피의자의 수사기록 열람·등사 제도 개선방안

2003년에 헌법재판소가 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣(약칭: 정보공개법)의 비공개사유에 해당하지 않는 한, 구속적부심사건 피의자의 변호인에게 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람·등사가 허용되어야 한다고 판단한¹⁾ 후, 이러한 헌재 결정의 취지를 반영하여 2006년에 개정된 형사소송규칙에서는 영장실질심사 및 구속적부심의 경우 변호인에게 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류에 대한 열람권을 인정하는 제96조의21 그리고 제104조의2가 신설되었다.²⁾³⁾ 형사소송규칙 제96조의21 그리고 제104조의2는 피의자의 수사기록 열람·등사권에 관한 일반규정이 아니라, 영장실질심사 및 체포·구속적부심에 한해서만 규율하고 있는 규정이고, 피의자가 아니라 변호인에게 열람·등사권을 인정하고 있다. 무엇보다, 동 규정들의 가장 큰 특징은, ‘수사단계에서 피의자의 검사에 대한 수사기록 열람·등사권’을 규정한 것이 아니라, 영장실질심사 또는 체포·구속적부심 심사를 위해 검사가 지법 판사에게 제출한 수사기록 즉, 법원이 일시적으로 가지고 있는 수사기록을 법원이 변호인에게 열람할 수 있도록 하고 있다는 점이다. 그리고 동 규정은 “증거인멸 또는 피의자나 공범 관계에 있는 자가 도망할 염려가 있는 등 수사에 방해가 될 염려가 있는 때”는 구속영장청구서를 제외하고 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류에 대해서는 열람을 제한할 수 있다고 하고 있다.

2021년 1월 1일부터 시행된 수사준칙에서는 피의자·변호인의 수사기록에 대한 열람·등사권에 관한 일반규정으로 다음과 같이 제69조를 두고 있고, ｢(법무부령)검찰보존사무규칙｣은 제20조의2 내지 제22조에서 수사서류 등의 열람·등사에 대해 자세히 규율하고 있다.

수사준칙 제69조는 피의자, 사건관계인 또는 그 변호인을 수사기록 열람·등사권의 주체로 하고 있고, 피의자 또는 사건관계인의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매의 경우에도 피의자 또는 사건관계인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 경우 열람·등사를 신청할 수 있도록 하고 있다. 검찰보존사무규칙 제20조의2는 “피진정인, 피내사자”도 수사기록 열람·등사 신청을 할 수 있는 자로 적시하고 있다.

수사준칙 제69조는 열람·등사권의 주체(피의자인지, 아니면 사건관계인인지), 피의자가 구속상태에서 열람·등사를 신청하는지, 수사 중인 사건인지 아니면 불기소결정 또는 불송치결정을 한 사건인지 등의 기준에 따라 구분하여 열람·등사의 대상을 달리 하고 있다. 수사 중인 사건에서 피의자 또는 그 변호인은 본인의 진술이 기재된 부분 또는 본인이 제출한 서류에 대해서는 다른 특별한 요건 없이 그 전부 또는 일부에 대해 열람·복사를 신청할 수 있다. 수사 중인 사건에서 피의자 또는 그 변호인은 필요한 사유를 소명하고, 고소장, 고발장, 이의신청서, 항고장, 재항고장(이하 “고소장등”이라 한다)의 열람·복사를 신청할 수 있는데, 이 경우 열람·복사의 범위는 피의자에 대한 혐의사실 부분으로 한정되고, 그 밖에 사건관계인에 관한 사실이나 개인정보, 증거방법 또는 고소장등에 첨부된 서류 등은 제외된다. 그리고 체포·구속된 피의자 또는 그 변호인은 현행범인체포서, 긴급체포서, 체포영장, 구속영장의 열람·복사를 신청할 수 있다. 그리고 사법경찰관이 불송치결정을 한 사건 또는 검사가 불기소 결정을 한 사건에 대해서 피의자 또는 그 변호인은 특별한 요건 없이 기록의 전부 또는 일부에 대해 열람·복사를 신청할 수 있다. 사건관계인 또는 그 변호인은 수사 중인 사건의 경우 본인의 진술이 기재된 부분 및 본인이 제출한 서류의 전부 또는 일부에 대해 열람·복사를 신청할 수 있고, 사법경찰관이 불송치결정을 한 사건 또는 검사가 불기소 결정을 한 사건의 경우에도 특별한 요건 없이 기록의 전부 또는 일부에 대해 열람·복사를 신청할 수 있다.

수사준칙 제69조 제6항에 의하면, 검사 또는 사법경찰관은 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 신청을 받은 경우 즉, 제1항 내지 제5항의 어느 경우이든 상관없이, 해당 서류의 공개로 사건관계인의 개인정보나 영업비밀이 침해될 우려가 있거나 범인의 증거인멸·도주를 용이하게 할 우려가 있는 경우 등 정당한 사유가 있는 경우에는 열람·등사를 거부할 수 있다. 검찰보존사무규칙 제22조 제1항에 의하면, “1. 다른 법률 또는 법률의 위임에 따른 명령에서 비밀이나 비공개 사항으로 규정하고 있는 경우, 2. 국가안전보장이나 국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로 기록의 공개로 인하여 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있거나 선량한 풍속 그 밖의 공공의 질서유지나 공공복리를 현저히 해칠 우려가 있는 경우, 3. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있거나 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 경우, 4. 기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련 사건의 수사, 공소의 제기 및 유지, 재판 또는 형집행에 관한 직무수행을 현저히 곤란하게 할 우려가 있는 경우, 5. 기록의 공개로 인하여 비밀로 유지할 필요가 있는 수사방법상의 기밀이 누설되는 등 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지 또는 재판에 관한 직무수행을 현저히 곤란하게 할 우려가 있거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있는 경우, 6. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 영업비밀이 침해될 우려가 있거나 사건관계인의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우, 7. 의사결정 또는 내부검토 과정에 있는 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 경우, 8. 기록의 공개로 인하여 사건관계인에게 부당한 경제적 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있거나 공정한 경제질서를 해칠 우려가 있는 경우, 9. 그 밖에 기록을 공개하는 것이 적합하지 않다고 인정할 만한 현저한 사유가 있는 경우” 수사서류 또는 불기소사건기록 등의 열람·등사가 제한될 수 있고, 제2항에 의하면, 특수매체기록에 대한 등사는 제1항 각 호의 사유에 해당하지 아니하고, 조사자의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 없는 경우에 한하여 할 수 있다. 검찰보존사무규칙 제21조에 의하면 검사는 수사기록 열람·등사신청을 받은 경우 허가여부 결정을 함에 있어 필요하다고 인정하는 경우에는 신청인에게 정당한 사유가 있음을 소명하는 자료의 제출을 요구할 수 있다.

검찰보존사무규칙 제22조는 수사기록 열람·등사 제한 사유를 매우 폭넓게 인정하고 있는데, 대법원은 “검찰보존사무규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙상의 열람·등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다”는 입장에 있다.⁴⁾

한편, 수사준칙 제69조는 피의자의 수사기록에 대한 열람·등사 신청에 대한 판단권자가 사법경찰관(검찰 송치 전) 또는 검사라는 점을 명확히 하고 있을 뿐, 사법경찰관 또는 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 불복절차에 대해서는 전혀 규율하지 않고 있다.

위와 같이 형사법 관련 법률에서는 형사소송법 하위규범에서 피의자의 수사기록 열람·등사권에 대해 규율하고 있고, 법률 차원에서는 명문 규정이 없는데, 법률차원에서 피의자의 수사기록 열람에 대해 규율하고 있는 법률은 1996년에 제정된 정보공개법이다. 실무상으로는 주로 고소인·고발인이 불기소처분이 내려진 사건에 대해 정보공개법에 근거하여 수사기록 정보의 공개를 청구하는 경우가 대부분이지만, 불기소처분을 받은 피의자가 정보공개법을 통해 수사기록에 대한 정보공개를 청구하는 경우도 있다.

정보공개법 제9조에 의하면, 공공기관이⁵⁾ 보유·관리하는 정보는 원칙적으로 공개 대상이 되지만, 1. 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례로 한정한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보, 2. 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보, 3. 공개될 경우 국민의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보, 4. 진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정(矯正), 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보, 5. 감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리에 관한 사항이나 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보(다만, 의사결정 과정 또는 내부검토 과정을 이유로 비공개할 경우에는 제13조제5항에 따라 통지를 할 때 의사결정 과정 또는 내부검토 과정의 단계 및 종료 예정일을 함께 안내하여야 하며, 의사결정 과정 및 내부검토 과정이 종료되면 제10조에 따른 청구인에게 이를 통지하여야 한다.), 6. 해당 정보에 포함되어 있는 성명·주민등록번호 등 ｢개인정보 보호법｣ 제2조제1호에 따른 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보, 7. 법인·단체 또는 개인(이하 “법인등”이라 한다)의 경영상·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보, 8. 공개될 경우 부동산 투기, 매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보는 공개하지 아니할 수 있다.

정보공개법에 따라 공공기관에 정보공개청구를 한 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 비공개 결정 또는 부분 공개 결정에 대하여 불복이 있거나 정보공개 청구 후 20일이 경과하도록 정보공개 결정이 없는 때에는 공공기관에 이의신청을 하거나 행정심판법에서 정하는 바에 따라 행정심판을 청구하거나 행정소송법에서 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다(동 법률 제18조 내지 제20조 참조).

제147조에서의 “기록”이란 경찰의 수사 활동부터 시작하여 심리에 이르는 전 과정에서 피의자와 관련하여 생성·수집된 모든 기록을 의미한다.²⁷⁾ 첨부 서류·기록(Beiakten) 또한 기록에 포함되고, 수사종결 후에 생성된 기록 부분, 특별본 그리고 첨부 서류·기록 또한 기록에 해당한다.²⁸⁾ 기록의 형태는 문제되지 않는데, 종이기록뿐만 아니라, 전자적으로 저장된 문서 또는 데이터, 영상녹화물 및 녹취록도 기록에 해당한다.²⁹⁾ ‘형식적인 기록 개념’과 ‘실질적인 기록 개념’의 구분은 특히, 이른바 ‘범죄흔적 기록(Spurenakten)’과³⁰⁾ 관련하여 중요성을 가진다. ‘기록’개념을 실질적으로 이해하면, 책임 또는 법효과 판단과 관련성을 가지는 모든 서류·기록이 기록에 해당한다.³¹⁾ ‘기록’개념을 형식적으로 이해하면, 그 기록이 경찰, 검찰 또는 다른 기관에 의해 생성되었는지에 상관없이, 법원에 제출되었거나 제출되었어야 하는 모든 서류·기록을 의미한다.³²⁾

개인적인 메모, 기관내부에서의 교환문서, 문서 초안은³³⁾ 실질적으로도 “서류·기록(Akte)”에 해당하지 않는다.³⁴⁾ 그러나 그러한 내부문서도 기록으로 인정되는 다른 문서 예컨대, 영장신청서에서 언급되고 있다면, 더 이상 내부문서에 해당하지 않는다.³⁵⁾ 내부문서가 “기록”에 포함된 경우, 열람의 대상이 되는 “기록”에 해당한다. 다만, 내부문서가 실수로 기록에 포함된 경우라면 그렇지 않은데, 예컨대 재판부에 속하는 법관이 기억을 위해 기록한 메모가 실수로 서류들(Akten)에 포함된 경우일지라도 열람대상이 되는 서류들에 해당하지 않는다.³⁶⁾ 어떠한 문서가 내부문서에 해당하는가는 ‘서류·기록 완전성의 원칙(수사절차 또는 소송절차는 온전히 기록되어야 한다는 원칙)’에 따라 가능한 좁게 이해되어야 한다.³⁷⁾ 따라서 검사의 수기록(Handakte)은 내부문서에 해당하지만, 세무기록(Steuerakten) 그리고 회계검사관의 사건철(Fallhefte)은³⁸⁾ “서류·기록(Akten)”에 해당한다. 증거물에 대한 세부평가(Auswertung)는 내부 업무문서가 아니라, “서류”에 해당한다. 그러나 경찰의 내부적인 메모에 해당할 수 있는, 증거에 대한 평가 또는 진행된 수사결과물에 대한 평가는 “서류”에 해당하지 않는다.³⁹⁾ 예컨대, 도청한 전화통화의 대화내용을 요약한 것 또는 간략히 번역한 것은 내부문서가 아니라, 열람대상이 되는 서류·기록에 해당하는데, 이는 그것이 수사기관에 의해 중요하지 않은 것으로 평가된 경우에도 그러하다.⁴⁰⁾

법원에 제출되었다면, 검사에 의해, 다른 기관 또는 법원에 의해 제출되었는가에 상관없이, 열람대상이 될 수 있는(einsehbar) “서류”에 해당한다. ‘비공개 표시(Sperrvermerke)’, ‘고도의 비밀(streng geheim)’ 표시된 문서인지, 비밀유지요청과 함께 다른 기관으로부터 제공받은 문서인지는 고려대상이 아니다.⁴¹⁾ 제96조에 의해서는 비밀에 해당하는 문서의 제출(Beiziehung)이 저지될 수 있지만, 검사 또는 법원에 의해 이미 제출된 문서에 대한 열람이 거부될 수는 없다. 이는 그 문서가 그 기관에 의해 비밀유지요청과 함께 검사에게 송부되었지만, 검사가 법원에 제출한 경우에도 마찬가지이다.⁴²⁾

수사과정에서 경찰 또는 검사에 의해 획득된 문서는 제96조에 근거해 차단될 수는 없고,⁴³⁾ 제68조제3항, 제101조제5항, 제110b조제3항과 같은 요건이 충족되는 경우에만 차단될 수 있을 뿐이다.⁴⁴⁾ 책임 또는 양형과 관련하여 중요한 의미를 가질 수 있는 문서가 제96조에 기해 열람될 수 있는 서류에 해당하지 않는 경우, 변호인에게 효과적인 권리구제절차가 인정되어야 한다.⁴⁵⁾

‘범죄흔적 서류(Spurenakten)’란 수사과정에서 피의범죄와 관련하여 생성되었지만, 소추기관이 중요하지 않은 것으로 평가하여 법원에 제출하지 않은 문서·서류를 말한다.⁴⁶⁾ 수사과정에서 생성된 문서·서류일지라도, 법원에 제출되지 않았고, 해당사건의 피의자와 관련하여, 소송대상인 범죄 및 범죄자와 관련하여 생성된 문서·서류가 아니라면 해당 형사절차(형사사건)와 관련 없는 문서·서류이다.⁴⁷⁾ BGHSt 30, 131 판결에서 제시된 기준에 의하면, 사물관련성(Sachzumsammenhang)이 인정되는 경우 즉, 책임 또는 양형 판단과 관련하여 의미를 가질 수 있는 경우라면 그러한 ‘범죄흔적 문서·서류’는 첨부문서(Beiakten)로 주서류(Hauptakten)에 첨부되어야 하고, 열람권의 대상이 되는 서류·기록에 해당되어야 한다.⁴⁸⁾ 한편, 판례에 의하면, 경찰이 사건을 검찰에 송치하면서 수사기록에서 언급한 수사서류 또는 검사가 공소장에서 언급한 ‘범죄흔적 서류’는 ‘법원에 제출되었어야 하는 수사기록’에 해당한다.

제147조제2항에 의하면, “수사종결이 아직 기록에 기입되지 않은 경우”라면 즉, 아직 공식적으로 수사가 종결되지 않았다면, “수사목적을 위태롭게 할 수 있는 경우(soweit dies den Untersuchungszweck gefährden kann)” 기록열람이 거부될 수 있다. “수사목적을 위태롭게 할 수 있는 경우”란 수사기록·증거물 열람에 의해 수사목적이 위태롭게 될 수 있다는 개연성이 인정되는 경우를 의미한다.⁵⁰⁾ 수사기록·증거물 열람 또는 적법한 변호활동에 의해 수사가 지연될 수 있다는 것은 ‘수사목적을 위태롭게 할 수 있는 경우’에 해당할 수 없다.⁵¹⁾ 변호인의 활동이 수사목적을 위태롭게 할 수 있는 경우란 제138a조 이하에 해당하는 경우에만 그러하다.⁵²⁾ ‘수사기록·증거물 열람이 수사목적을 위태롭게 할 수 있는 경우’라는 요건은 피의자가 수사기록·증거물 열람을 통해 획득한 정보를 통해 증거인멸 행위를 하거나 피의자가 수사기록·증거물 열람을 통해 비밀로 행해질 계획인 수사기관의 수사활동 예컨대, 압수수색영장 발부 신청 및 그에 기한 압수수색을 알 수 있는 경우에만 그 요건이 충족된다.⁵³⁾ 피의자가 다른 방법으로 수사기관의 압수수색 또는 구속 관련 수사계획을 알게 된 경우라면 ‘수사기록·증거물 열람이 수사목적을 위태롭게 할 수 있는 경우’에 해당하지 않는다.⁵⁴⁾

‘수사기록·증거물 열람이 수사목적을 위태롭게 할 수 있는지 여부’는 당해 사건과 관련하여 인정되어야 하고, 피의자가 수사기록·증거물 열람을 통해 획득한 정보를 다른 범죄단체구성원에게로 전달할 수 있다는 점만으로는 그 요건이 충족되었다고 볼 수 없다.⁵⁵⁾

‘수사기록·증거물 열람이 수사목적을 위태롭게 할 수 있는 경우’에 해당하는 경우일지라도 원칙적으로는 그러한 수사기록·증거물에 한해 열람이 거부되어야 하고, 개별적인 수사기록·증거물에 대한 열람거부만으로는 수사목적 위태화를 방지하는 것이 불충분한 경우에만 수사기록·증거물 전체에 대한 열람거부가 인정될 수 있다.⁵⁶⁾

제147조제2항과 제3항은 기록열람이 수사목적을 위태롭게 할 수 있는 경우일지라도 기록열람이 거부될 수 없는 경우에 대해 규율하고 있다. 먼저, 제147조제2항제2문에 의하면, 피의자가 구속되어 있거나 피의자체포에 이어 구속영장발부신청이 된 경우라면, 제1항제1문의 요건이 충족된 경우일지라도 즉, 기록열람에 의해 수사목적이 위태롭게 될 수 있은 경우일지라도, 구속의 적법성을 판단하는데 필요한 정보 즉, 구속사유 및 구속을 근거지우는 ‘충분한 범죄혐의(dringender Tatverdacht)’와 관련된 수사기록·증거물에 대한 열람은 허용되어야 한다. 이러한 이유로 “구속사유 및 구속을 근거지우는 ‘충분한 범죄혐의’와 관련된 수사기록·증거불은 “열람거부될 수 없는 수사기록·증거물(versagungsfreier Aktenteile)”로 지칭된다.⁵⁷⁾

‘구체적으로 어느 정도까지의 수사기록·증거물이 구속의 적법성을 판단하는데 필요한 정보에 해당한다고 볼 것인지’에 대한 판단기준에 대해서는 논란이 있는데, 적어도, 검사가 구속을 근거지우기 위해 법원에 제출하는 수사기록·증거물에 대해서는 제한없이 열람이 인정되어야 한다는 점에 대해서는 다툼이 없다.⁵⁸⁾

제2항제2문의 적용범위와 관련하여, (구속을 위한 잠정적 체포에 이어 구속영장이 발부된 경우를 제외하고, 아직 체포되지도 않은 피의자에 대해 구속영장이 발부되었지만) 아직 구속영장이 집행되지 않은 경우에도 제147조제2항제2문이 적용될 수 있는지에 대해 논란이 있는데, 현재의 판례 그리고 일부 견해에 의하면 그러한 경우에는 제2항제2문이 적용되지 않는다.⁵⁹⁾ 그러나 구속사유에 따라 달리 판단되어야 한다는 견해가 있는데, 이에 의하면 구속영장발부사유가 도주 또는 도주우려인 경우에는 ‘구속집행이 피의자에게 알려지지 않도록 할 이익’이 우선한다고 할 수 없기에 아직 영장이 집행되기 전일지라도 제2항제2문에 따라 구속사유 등에 관한 수사기록에 대한 열람이 허가되어야 하지만, 구속사유가 증거인멸우려인 경우라면 그렇지 않다.⁶⁰⁾

검사가 구속피의자 또는 구속을 위한 잠정적 체포로 구금된 자의 변호인에게 구속사유 등 관련 수사기록·증거물의 열람을 완전히 거부한 경우 구속은 취소되어야 한다.⁶¹⁾ 검사가 구속사유 또는 구속을 근거지우는 충분한 범죄혐의 관련 수사기록의 일부에 대해서만 열람을 허가한 경우, 열람이 허가되지 않은 다른 부분은 구속영장실질심사 및 구속적부심 판단에서 판단기초로 될 수 없다.⁶²⁾

제2항제2문에 따른 법리가 수색, 압수와 같은 다른 강제수사방법에도 유추적용될 수 있는지 문제되는데, 판례에 의하면 검사가 수색, 압수 등의 집행 후에도 수색·압수 등에 관한 수사기록을 피의자의 변호인에게 열람허가 하지 않는 경우, 검사가 그러한 수사기록을 피의자 변호인에게 열람토록 할 때까지 법원은 수색·압수의 적법성에 대한 심사를 보류할 수 있다.⁶³⁾

제417조제3항에 의하면 “피의자 신문록(Protokolle), 변호인의 참석이 허용되었거나 허용되어야 했던 수사단계에서의 법관의 심리행위에 관한 신문록 및 감정인의 감정서에 대한 열람은 절차의 어느 단계에서도 거부되어서는 아니 된다.” 독일은 2017년 7월 5일 ｢사법에서의 전자적 서류의 도입 및 계속적인 전자적 법교류의 촉진을 위한 법률(Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs)｣을 통해 형사소송법의 관련 규정을 개정함으로써 형사소송에서도 전자소송을 단계적으로 도입하였다. 개정법은 2025년 12월 31일까지는 과도기적 과정으로 형사소추기관 및 형사사법기관이 전자 서류·문서를 이용하여 절차를 진행하는 것을 선택적으로 할 수 있도록 하고 있지만, 2026년 1월 1일부터는 의무적으로 전자 서류·문서를 생성·전송하여 형사사건절차를 진행하도록 하고 있다.⁶⁴⁾ 형사전자소송을 위해 독일은 2017년 7월 5일의 형사소송법 개정을 통해 형사소송법에서 사용되고 있는 용어·표현 또는 자구들 중 종이형태의 문서·서류를 전제하고 있는 용어·표현이나 자구를 매체 중립적인 용어로 변경하였다. 예컨대 ‘문서’를 표현하고자 할 때 종이형태의 문서·서류를 암시하는 “서면(Schriftstück)”, “증서(Urkunde)”라는 단어가 사용된 규정들이 있는데, 그러한 단어 대신에 ‘문서’를 표현하고자 할 때에는 매체중립적인 단어인 “Dokument”를 사용하고, 서면을 암시하는 “조서(Niederschrift)”라는 용어 대신에 “신문록(Protokoll)”이라는 용어를 사용하는 쪽으로 관련 규정들을 개정하였다. 이에 따라 제417조제3항에서도 신문“조서(Niederschrift)”라는 용어 대신에 신문“록(Protokolle)”이라는 용어로 변경하였다. 피의자신문록은 경찰 피의자신문록, 검찰 피의자신문록 및 수사단계에서 증거보전절차에 기한 법관의 피의자신문록을 모두 포함한다.⁶⁵⁾ 증거보전절차에 기한, 법관에 의한 공동피의자에 대한 피의자신문록도 포함되지만,⁶⁶⁾ 영장실질심사 또는 구속적부심 심사에서에서의 공동피의자에 대한 신문록은 해당하지 않는다.⁶⁷⁾ 감정인의 감정서는 그 내용에 상관없이 제147조제3항에 의해 열람거부될 수 없는 수사기록에 해당한다.⁶⁸⁾

수사기관에 제출된 피의자진술서 또는 피의자자술서도 피의자신문록과 마찬가지로 열람거부될 수 없는 수사기록에 해당한다.⁶⁹⁾

제147조제2항은 검찰이 수사목적(수사활동)의 위태화를 이유로 피의자·변호인의 수사기록에 대한 열람·등사를 거부할 수 있는 시간적 한계를 “수사종결이 아직 기록에 기입되지 않은 경우”로 하고 있다. 즉, 검찰이 ‘사건 (수사)기록에 수사종결로 기입한 경우’라면 기소 전일지라도 수사목적(수사활동)의 위태화를 이유로 피의자·변호인의 수사기록에 대한 열람·등사를 거부할 수 없다. 뿐만 아니라, 제147조제5항에서는 ‘검찰이 수사종결을 기록에 기입한 후에 열람을 거부한 경우’를 ‘수사단계에서 검찰의 수사기록에 대한 열람·등사거부 처분에 대해 법원에 불복신청할 수 있는 3가지 경우’ 중 한 경우로 인정하고 있다.

제147조는 수사단계에서 피의자 또는 그 변호인의 수사기록 열람·등사신청에 대해 검사가 거부처분한 모든 경우에 법원에 준항고를 제기할 수 있도록 하지는 않고, 제147조제5항제2문에서 3가지 경우에 한해서만 법원에 준항고를 제기할 수 있도록 하고 있다. 한편, 판례에 의하면 제147조제5항제2문에 규정된 경우 외에 일정한 경우에는 독일 법원조직법시행법률(EGGVG) 제23조에 기해 법원에 불복하는 것이 가능하다. 이러한 불복절차에 대해 살펴보면 아래와 같다.

독일의 입법례에서 살펴보았듯이, 열람·등사권의 주체와 열람·등사 신청권자를 구별할 필요가 있다. ‘수사 중인 사건’의 수사기록·증거물에 대한 열람 또는 등사의 주체는 피의자 또는 그 변호인으로 하고, 피의자의 법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 경우 현행 수사준칙 제69조제5항에서 규율하는 내용과 같이, 피의자의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출함으로써 피의자를 위해 열람·등사를 신청할 수 있도록 하는 것으로 충분해 보인다. 한편 피의자에게 변호인이 있을지라도 피의자에게는 열람 및 등사가 모두 인정되어야 하지, 피의자에게 열람권만을 인정하는 것은 적절하다고 할 수 없다.⁸²⁾

피의자의 수사기록 열람·등사 신청에 대해 사법경찰관 또는 검사가 열람·등사를 거부한 경우 그 거부결정(또는 거부행위)은 행정심판 또는 항고소송(취소소송)의 대상이 되는 행정청의 처분에 해당하기에 피의자는 행정심판을 청구하거나 항고소송을 제기할 수 있다. 그러나 이러한 행정쟁송절차는 특히, 항고소송은 변론절차를 거치기에 종국적인 결정이 내려지기까지 시일이 오래 걸린다. 게다가 그러한 거부처분은 수사활동과 관련하여 이루어진 사법경찰관 또는 검사의 처분임에도 불구하고, 그 처분의 정당성에 대해 형사법원이 아닌, 행정법원이 판단하도록 하는 것이 합목적적이라고 할 수 있는가라는 의문도 발생한다.

한편, 헌법재판소는 피의자가 행정쟁송절차를 거치지 않고서도 헌법소원을 청구할 수 있다고 하고 있지만, 헌법재판소에 의해 열람·등사 거부행위가 위헌으로 확인되더라도 그 사건에서 피의자에게로 열람·등사를 허용하도록 사법경찰관 또는 검사를 강제하는 데에는 실효적이라고 할 수 없다. 이러한 점에서 현행법상 인정되는 불복절차에 비해 보다 더 실효적으로 피의자·변호인의 열람·등사권을 보장하는 불복절차를 마련할 필요성이 있다.

독일은 ‘구속되지 않은 피의자에 대해 수사목적 위태화를 이유로 열람·등사를 거부한 경우’에 대해서는 명시적인 불복절차를 두고 있지 않지만, ① (기소사건에서) 검찰이 수사 종결을 기록에 기입한 후에 (수사기록을 법원에 제출하기 전에) 기록열람을 거부한 경우, ② 절대적으로 열람거부될 수 없는 수사기록(피의자 신문록, 변호인의 참석이 허용되었거나 허용되어야 했던 수사단계에서의 법관의 조사행위에 관한 신문록 및 감정인의 감정서)에 대한 열람을 거부한 경우, ③ 피의자 구금 시에 열람거부될 수 없는 수사기록을 열람거부한 경우에는 피의자가 제147조제5항에 의해 형사법원에 불복신청할 수 있도록 하고 있고, 판례에 의하면 ④ 불기소 사건에서 열람거부한 경우 법원조직법률시행법률 제23조에 기해 거부결정을 한 검사 소속 검찰청 소재지 관할 지방법원에 불복신청할 수 있도록 하고 있다.

현행 피의자 수사기록 열람·등사 제도의 가장 큰 문제점은 열람·등사거부처분에 대한 별도의 명시적인 불복절차가 마련되어 있지 않다는 점이라고 할 수 있다. 행정쟁송 및 헌법소원을 통해 다툴 수 있도록 하는 것은 피의자의 권리구제에 있어서 실효적이라고 할 수 없는바, 모든 열람·등사 거부처분에 대해서는 아닐지라도, 일정 열람·등사 거부처분에 대해서는 준항고로 다툴 수 있도록 할 필요가 있다. 독일의 태도는 수사의 효율성과 피의자의 권리 보호 필요성을 적절히 조화시키고 있는 방안으로 보이는바, 독일 입법례를 참조하여 ① (기소사건에서) 검찰이 수사 종결을 기록에 기입한 후에 (수사기록을 법원에 제출하기 전에) 기록열람을 거부한 경우, ② 절대적으로 열람거부될 수 없는 수사기록(피의자 신문록, 변호인의 참석이 허용되었거나 허용되어야 했던 수사단계에서의 법관의 조사행위에 관한 신문록 및 감정인의 감정서)에 대한 열람을 거부한 경우, ③ 피의자 구금 시에 열람거부될 수 없는 수사기록을 열람거부한 경우, ④ 불기소 사건에서 열람거부한 경우 피의자가 준항고로 다툴 수 있도록 하는 것이 적절해 보인다. 구체적으로는 위와 같은 경우 ‘형사소송법 제417조 내지 제419조가 준용된다’고 함으로써 준항고제도를 도입할 수 있을 것이다.

구속피의자에게 최소한으로 보장되어야 하는 열람·등사권은 구속영장실질심사 또는 체포·구속적부심사 전에 보장되어야 하고, 검사가 이에 위반한 경우, 준항고제도가 도입되어 피의자가 준항고를 통해 다툴 수 있다고 하더라도 이는 실효적인 권리구제 수단이 된다고 할 수 없다.⁸⁴⁾ 구속피의자에게 최소한으로 보장되어야 하는 열람·등사권이 실질적으로 보장될 수 있도록, 검사가 구속피의자에게 최소한으로 보장되어야 하는 열람·등사권을 보장하지 않은 경우 ‘구속은 취소될 수 있다’는 점을 명문화하는 것이 적절해 보인다.⁸⁵⁾