마약류에 대한 관세법상 통관검사 및 통제배달 관련 판례 평석^*:

1988년에 채택된 마약 및 향정신성물질의 불법거래방지에 관한 국제연합협약(이하 ‘1988년 유엔마약협약’이라 한다)은, 당사국간의 협력을 증진시킴으로써, 당사국이 국제적 차원에서 이루어지는 마약 및 향정신성 물질 불법거래의 다양한 측면에 효과적으로 대처할 수 있도록 함을 목적으로 한다(제2조 제1항). 1988년 유엔마약협약은 제1조에서 통제배달의 정의를 규정하고 있는데, 그에 따르면 통제배달이란, 이 협약 제3조 제1항의 규정에 따라 정해진 범죄의 실행에 관여하는 자들의 신원을 파악할 목적으로, 하나 또는 그 이상 국가의 권한 있는 당국이 사정을 알면서 그 감시 하에 마약·향정신성물질·이 협약에 부속된 별표1 및 별표2에 열거된 물질 또는 그 대체물질의 불법화물 또는 그 혐의가 있는 화물이 당해 국가의 영역을 출국·통과 또는 입국하도록 허용하는 기법을 말한다. 대부분의 마약수사가 정보원에 의하여 개시되는데, 통제배달은 정보원에 의하지 않고 수사기관의 독자적인 정보와 판단으로 진행되는 것이 특징이다.⁹⁾

한편, 1988년 유엔마약협약은 제11조 제3항에서 “통제배달하기로 합의된 불법화물은 … 마약 또는 향정신성물질을 원상태로(intact) 또는 전부 내지 일부를 제거(removed)하거나 대체(replaced)한 상태로 계속 배달되게 할 수 있다”라고 규정함으로써 두 가지 형태의 통제배달 유형을 상정하고 있는데, 마약 또는 향정신성물질을 원상태로 두고 배달하는 전자의 방식을 라이브(live) 통제배달이라고 하고, 마약류의 전부 또는 일부를 제거하여 무해물질로 대체한 상태에서 배달하는 후자의 방식을 클린(clean) 통제배달이라고 한다.¹⁰⁾

우리나라는 마약범죄가 날로 국제화·광역화·조직화 되고 있는 상황에 적극적으로 대처하고, 효율적인 마약사범 진압을 위한 국제공조의 기반이 되고 있는 1988년 유엔마약협약에 가입하기 위하여 1995. 12. 6. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다)을 제정·시행하였는데, 그 주요 내용을 보면 업(業)으로서 행한 영리목적의 마약류범죄를 가중처벌하고, 마약류범죄행위로 취득한 불법수익 등을 철저히 추적·환수하기 위한 제도적 장치와 외국의 몰수·추징재판의 집행을 위한 국제공조절차 등을 마련하고 있다.¹¹⁾

한편, 마약거래방지법 제2장 ‘입국 절차 및 상륙 절차 등의 특례’에서 통제배달에 관한 법률적 기초를 찾을 수 있는데,¹²⁾ 마약류범죄의 효과적 수사를 위하여 마약류의 분산과 범인의 도주를 방지하기 위한 충분한 감시체제가 확보된 경우에는 마약류범죄 혐의자의 입국과 마약류의 반입을 예외적으로 허용할 수 있다는 내용이다. 그리고 통제배달을 실시하기 위한 전제로서 검사의 요청에 따른 세관장 및 출입국관리공무원 등의 행정상 특별조치에 관하여도 규정하고 있다.¹³⁾

이처럼 통관검사 과정에서 마약류가 발견되어 검사의 요청으로 통제배달이 실시될 경우 검찰의 마약사범 수사에는 대체로 세관의 특별사법경찰관도 함께 참여한다. 대검찰청과 관세청은 2002년 1월 ‘마약수사 협력에 관한 합의서’를 채택하고, ‘마약정보 합동분석팀’을 설치하는 등 검찰과 세관 간의 합동수사체제를 가동해왔다.¹⁴⁾

대법원 2013도7718 판결 사안이다. 인천공항 국제우편세관 우편검사과 직원은 국제특급우편물에 대한 X-ray 검사를 하다가 이상 음영(陰影)이 있는 이 사건 우편물을 발견하였고, 같은 과에서 근무하는 다른 직원이 해당 우편물에 대한 개장검사를 실시하였는데, 물품에서 시료를 채취한 후 세관 분석실에 성분분석을 의뢰하였다. 성분분석 결과 시료에서 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)이 확인되었고, 이에 분석실에서는 세관 마약조사과에 그 분석결과를 회보하였다. 인천공항세관 마약조사과 마약조사관은 분석실로부터 위와 같은 성분분석결과를 회보받은 직후 적발보고서를 작성하여 인천지방검찰청 검사에게 보고하였고, 그 후 인천지방검찰청과 합동으로 이 사건 우편물을 통제배달하여 마약밀수범을 검거하기로 하였으며, 세관 소속 특별사법경찰관과 인천지방검찰청 수사관들로 구성된 합동수사반은 이 사건 우편물을 수취한 피고인을 현행범으로 체포하였다. 피고인은 이후 이 사건 우편물 전체를 수사기관에 임의제출 하였고, 검사는 이를 영장 없이 압수하였다.

요컨대, 이 사건 우편물에 대해서는 영장 없이 세관의 통관검사가 이루어졌고, 시료채취 및 성분분석 후 마약임이 확인되자 이 사건 우편물은 라이브 통제배달로 피고인에게 전달되었으며, 피고인이 현행범으로 체포된 후 이 사건 우편물을 수사기관에 임의 제출한 사안이다.

피고인은, 이 사건 우편물에 관한 샘플채취와 성분분석, 필로폰 전체에 대한 압수 등의 수사는 영장주의에 위반한 위법한 수사라고 다투었으나, 이에 대해 대법원은, ① 우편물 통관검사 과정에서 이루어지는 우편물 개봉과 시료채취, 성분분석 등은 수출입물품의 적정한 통관 등을 목적으로 하는 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분으로 볼 수 없으므로, 영장 없이 우편물 개봉, 시료채취, 성분분석 등이 진행되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 이상 이를 위법하다고 볼 수 없고, ② 이 사건 우편물을 통제배달하는 과정에서 수사관이 사실상 그 우편물에 대한 점유를 확보하고 있더라도 이는 수취인을 특정하기 위한 특수한 배달의 방법으로 봄이 상당하지 이를 당해 우편물의 수취인이 특정되지도 아니한 상태에서 점유를 강제로 취득하고자 하는 압수라고 볼 수는 없는바, 수사기관이 이 사건 우편물을 수취한 피고인으로부터 이를 임의제출 받아 영장 없이 압수한 것은 적법하다고 판시하였다.

대법원 2013도7718 판결은, 관세법상 통관검사는 수사기관의 강제처분이 아니라 물품의 적정한 통관을 목적으로 하는 행정조사에 해당하므로 세관공무원이 압수·수색영장 없이 이러한 검사를 진행할 수 있다고 판단하였다. 이에 대해서는 대법원 2013도7718 판결의 법리를 따를 경우 향후 행정조사가 특별사법경찰관리로 지명된 세관공무원의 압수·수색을 통한 수사를 우회(迂回)하는 통로로 남용될 우려가 있다는 관점에서 비판하는 의견이 있다.¹⁵⁾ 즉, 수출입물품에 대한 개장조사를 통해 마약류 등을 확보하는 것은 실질적으로 압수와 수색이라는 강제수사의 일종에 해당하는바,¹⁶⁾ 세관공무원 중에서 특별사법경찰관의 지위를 겸하는 자가 검사에게 영장을 신청하고, 결과적으로 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색을 함이 타당하다는 취지이다.¹⁷⁾

그러나 다음의 이유로 위와 같은 비판적 평석에는 동조하기 어렵다. 검사와 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에 비로소 범인, 범죄사실과 증거를 수사하는바(형사소송법 제196조 제1항, 제197조 제1항), 수사를 개시하기 위해서는 그에 앞서 범죄의 혐의가 있는지 여부에 관한 조사활동이 선행되어야 함을 알 수 있고, 그러한 조사활동을 통해 수사를 개시할 것인지 아니면 당해 조사활동을 종결할 것인지 판단하는 것이다.¹⁸⁾ 그런데 일상적인 통관검사 과정에서 화물이나 우편물에 대한 X-ray 검사를 통해 음영이 발견되었다고 해서 그것만으로 범죄의 혐의가 있다고 볼 수는 없다. X-ray 검사에서 수입금지물품으로 의심되는 이상 음영이 발견되고도 막상 개장검사를 해보면 특이사정이 없는 경우가 상당수 있을 것이기 때문이다.¹⁹⁾ 화물이나 우편물에 대한 개장검사를 하면서 시료를 채취하고, 그에 대한 성분분석을 통해 마약류임을 확인하여야 비로소 범죄의 혐의가 있다고 사료할 수 있으며, 이를 토대로 수사기관이 범인, 범죄사실과 증거를 구체적으로 수사하게 되는 것이다. 따라서 우편물 개봉, 시료채취, 성분분석 등은 수사기관의 강제처분이 아닌 행정조사에 해당한다고 할 것인바, 세관공무원이 압수·수색영장 없이 이러한 검사를 진행할 수 있다는 대법원 2013도7718 판결의 취지에 찬동한다.

한편, 위 대법원 판결은 통관검사 이후의 라이브 통제배달과 피고인으로부터 이 사건 우편물을 임의제출 받은 것에 관하여 영장이 없었지만 적법하다고 판단하였다. 필자는 그와 같은 결론에는 찬동하나, 구체적인 판시내용에는 다소 의문이 있다. 즉, 대법원은 이 사건 우편물을 통제배달하는 과정에서 수사관이 ‘사실상 해당 우편물에 대한 점유를 확보’하고 있어도 그것이 강제처분으로서의 압수는 아니라고 설시하였다. 수사관이 우편물의 점유를 점유자 또는 소유자의 의사에 반하여 강제적으로 취득한 것이 아니라는 점을 강조하는 판시로 여겨지나, 압수란 수사기관이 증거방법으로 의미가 있는 물건이나 몰수가 예상되는 물건의 점유를 취득하는 것을 말하는바,²⁰⁾ 수사관이 해당 우편물에 대한 점유를 확보하고 있는데 그것이 압수가 아니라는 판례의 논리는 자연스럽지 못한 측면이 있다. 대법원으로서는 ‘사실상 점유의 확보’라는 불명확한 개념을 굳이 언급할 필요 없이, ‘통제배달은 수취인을 특정하기 위한 특별한 배달방법으로서 그 과정에 대한 수사기관의 감시가 있었다고 하더라도 이를 바로 강제처분으로서의 압수로 볼 수는 없다’라는 점만 설시하였어도 충분하지 않았을까하는 아쉬움이 남는다.

대법원 2014도8719 판결 사안이다. 검사는, 피고인이 멕시코에서 미국을 경유하는 항공특송화물로 필로폰을 수입하려 한다는 정보를 입수한 후 미국 마약단속국과 인천공항세관의 협조를 받아 충분한 감시 하에 위 특송화물을 국내로 반입하여 배달하고, 피고인이 이를 수령하면 범인으로 검거하고자 하였다. 2011. 6. 23. 멕시코에서 필로폰으로 추정되는 가루가 은닉된 와플제조기와 잡지 1권이 특송화물로 접수되었고, 위 특송화물은 2011. 6. 27. 14:31경 인천국제공항에 도착하였다. 서울중앙지방검찰청 소속 검찰수사관들은 위 특송화물이 도착한 지 약 20분이 지난 14:50경 인천공항세관 공무원으로 하여금 일괄적인 X-ray 검사 등 통상적인 통관절차를 거치지 않은 위 특송화물을 인천공항세관 마약조사과 사무실로 가져오도록 하였고, 그 사무실에서 위 특송화물에 은닉된 백색가루와 와플제조기, 잡지, 포장지 등을 임의제출받아 압수한다는 내용의 압수조서를 작성하였다. 압수조서에는 검찰수사관들이 이 압수물의 소지자인 인천공항세관 마약조사과 직원으로부터 압수물을 임의제출 받은 것으로 기재되어 있다. 이후 검찰수사관들은 이 사건 화물을 찾으러 온 퀵서비스 기사를 통하여 그 수령 위임인에 대한 통제배달을 실시하고자 하였으나, 수령자가 나타나지 않아서 결국 실패하였다.

이와 같은 상황에 대하여 대법원은, 마약거래방지법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하여 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다고 판시하였고, 그에 따라 ① 위와 같은 활동은 수사기관이 처음부터 구체적인 범죄사실에 대한 증거수집을 목적으로 한 압수·수색인데도 사전 또는 사후에 영장을 발부받지 않음으로써 영장주의를 위반한 점, ② 영장주의를 위반한 위법한 압수·수색으로 취득한 증거는 모두 증거능력이 없고, 나머지 증거만으로는 공소사실을 인정하기 부족한 점을 근거로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하다고 판단하였다.

대법원 2014도8719 판결은 수사와 통관검사의 경계를 고민하게 하는 의미 있는 판결로서, 검찰에서 화물이 국내에 도착하기 전 이미 필로폰 은닉 정보를 입수하고 통제배달하기로 협의한 상황에서 마약거래방지법 제4조 제1항에 따른 조치로서 특정한 수입물품을 검사하고 개봉하여 그 내용물을 점유하는 행위가 수사기관에 의한 압수·수색에 해당하는 경우에는 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다고 판단하였다. 이에 대하여는, 비록 사전에 어떠한 첩보 내지 제보가 있었다고 하더라도 화물에 대한 수사를 개시할 것인지 여부는 해당 화물을 검사하여 그 내용물이 무엇인지를 확인한 다음에야 비로소 결정할 수 있는 것이고, 첩보만으로 화물 자체를 압수할 수는 없으므로, 세관공무원이 화물을 개봉하고 필로폰을 찾아내어 검찰수사관에게 제출한 행위는 수사가 아니라 단순한 행정조사로 보아야 한다는 의견도 존재한다.

그와 같은 의견의 당부를 판단하기 위해서는 이 사안에서 수사기관이 입수한 첩보의 내용과 수준을 살펴야 할 것이다. 검찰은 공소외 1 등으로부터 이메일 내용 등을 입수하였는데, 이를 통해 이 부분 필로폰 수입과 관련하여 2011. 6. 21. A 메일계정에서 이 부분 필로폰 발송인인 공소외 14의 메일계정인 B 메일계정으로 화물번호를 알려달라는 내용의 메일이 발송되고, 공소외 14가 2011. 6. 22. 위 A 메일계정으로 화물번호를 알려 주었으며, 다시 위 A 메일계정에서 공소외 14에게 C 메일계정으로 화물번호를 추가로 보내달라는 메일이 발송된 후 공소외 14가 2011. 6. 23. 위 C 메일계정으로 재차 화물번호 등을 기재한 이메일을 보낸 사실을 알 수 있다. 즉, 수사기관은 익명이 아닌 특정이 가능한 제보자로부터, 단순한 풍문이 아니라 이메일 자료를 제공받았고, 그 이메일 자료를 통하여 범행 수단과 관련자 등을 파악할 수 있었다.

이와 같은 구체적인 첩보가 수사의 단서(端緖)가 되어 이를 통해 수사기관이 범죄를 인지하고 수사를 개시한 것이다. 만일 제보가 익명의 것으로서 구체적인 사유나 정황이 충분하지 않았다면 수사기관은 수사를 개시하지 아니하였을 것인데(경찰수사규칙 제108조 제1항 제4호 라목 등 참조), 이 사안에서는 검찰이 제보를 접수한 후 인천공항세관 및 미국 마약단속국과 통제배달 협의를 하고, 세관공무원으로 하여금 통상적인 통관절차를 거치지 않은 채 해당 물품을 바로 인천공항세관 마약조사과 사무실로 가져와서 화물을 개봉하고 필로폰을 찾도록 하는 등 다음 단계를 진행하였는바, 이는 구체적인 사실에 근거를 두고 범죄의 혐의가 있다고 판단한 이후에 이루어진 것으로서 명백히 수사(搜査)의 영역으로 보인다. 따라서 위 대법원 2014도8719 판결의 태도에 찬동한다.

위 관세법상 통관검사에 대한 영장주의 적용 여부 관련 판례의 평석 부분(III. 1. 나.)에서 살펴본 기준에 따르건대, 이 사건의 경우 첩보를 받고 마약사범을 검거하기 위해 조사를 실시한 것이 아니라 일괄하여 X-ray 검색기 검사를 하던 중 이 사건 필로폰을 발견하게 된 것인바, 세관공무원이 이 사건 화물을 검사하고 개봉하여 시료를 채취하고 분석실에 성분분석을 의뢰하여 분석한 행위는 관계법령에 따른 행정조사에 불과하다 할 것이고, 수사는 이 사건 화물에 은닉된 물건이 필로폰임을 확인한 후 통제배달을 실시하기 시작한 2015. 11. 17. 오후에 비로소 개시된 것으로 보인다. 물론, 일반적인 우편물 통관단계에서의 세관의 검사가 사후적으로 범죄수사와 연결되는 경우도 상당수 있겠으나, 그렇다고 모든 경우에 범죄수사로 이어지는 것은 결코 아니다. 그리고 이 경우 범죄수사는 성분분석 등의 검사결과를 통보받은 이후에야 비로소 수사기관에 의하여 진행되는 것인바, 이러한 부수적 효과로 인하여 통관검사의 행정조사로서의 법적 성격이 변한다고 볼 수는 없다.²⁴⁾ 실제로 이 사건의 변호인도 2015. 11. 17. 오후를 기점으로 수사가 개시되었다고 주장하였다.

그렇다면 인천공항세관 마약조사관실 소속인 F가 개장검사, 시료채취, 성분분석 의뢰 및 분석결과를 회신 받는 과정에서 이 사건 필로폰의 점유를 취득한 것은 수사가 개시되기 이전에 통관검사를 통해 직무상 소지 또는 보관하게 된 것으로 보인다. 한편, 수사기관의 압수에는 압류(押留)와 영치(領置)가 있는데, 압류가 영장의 발부를 전제로 하여 물건의 점유를 점유자 또는 소유자의 의사에 반하여 강제적으로 취득하는 강제처분을 말하는 반면 영치는 그 물건을 계속하여 점유하는 것을 말하는바,²⁵⁾ F가 통관검사 과정에서 이 사건 필로폰의 점유를 취득한 후 이를 계속적으로 점유하는 것은 ‘영치’이지 영장이 필요한 압류는 아니라고 할 것이다. 요컨대, 수사 개시의 시점을 고려하였을 때 F가 그 점유를 취득한 이 사건 필로폰은 ‘강제취득한 압수물’이 아니라 ‘직무상 영치하게 된 물건’으로 보인다.