시장획정 기준으로 적용한 예를 찾기 어렵고, 마찬가지로 품질 저하에 영향 받은 이용자의 반응을 기초로 관련시장이 획정된 경우도 아직은 나타나지 않고 있다. 따라서 위에서 언급한 시장획정방법론은 이론적 측면에서 하나의 새로운 방법론으로 제시된 것에 불과하다.

실제의 사례에서는 여전히 상품이나 서비스의 효용과 기능적 대체가능성의 측면에서 관련시장을 획정하고 있으며, 무료시장에서는 SSNIP 테스트를 활용하는 것이 어렵기 때문에 오히려 이와 같은 전통적인 고려요소들의 역할이 더 중요할 수 있다. 특히 소비자 입장에서 기능과 효용의 대체가능성과 그에 대한 인식, 실제 이용전환행태와 정도, 공급 측면에서 기술발전과 전환 가능성 및 대체가능성, 결제유무나 유료전환에 대한 전망, 거래당사자들의 인식과 상호대체가능성 등을 검토하고 있고,¹⁸⁾ 또한 동일한 방식으로 지리적 관련시장을 획정하고 있다. 네트워크 효과가 강하게 작용하는 시장에서는 소비자나 사업자 측면에서의 고착효과를 고려함으로써 시장적 특성을 부분적으로 반영하고 있다. 이는 제품 간의 기능적 대체가능성을 집중적으로 검토했던 EU집행위원회의 페이스북 사례¹⁹⁾와 크게 다르지 않은 정성적 기준에 입각하고 있음을 보여줌과 동시에, 역동적인 시장에서도 기존의 규범적 틀과 방식이 유효하고 유용하다는 것을 의미한다.

이와 또 다른 문제로서 양면시장 혹은 다면시장의 성격을 띠는 플랫폼 비즈니스의 경우 직접 혹은 간접 네트워크 효과가 강하게 작용하는 특성이 있고, 따라서 기존의 획일적인 시장획정방법이 아닌 새로운 통찰이 요구된다. 플랫폼 각 면의 시장을 별개로 획정해야 하는지(이른바 복수시장 획정법), 양면을 묶어 하나의 단일시장으로 획정해야 하는지에 대해 첨예한 의견 대립이 있었으나, 별개 시장으로 획정할 경우 한 면에서 발생한 효과가 다른 쪽의 거래나 경쟁에 어떠한 영향을 미치는지 종합적 혹은 연쇄적으로 고려해야할 상황을 잘 포섭하지 못한다는 이견이 대두되었고, 그와 같은 양면성 혹은 동태성을 어떻게 반영할 것인지에 대한 논의가 활발하게 전개되었다. 이 문제에 관하여 미국 연방대법원은 아멕스 판결²⁰⁾에서 다수의견이 단일시장 획정법을 채택한 바 있으나, 이 판결 이후 오히려 시장획정방법에 대한 논의가 한층 가열되는 양상이다.²¹⁾ 실제의 거래 현실과 실질적인 경쟁 상황이 시장획정에 제대로 반영되지 않는다면 그에 기초한 경쟁제한성 평가는 불명확하고 부적절한 것일 수 있기 때문에 다면시장 혹은 양면시장에서는 무엇보다 거래 유형과 성격, 거래구조, 이용자 그룹 간 상호작용(상호의존성)의 내용과 정도, 각 면이 갖는 절대적・상대적 가치 분석에 중점을 두어야 한다. 그 결과에 따라 별개 시장 혹은 여러 개의 관련시장이 획정될 수 있을 것이다. 이처럼 동태적 시장에서의 시장획정은 그 특성상 매우 개방적이며 유연한 접근이 가능하며,²²⁾ 또 경우에 따라서는 정량적인 접근보다 오히려 정성적 요소들을 활용할 때 보다 정확한 시장획정이 가능하다.

마찬가지로 동태적 시장에서는 결합 당사회사의 시장지배력 유무나 시장점유율 역시 엄격하고 경직된 요소로 반영하지 않으며 보다 유연하게 바라보는데, 그런 까닭에 현재의 시장점유율은 시장지위를 드러내는 확정적인 요소로 파악하지 않는다. 물론 기존 시장에서 높은 시장점유율을 보유한 사업자가 연관된 기업결합일수록 잠재적 경쟁의 중요성은 증가하고, 따라서 진입장벽과 네트워크 효과 등 시장적 특성과 함께 잠재적 경쟁 위협의 크기 등을 검토한 후 시장지위를 판단하게 된다. 이러한 맥락에서 동태적 시장에서는 현재의 시장점유율이 결합 당사회사나 기존 사업자들의 경쟁적 중요성을 과소평가하거나 혹은 과대평가할 수 있으므로 점유율 자체가 갖는 의미가 전통적 시장에서보다 약화될 수 있다.

관련하여 EU의 수평결합 가이드라인에 따르면 전반적인 시장집중의 정도가 그 시장의 경쟁상황에 대한 유용한 정보를 제공할 수 있고, 시장집중의 정도를 측정하기 위해 HHI지수를 활용할 수 있다고 언급하고 있다.²³⁾ EU집행위원회 역시 결합 전 HHI지수가 1000-2000사이이고 증가치가 250 미만이거나, HHI지수 2000을 초과하고 증가치 150이하인 경우에는 특별한 경쟁상 우려가 없다고 보면서도, 예외적으로 작은 시장점유율을 가진 잠재적 진입자 또는 최근 진입자와의 결합, 하나 또는 그 이상의 결합 당사회사가 시장점유율에는 반영되지 않지만 그 시장의 중요한 혁신자인 경우, 결합 당사회사 중 하나가 협조효과를 파괴하는 독행기업인 경우, 혹은 결합 당사회사 중 하나 또는 그 이상이 결합 전 시장점유율 50%를 넘는 사업자인 경우²⁴⁾에는 유보적인 입장을 보이고 있다는 점에 주의할 필요가 있다. 즉 당해 시장의 집중도가 경쟁상황을 완벽하게 반영한다고 보기는 어렵지만, 적어도 집중된 시장에서 잠재적 진입자나 초기 진입자, 중요한 혁신적 사업자 혹은 강력한 경쟁압력으로 작용하던 독행기업의 경쟁적 중요성을 인식하고, 이들과의 결합은 시장집중도와는 별개로 경쟁상 우려에 대한 검토가 진행될 수 있음을 시사하는 것이다. 우리나라 기업결합심사기준에서도 매출액에 기반한 시장점유율 산정이 어려운 혁신시장에는 연구개발비 지출 규모, 혁신활동에 특화된 자산 및 역량의 규모, 해당분야 특허출원 또는 피인용 횟수, 혁신경쟁에 실질적으로 참여하는 사업자의 수를 참고하여 집중도를 산정할 수 있다고 규정함으로써²⁵⁾ 혁신시장에 특유한 집중도 산정요소들을 마련・반영할 수 있도록 하고 있다.

결합심사 시 당해 기업결합이 관련시장에서의 가격, 품질뿐만 아니라 혁신 경쟁에 미치는 영향을 고려하며, 구체적으로 각 당사회사가 보유한 혁신역량이나 혁신 유인을 저해하는지 여부를 중점적으로 검토한다. EU수평결합 가이드라인에는 혁신저해 효과를 경쟁제한성의 한 요소로 열거하고 있고,²⁶⁾ 실제 사례에서도 이를 고려하고 있다. 특히 제약시장에서 파이프라인 제품을 생산하는 사업자들 간의 기업결합사례에서 EU집행위원회가 혁신저해 여부를 집중적으로 검토한 바 있다. 예컨대 Novartis/GlaxoSmithKline 사례²⁷⁾에서 EU집행위원회는 피부암과 난소암 치료를 위한 약물 개발과 관련하여 폐해이론에 따라 파이프라인의 경쟁구조를 분석하고 향후 혁신에 미치는 영향을 검토하였다. 그 결과 향후 노바티스가 새로운 치료제 출시와 일부 임상 프로그램을 포기할 우려가 있다는 점을 들어 결합이 혁신에 부정적인 영향을 줄 수 있다고 보았다. 또한 Dow/DuPont 사례²⁸⁾에서는 우선 농약시장과 그 세부시장들로 관련시장을 획정한 다음 시장집중도 분석을 실시하고, 결합 당사회사와 경쟁자의 자산과 전문성의 정도 등 과거 지표뿐만 아니라 R&D 압력과 신제품의 시장 출시 실적, 고픔질의 특허를 포함한 특허 포트폴리오 등에 기초한 미래 전망지표를 기준으로 혁신역량을 평가하였다. 그런 다음 가격인상 가능성뿐만 아니라 R&D 측면에서의 투자 축소 여부 등을 통해 당해 결합이 업계 전반에 미치는 혁신 저해 효과를 검토하였다. 특히 혁신유인의 저해여부는 결합 당사회사가 근접한 경쟁관계에 있을수록 유인 감소가 커진다고 보았는데,²⁹⁾ 이 사건에서는 결합 당사회사들이 혁신 발견 단계에서 초기 파이프라인 제품과 R&D 분야에서 다수의 중복 영역을 보유하고 있었기 때문에 결합 이후 중복 영역에서 투자의 중단・지연・재편의 우려가 높은 것으로 평가되었다. 일반적으로 R&D 초기 단계에서부터 완제품 출시까지는 투자 불확실성이 매우 크기 때문에 R&D 중복을 회피하려는 유인이 강하게 작용하고, 따라서 결합이 없었더라면 양 당사회사 모두 고성능의 신물질을 개발했을 가능성이 있지만, 결합 후 중복 영역에 대한 R&D를 축소・배제함으로써 소비자 편익이 감소할 수 있다고 보았다. 특히 이 사례에서는 장・단기적 측면을 나누어 경쟁에 미치는 영향을 평가하였다. 단기적으로는 구체적인 혁신영역을 특정하여 혁신경쟁의 저해여부를 검토하였고, 장기적 측면에서는 시장전반에 미치는 효과로서 혁신유인의 감소여부를 살폈다. 이처럼 경쟁 평가가 혁신 역량 또는 혁신 유인의 감소에 기초해 이루어지는 경우에는 폐해이론이 기존의 제품 중복 평가에서 파이프라인의 중복 또는 혁신 역량의 중복, 혁신 유인의 감소 평가로 초점이 이동한다는 점에 주목해야 한다.³⁰⁾ 결합으로 인하여 혁신 역량과 혁신 유인이 감소하는지 여부는 반사실적 가정에 비추어 비교・검토하는 방식으로 이루어지며, 기존의 경쟁구도와 경쟁 압력의 크기, 기술개발 경쟁의 정도와 속도, R&D 투자 규모, 관련 특허의 수, 제품의 범위와 중복 여부는 물론 파이프라인의 중복 여부까지 향후의 혁신 경쟁에 초래할 수 있는 장・단기적 변화를 모두 세밀하게 분석한다. 이때 반사실적 가정에 근거한 판단이 정확성을 가지기 위해서는 활용되는 기초자료가 신뢰할 만한 것이며 충실해야 하는데, EU집행위원회는 당해 시장분야에서의 실질적인 경쟁상황을 파악하기 위해 R&D와 관련한 당사회사들의 내부 문서들을 면밀하게 분석한 바 있다. 회사의 내부 자료들은 정태적 경쟁뿐만 아니라 동태적 경쟁에 대한 당해 회사의 관점과 전망에 대해 비교적 정확한 정보를 보여주기 때문에 반사실적 가정에 대한 조사에 있어서도 상당히 유용할 수 있다.³¹⁾

역동적인 시장에서 기업결합을 평가할 때 경쟁당국은 업계의 선도적 사업자가 고객의 요구와 기대를 변화・충족시키고 혁신 경쟁을 촉발하는 전도유망한 사업자(up-and-coming)를 인수하려 한다면 잠재적 경쟁의 저해 측면에서 당해 기업결합의 경쟁상 효과를 매우 면밀하게 조사한다. 특히 이미 집중된 시장에서 선도적 사업자가 인수하려는 대상이 비록 시장 내 소규모 사업자라 할지라도 그로부터 비롯되던 작지만 유의미한 경쟁압력이 사라진다면 결합규제의 대상이 될 수 있기 때문이다. 예컨대 미국 FTC는 CDK글로벌과 Auto/Mate간 기업결합 사건⁴⁰⁾에서 미국의 프랜차이즈 자동차 딜러들이 사용하는 특수한 플랫폼 비즈니스 소프트웨어 시장에서 선도적 사업자인 CDK글로벌이 훨씬 소규모 경쟁자인 Auto/Mate를 인수하려는 시도에 대해 관련시장 내 경쟁 약화를 이유로 소송을 제기한 바 있다.⁴¹⁾ Auto/Mate는 시장 내 소규모 경쟁자였으나 CDK 기타 대형 프랜차이즈 딜러 관리 시스템 공급업체와 경쟁하면서 보다 저렴한 가격과 유연한 계약 조건, 플랫폼에 참여하는 타사 앱에 대한 낮은 수수료, 무료 소프트웨어 업그레이드 및 교육, 고품질의 고객 서비스를 제공함으로써 시장 내 상당한 경쟁압력으로 작용하고 있었다. Auto/Mate와 같은 작지만 파괴적인 경쟁자가 당해 플랫폼 시장에 미치고 있던 긍정적인 경쟁적 영향력이 합병으로 인해 제거되면 경쟁이 상당히 약화될 수 있고, 이는 경쟁제한적 기업결합으로 금지될 수 있다. 이와 유사하게 Verisk Analytics Inc.의 Eagle view 인수사건에서도 FTC는 집중된 시장에서 파괴적 경쟁자를 제거하는 기업결합은 독점을 초래할 수 있다고 보았다.⁴²⁾ 특히 이 사건은 역동적 시장에서 특정한 유형의 데이터를 공급하는 사업자 간 결합으로서 시장 내 경쟁이 제거되는 것은 혁신 경쟁의 중요성이 점차 증대하는 시장에서 가격과 혁신 측면에서 전반적인 경쟁 유인 감소로 이어질 수 있다는 점에 주목한 것이다. 이와 유사하게 EU 집행위원회는 General Electric/Alstom의 신재생 전력 및 그리드 사업 분야에서의 기업결합사례⁴³⁾에서 50Hz 중장비 가스 터빈 시장의 중요한 독립적 혁신기업을 제거할 우려가 있는지 검토하면서, 특히 R&D 비용과 투자 및 전문 인력의 측면에서 기업의 혁신역량을 평가한 바 있다. 이 사례에서 위원회는 EU합병규칙⁴⁴⁾에 따라 제너럴 일렉트릭(GE)이 프랑스 알스톰의 에너지 사업을 인수하는 제안을 조건부 승인했는데,⁴⁵⁾ 위원회는 기업결합을 통해 GE가 세계 최대 제조업체이고, 알스톰이 세계 3, 4위 업체인 중장비 가스터빈 시장에서 GE의 주요 글로벌 경쟁사 중 하나가 제거되는 것이므로, 기후 변화 목표를 달성하는 데 필수적인 기술 시장에서 더 적은 혁신과 더 높은 가격으로 이어졌을 것이라고 우려했다. 아울러 EU집행위원회는 T-Mobile/Tele 2 사건⁴⁶⁾에서 당해 기업결합이 없더라도 결합 당사회사가 여전히 기존 시장에서 힘을 행사했을지 여부를 검토하면서 이전의 경쟁압력과 비교 평가한 바 있다. 만약 결합 이후에도 이전과 비슷한 정도의 경쟁 압력이 유지되는 것으로 예측된다면 당해 기업결합은 조건 없이 승인될 수 있으나, 반대로 경쟁압력이 약화되거나 감소하는 것으로 평가된다면 당해 결합은 허용될 수 없을 것이다. 당해 사례는 심층조사 결과 아무런 경쟁상 우려가 없는 것으로 판단되어 조건 없이 허용되었다. 심사과정에서 위원회는 특히 시장참여자 수의 감소가 결합 회사의 경쟁유인을 제한한 결과 가격 인상과 이동통신망에 대한 투자 감소로 이어지지 않는지, 혁신을 억제하기 위해 경쟁적 행위를 조정할 가능성을 증가시키지 않는지, 그리고 잠재적 경쟁자나 기존의 모바일 가상 네트워크 사업자들이 추후 거래조건 악화에 직면하게 되는지를 중점적으로 검토하였다. 혁신 유인의 감소 여부와 함께 가격인상 효과나 접근거절 혹은 제한, 공동행위 가능성과 같은 요소들은 전통적 산업분야와 마찬가지로 동태적 시장에서 이루어지는 수평결합을 심사할 때 유용한 지표로 활용될 수 있다.

디지털 경제 영역에서는 특히 새로운 형태의 서비스나 제품을 생산・제공하는 신생 기업 인수가 활발하게 일어난다. 기존에는 제약이나 의료 기기 분야에서 잠재적인 경쟁 상품의 개발과 출시를 중단시키기 위해 신생 기업을 인수하는 경우가 있었고, 디지털 시장에서도 이와 동일하거나 유사한 목적에서 킬러 인수가 종종 시도되고 있다.

킬러 인수란 피인수기업의 미래 경쟁 혹은 혁신 제품 개발을 사전에 제거・차단하기 위한 기업결합을 의미하며, 대개 신생 기업을 인수한 후 제품 개발이나 판매를 중단하는 전략을 말한다. 인수합병 후 제품 출시나 연구개발을 폐기한다는 측면에서 ‘폐기목적 기업결합’이라 불리기도 한다. 신생 기업의 제품이나 서비스가 인수 기업의 제품과 경쟁관계에 있거나 경쟁관계를 형성할 가능성이 있다고 판단될 때 킬러 인수의 유인이 있다. 주로 빅테크 기업들이 자신이 활동하는 관련시장에서 혹은 그와 인접한 시장에서 향후 강력한 경쟁자로 부상할 가능성이 있는 혁신적인 신생 기업 혹은 스타트업 사업자를 파악하고, 이를 초기에 인수하여 미래 경쟁을 제거하기 위한 목적에서 행해지기 때문에⁴⁷⁾ 경쟁제한성이 두드러질 수 있다.⁴⁸⁾ 그러나 지금까지의 결합규제가 지나치게 관대했던 경향이 있어 킬러 인수가 적절히 통제되지 못했다는 비판이 제기되었다. 물론 각국의 경쟁당국이 이에 대한 관심과 주의를 기울이고 있지만, 신생의 잠재적 경쟁자를 배제・제거하기 위한 기업결합의 경쟁상 효과를 가늠하는 일은 매우 어렵기 때문에 예측과 판단과정에 큰 불확실성이 존재한다. 또한 신생 기업은 혁신적 성장에 따른 향후의 시장성과가 매우 클 수 있음에도 초기 매출액이 지극히 낮아 매출액 규모를 기준으로 한 기존의 기업결합 심사 기준으로는 적절히 통제되지 않을 우려가 있었다. 그러한 이유에서 대부분의 국가에서 채택하고 있는 매출액 기준의 기업결합 신고 기준의 변경 내지 수정이 요구되었고, 각국은 입법을 통해 이 문제를 해결해 나가고 있다.

동태적 시장에서 이루어지는 기업결합의 경우에도 효율성 항변에 관한 기본적인 원칙들이 그대로 적용된다. 따라서 효율성 증대를 이유로 경쟁제한적인 기업결합이 허용되기 위해서는 기업결합을 통해 새롭고 혁신적인 상품 혹은 서비스가 등장하거나, 분명하고 구체적인 개선이 이루어지는 등 결합에 특유한 효율성 증대 효과가 존재하여야 한다. 이러한 효율성은 기업결합 외의 방법으로는 달성하기 어려운 것이어야 하며, 문제의 기업결합에 내재된 반경쟁적 효과를 상쇄하거나 그를 넘어서는 소비자 편익을 제공하는 경우에 한하여 효율성 항변이 인정될 수 있다. 이때 효율성은 가격이나 비용 절감, 규모나 범위의 경제와 같은 정태적 효율성뿐만 아니라 혁신과 기술발전 기여 등의 동태적 효율성⁶⁰⁾도 모두 검토대상이 된다. 획득 가능한 효율성은 경쟁제한성과의 전체적인 비교형량을 거치며, 효율성의 내용과 구체화 여부 등에 대한 입증책임은 사업자가 부담하는 것으로 해석하고 있다. 한편 경쟁 분석과 마찬가지로 효율성에 대한 입증과 평가 역시 장래 효과에 대한 예측에 근거한다는 점에서 그 성질상 불확실성이 따를 수밖에 없으며, 동태적 효율성의 경우 그 평가는 더욱 복잡하고 난해하다. 이러한 점을 감안하여 미국에서는 기업결합 심사 시 혁신 등의 비가격적 요소의 중요성을 강조하는 한편 기업결합이 가져올 수 있는 혁신을 반영하도록 하고 있는데, 특히 수평결합 가이드라인에서는 혁신과 관련해 당해 결합이 ① 더 효과적으로 연구개발을 수행할 수 있는 역량을 증대시키는지 ② 혁신으로 인한 이익을 보다 많이 전유할 수 있는지 여부(특히 라이센스 및 지적재산권 은 혁신의 이점을 활용할 수 있는 기업의 능력에 영향을 미치므로 중요하게 고려된다), ③ 연구 개발 비용의 절감이 가능한지 여부 등을 검토한다. 여기서 주의할 점은 R&D비용의 절감은 때로 검증이 어렵거나 혁신 활동의 반경쟁적 감소로 인해 발생하는 경향이 있기 때문에 효율성으로 인식되지 않을 가능성도 있다⁶¹⁾는 것이다.

동태적 효율성 역시 결합에 특유한 것이어야 하고, 단순한 일반적 사실이나 예측, 기대에 불과한 것이 아니어야 한다. 나아가 우리나라 대법원은 결합 당사회사가 주장하는 효율성 증대효과가 가까운 시일 내에 발생할 것이 명백하여야 한다는 매우 엄격한 입장을 취하고 있다.⁶²⁾

따라서 R&D 비용의 절감을 가져오는 결합이라 하더라도 단순히 그러한 사실만으로는 효율성 요건을 충족시킬 수 없으며, 더욱이 “중복적인” 연구개발 노력을 제거함으로써 발생하는 연구개발 비용의 절감은 연구개발 라인을 제거하기 때문에 효율성이라기보다는 오히려 경쟁상 위해로 판단될 가능성이 있다. 합병이 없었다면 경쟁적인 미래 제품을 만들어 소비자에게 제공할 수 있었던 낮은 가격과 더 큰 선택권을 박탈할 수 있기 때문이다.⁶³⁾ 다만 보완자산을 결합하여 R&D 효율성을 높이고 규모 혹은 범위의 경제를 획득한다거나 R&D 고정비용을 확실하게 감소시키고 투입한 R&D 비용보다 더 크거나 많은 결과물(예컨대 혁신)을 생산・획득한다는 것을 보여주는 것이 합병 특유의 효율성으로 인정받을 수 있는 예가 될 것이다. 동태적 효율성이 반경쟁적 효과를 모두 상쇄할 수 있다는 것을 보여주어야 효율성 항변이 인정될 수 있기 때문에 당해 기업결합이 생산 경쟁과 혁신 경쟁 모두를 촉진시킨다는 것을 보여주거나 둘 모두에게 전혀 영향 받지 않는다는 것을 보여주는 것도 적절한 예가 될 수 있다고 본다.⁶⁴⁾

경우에 따라서는 기업결합에 따른 자발적 혹은 비자발적인 파급효과(spillover)를 내재화하여 연구개발에 대한 인센티브를 증가시킬 수도 있지만, 이러한 편익은 기업결합 외의 다른 방법으로도 가능한 것이어서(예컨대 R&D조인트벤처나 라이센스 계약 등) 합병 특유의 효과인지 신중하게 검토해야 한다. 규제 집행 경험에 따르면 동태적 효율성은 계량화하기 어려운 요소이고, 나아가 경쟁제한적 폐해와 형량하는 것 역시 쉬운 작업이 아니므로 결과적으로 동태적 효율성에 대한 평가는 질적 검토의 경향을 띨 수밖에 없을 것이다.

경쟁제한적 기업결합에 부과되는 시정조치는 원칙적으로 문제된 경쟁제한효과의 내용과 양상, 예측되는 정도에 따라 면밀하게 고안되어야 하며, 예측되는 경쟁상 우려를 완전히 제거할 수 있는 것이어야 한다. 아울러 효과적인 것이어야 함은 물론이다.

기업결합 심사 결과 경쟁제한이 인정되면 당해 기업결합을 금지하거나(불승인) 혹은 우려되는 경쟁상 폐해를 적절히 해소할 수 있도록 시정조치를 부과하여 승인하게 되는데(조건부 승인), 이때 경쟁당국은 보다 완전한 경쟁질서 회복을 위해 구조적 시정조치를 우선적으로 고려한다. 실제에 있어서도 실효성 및 집행가능성의 측면에서 구조적 시정조치가 바람직한 것이지만, 기업결합 분석에 내재한 경쟁제한성 예측의 어려움 때문에 과잉집행 등 집행 오류 위험이 종종 지적되고 있고, 또 행태적 시정조치로 해소 가능한 경쟁제한 우려라고 판단될 경우에는 행태적 시정조치가 부과될 수 있다. 다만 후자의 경우 기업 운영방식이나 사업 전망, 자산 가치 등에 대한 규제 당국의 불완전 정보와 정보비대칭 등의 문제로 구체적인 내용 설계가 매우 까다롭고, 기업의 규제회피 가능성이 상존하며 그 준수 여부를 지속적으로 감시해야 하는 단점이 있다. 따라서 동태적 시장에서 이루어지는 기업결합이라 하더라도 합리적인 경쟁 분석 결과 상당한 경쟁제한의 우려가 발견되는 경우라면 과감한 불승인 결정을 내려야 하며, 행태적 시정조치로 대체될 수 없다고 본다. 기업결합에 대한 규제가 혁신경쟁과 디지털 생태계의 생성과 확장에 걸림돌이 되지 않도록 시정조치 부과 전 우선 경쟁제한성에 대한 충분하고도 면밀한 검토와 분석이 선행되어야 함은 물론이다. 경쟁상 우려가 제기된 시장의 구조와 성격, 특성에 유의하여 검토하고 시장 내 거래관행이 명확하게 규명될 수 있거나, 결합회사가 정상적 거래관행에 별다른 영향력을 미치기 어렵고 시정조치의 준수 여부를 충분히 파악하고 쉽게 관찰할 수 있는 경우에 한하여 행태적 시정조치를 부과하는 것을 고려해 볼 수 있다.

문제된 기업결합에 어떤 유형의 시정조치가 경쟁상 우려를 제거하는데 가장 적합・유효한지는 고도로 사례 특정적이며, 그 과정에서 결합 특유의 경쟁제한적 우려와 더불어 관련시장의 성격이 함께 고려될 수 있다. 따라서 동태적 시장에서 일어나는 기업결합에 경쟁제한적인 요소가 잠재되어 있더라도 적절하고 정교하게 고안된 시정조치를 통해 가격 혹은 비가격적 측면의 반경쟁적 요소들이 제거될 수 있다면, 혁신 경쟁 유지를 위해 당해 기업결합을 금지하기보다 시정조치를 부과하는 조건으로 허용될 수 있다. 혁신경쟁 보존에 방점을 두고 시정조치를 부과하는 방식은 외국의 사례에서도 종종 활용되어 왔는데, 통상 경쟁당국은 행태적 시정조치보다는 분리매각과 같은 구조적 시정조치를 선호해왔다. 특히 시장이 역동적일수록 수평집중의 우려가 야기되는 사례에서는 비구조적, 즉 행태적 시정조치만 부과될 가능성은 아주 낮다고 볼 수 있다. 경쟁자 간 결합인 경우에는 사업대상을 분리・매각하는 방식으로 새로운 경쟁자를 만들거나 기존의 경쟁사업자를 유지・강화함으로써⁶⁵⁾ 우려되는 경쟁상 우려를 제거하는 방식이 가장 확실하고 실효적이기 때문이다. 예컨대 빠르게 진화하는 기술(fast-faced) 및 혁신이 중요한 동태적 시장에서 선도적 사업자간의 기업결합이 있다면 혁신유인과 혁신역량을 보존하기 위해 지적재산권을 비롯한 결합 당사회사가 보유한 혁신 능력을 분리함으로써 기업결합 이후에도 하이테크 산업에서 이전의 혁신경쟁 압력을 유지하고 시장구조의 악화를 방지할 수 있게 된다. 따라서 당해 기업결합에서 우려되는 경쟁상 폐해가 혁신저해라면 그 시정조치 역시 혁신이 손상되지 않는 데 방점을 두어 고안되어야 하고, 결합 이후 혁신경쟁 보존을 위한 가장 확실한 유형의 시정조치를 부과함으로써 기존의 경쟁 수준을 유지하는 것이 제품개발과 혁신경쟁을 지속시킬 수 있다. 그러한 측면에서 중복 파이프라인의 분리나 제품 분리, R&D 자산의 광범위한 매각과 같은 명확한 구조적 시정조치뿐만 아니라 경우에 따라서는 그와 유사한 구조적 효과를 내는 접근강제나 접근허용처럼 행태적 시정조치도 고려할 수 있을 것이다. EU집행위원회는 일부 기업결합사례에서 경쟁자가 결합 당사자의 특정 소프트웨어나 기술에 접근할 수 있도록 라이센스를 제공하도록 하거나,⁶⁶⁾ 자사와 동등한 수준의 상호운용성을 경쟁자에게도 허용할 것을 요구한 바 있다. 이와 같은 조치를 통해 기업결합 자체는 승인하되 경쟁자나 제3자의 접근을 허용함으로써 시장의 경쟁압력을 유지하고 구조악화로 인한 경쟁 저해를 방지할 수 있다. 아울러 ‘동태성’은 행태적 시정조치의 내용으로도 반영될 수 있을 것인데, 즉 행태적 시정조치부과 후 이행 여부를 감독하는 기간은 추후 시장과 경쟁여건의 변화가능성에 따라 단축 혹은 연장될 수 있을 것이며, 이와 같은 내용은 시정방안에 포함하여 부과할 수 있다.