범칙금 통고처분과 공소사실의 동일성^*

도로교통법이나 경범죄처벌법상 범칙금 통고처분은 경찰서장(경찰서장 외에도 도로교통법에서는 제주특별자치도지사가, 경범죄처벌법에서는 해양경찰서장·제주특별자치도지사·철도특별사법경찰대장도 주체가 되나 통상적으로 경찰서장에 의해 부과되므로 이하 ‘경찰서장’이라고 칭한다)이 부과한다.

범칙금의 성질을 무엇으로 볼 것인가에 대해서는 행정형벌로 보는 견해, 행정질서벌로 보는 견해, 제3의 행정제재수단으로 보는 견해로 나뉜다. 행정관청이 범칙금을 부과하고 위반행위자가 이에 승복하여 범칙금을 납부하면 절차가 종결된다는 점과 비교적 경미한 법익침해행위를 대상으로 하고 있다는 점을 고려하면 행정질서벌로서의 성격을 갖고 있다고 할 수 있고, 다른 한편 형벌에 해당하는 벌금·구류·과료에 해당하는 범죄행위를 대신하여 특수절차인 범칙금 통고처분을 한다는 점을 고려한다면 형벌적인 성격을 가진다고 할 수도 있으며 행적목적이나 사회목적을 침해하는 행위에 대하여 행정법규의 실효성 확보를 위한 의무이행확보수단으로 행정형벌이나 행정질서벌과는 다른 제3의 제재수단으로 볼 수도 있다.⁷⁾⁸⁾

형벌이 형사소추와 재판절차를 통해 판결이 확정되고 부과된다는 점을 고려할 때 범칙금의 성격을 무엇으로 파악하든 전형적인 형벌과는 다르다고 하겠다.

도로교통법이나 경범죄처벌법상 통고처분의 주체는 경찰서장(경찰서장 외에도 도로교통법에서는 제주특별자치도지사가, 경범죄처벌법에서는 해양경찰서장·제주특별자치도지사·철도특별사법경찰대장도 주체가 되나 통상적으로 경찰서장에 의해 부과되므로 이하 ‘경찰서장’이라고 칭한다)이다.

도로교통법은 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처할 범죄군[[신호위반·통행금지위반·속도위반 등 운전자 등, 동법 제156조), (신호위반·통행금지위반 등 보행자 등, 동법 제157조)]에 대하여 범칙행위로 규정하고 있다. 적발된 범칙자에 대하여 경찰서장이 범칙금을 납부할 것을 통고하면, 통고서를 받은 자가 납부기한(10일, 천재지변 발생시 사유소멸시로부터 5일 이내) 내 범칙금을 납부하거나 납부기한이 지나더라도 납부기간이 끝난 날로부터 20일 이내에 20퍼센트의 가산금과 함께 범칙금을 납부하게 되면 “범칙행위에 대해 다시 벌 받지 아니한다(도로교통법 제164조).” 이 기간을 경과한 경우 경찰서장은 범칙자에 대하여 즉결심판을 청구하는데, 이때에도 즉결심판이 청구되기 전까지 혹은 즉결심판이 청구되었더라도 선고 전까지 50퍼센트의 가산금과 함께 범칙금을 납부한다면 즉결심판을 청구할 수 없거나 즉결심판 청구를 취소해야 하며, 범칙자는 그 범칙행위에 대해 다시 벌 받지 아니한다(도로교통법 제165조).

경범죄처벌법은 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 범죄군(빈집침입·노상방뇨·불안감조성·음주소란·인근소란 등, 동법 제3조 제1항)과 20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 범죄군(출판물 부당게재·거짓광고·업무방해·암표매매, 동법 제3조 제2항)을 범칙행위로 규정한 다음, 해당 범칙자에 대하여 경찰서장 등이 범칙금을 납부할 것을 통고할 수 있도록 특례를 규정하고 있다. 범칙금 납부기한 내 납부하거나 납부기한이 지나더라도 가산금을 합산한 납부, 즉결심판 청구 전 또는 청구 후 선고 전까지 가산금과 합산한 납부로써 그 범칙행위에 대해 다시 처벌받지 아니한다는 점과 가산율은 도로교통법과 동일하다(경범죄처벌법 제8조∼제9조).

따라서 범칙자는 경찰서장에 의한 범칙금 통고처분이 내려지면 ① 납부기한 내에 신속히 범칙금을 납부하거나, ② 기한 내 납부하지 못할 경우 납부기한일로부터 20일까지는 20퍼센트의 가산금을 합산하여 납부할 수도 있고, ③ 그 기한을 넘기더라도 즉결심판이 청구되기 전까지는 50퍼센트의 가산금을 합산하여 납부하거나, ④ 이마저도 도과하여 실제로 즉결심판이 청구되더라도 즉결심판이 선고되기 전까지 동일한 가산금(50퍼센트)을 합산하여 납부함으로써 그 절차를 종료시킬 수 있다.

즉, 일단 범칙금이 부과되기만 하면 그 절차에서 벗어날 수 있는 기회를 여러 번 제공함으로써 범칙자로 하여금 향후에 있을지도 모를 형사소추와 형사처벌의 위험에서 해방될 수 있도록 두텁게 보장하고 있다.

범칙금의 액수는 개별 사안마다 다르다. 도로교통법의 대표적인 범칙행위에 해당하는 운전자의 속도위반을 살펴보자. 일반도로에서 제한속도를 시속 60km 초과한 경우 운전차량이 승합자동차등⁹⁾이라면 13만원, 승용자동차등¹⁰⁾이라면 12만원, 이륜자동차등¹¹⁾이라면 8만원의 범칙금이 부과된다. 제한속도 시속 20km 이하 초과한 때에는 승합자동차등·승용자동차등은 3만원, 이륜자동차등은 2만원이 부과된다. 속도위반한 장소가 일반도로가 아니라 어린이보호구역 또는 노인장애인보호구역이라면 조금 더 높은 금액(16만원에서 4만원)이 부과된다.

그 외 운전자의 신호위반, 보행자의 무단횡단 등 다양한 범칙행위가 규정되어 있어 도로교통법상 범칙금은 범칙행위의 태양과 위반정도, 범칙대상자에 따라 1만원에서 16만원까지 책정되어 있다.¹²⁾

다음으로 경범죄처벌법을 보자. 대표적인 범칙행위인 음주소란(동법 제3조 제1항 제20호)은 범칙금 5만원, 인근소란(동법 제3조 제1항 제21호)은 3만원, 업무방해(동법 제3조 제2항 제3호)는 16만원으로 범칙행위의 태양과 경중에 따라 범칙금 액수는 2만원에서 16만원까지 분포되어 있다.

이에 따라 범칙자가 범칙행위를 인정하는 경우에는 비교적 부담 없는 액수의 범칙금을 납부함으로써 형사소추와 처벌의 위험에서 벗어날 수 있다.

하지만 통고처분을 받은 자가 자신의 행위를 인정하지 않을 때는 즉결심판절차를 통하여 다툴 수 있다.

범칙자는 범칙금 납부통고서 받기를 거부하거나 납부기한 내 범칙금을 납부하지 아니하는 방법으로 통고처분에 불복할 수 있고, 이 경우 경찰서장에 의해 즉결심판 절차에 회부된다(도로교통법 제163조 제1항 제3호, 제165조 제1항, 경범죄처벌법 제7조 제1항 제1호, 제9조 제1항). 즉결심판은 지방법원, 지원 또는 시·군법원의 판사에 의해 진행되는 재판절차로서 20만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처해 질 수 있는데, 범칙자는 피고인으로서 통고처분의 위법을 다툴 수 있다(즉결심판에 관한 절차법 제2조, 제9조). 즉결심판을 담당하는 판사는 사건이 즉결심판을 할 수 없거나 즉결심판절차에 의해 심판함이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 청구를 기각하고(즉결심판에 관한 절차법 제5조 제1항) 죄가 인정될 때는 유죄를 선고한다(즉결심판에 관한 절차법 제11조 제1항). 피고인은 즉결심판을 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있고(즉결심판에 관한 절차법 제14조 제1항), 청구 기각으로 경찰서장이 사건을 관할 검찰청으로 송치함에 따라(즉결심판에 관한 절차법 제5조 제2항) 검사에 의해 공소제기될 수도 있으므로¹³⁾ 결국은 공판절차에서 통고처분을 다툴 수 있다.

동일한 위반행위에 대하여 통고처분이 아닌 도로교통법위반죄로 처벌받게 되면 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료형이, 경범죄처벌법위반죄로 처벌받게 되면 10만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료형 내지 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료형이 처해질 것이다. 액수로만 비교하자면 통고처분의 범칙금 범위가 1만원∼16만원인데 비하여 벌금형 범위는 5만원∼20만원이므로 확실히 범칙금이 더 경하다고 할 수 있다.

그러나 이는 액수만으로 단순 비교될 수 있는 게 아니다. 경범죄처벌법위반에 해당하는 대부분의 행위들은 형법상 폭행, 협박, 상해, 공갈, 업무방해, 공무집행방해죄 등이 성립할 위험성도 내포하고 있어 훨씬 중한 형이 적용될 위험성이 매우 크다. 거기에 수사기관에 출석하여 조사받거나 법정에 출석해야 하는 번거로움, 약식명령이나 공소장이 주거지나 직장으로 송달되는 두려움과 불편함, 무엇보다 전과자가 되는 위험까지 감안한다면 범칙금 제도는 일반 형사절차 대비 신속하고 편리하며 경미한 절차임이 분명하다.

통고처분에 불복하여 즉결심판이 진행되더라도 즉결심판에 불복하는 정식재판에 대해서는 약식명령에 불복하는 정식재판에 관한 규정이 다수 준용되므로(즉결심판에 관한 절차법 제14조 제4항, 19조), 피고인만이 정식재판을 청구하였다면 형종상향 금지의 원칙이 적용되어 즉결심판의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다는 제한도 적용된다.¹⁴⁾

그러나 즉결심판 절차에서 정해진 기일에 출석하고 적극적으로 다투어야 하는 점, 피고인의 주장이 받아들여질 가능성이 매우 낮은 점,¹⁵⁾ 주장이 받아들여지지 아니하면 결국 형벌을 선고받은 전과자가 되는 점 등을 고려할 때 상당수의 국민들은 범칙금을 납부를 선택하고 있다.¹⁶⁾

앞서 보았듯이 범칙금의 최대금액이 16만원에 불과한데다 빈번하게 발생하는 군은 5만원 정도에 그치기에 부담 없는 금액으로 형벌을 피할 수 있으므로 다소 억울함이 있더라도 굳이 불복절차로 진입할 요인은 매우 낮다고 하겠다.

경찰서장이 통고처분의 주체인 것은 문제가 되지 않는다. 형사소추와는 다른 특별한 제도이기 때문이다. 문제는 통고처분을 이행한데 대해 확정판결과 동일한 효과를 받음에도 그 판단에 법관이 개입되지 않는다는데 있다.

면소판결의 사유가 되는 확정판결의 예시로 등장하는 ‘정식재판에서의 유무죄 판결·면소판결·약식명령·즉결심판이 확정된 경우’와 통고처분에 따른 범칙금 납부를 비교할 때 전자는 모두 법관이 판단주체가 되나 후자는 법관은 물론 준사법기관인 검사조차 개입되지 않는 영역이다. 사법기관이 개입되지 못하는데 사법기관의 판결과 동일한 효력을 인정하는 것은 논리적 모순이다.

형사소송의 동적·발전적 성격은 공소장변경제도를 통하여 실현된다. 예컨대 상해죄로 공소제기되었다 하더라도 재판 계속 중 피해자가 해당 상해행위로 사망하게 된다면 검사의 신청에 따른 공소장변경으로 상해치사죄에 대한 유무죄 판단이 가능하고, 이는 최초 공소제기된 사안과 현실적·최종적으로 발생한 사안 사이의 간극을 좁혀줌으로써 법감정에 충실하고 실체에 부합하는 판단이 가능하게 한다.

또한 발생한 사실에는 변동이 없으나 애초 법적용을 잘못한 경우에도 공소사실의 동일성 범주 내라면 적용법조를 변경하여 죄명이나 처벌 대상을 변경함으로써 실체적 진실에 부합하는 결과를 도모할 수도 있다.

그러나 통고처분은 공소장변경과 같은 제도가 없기 때문에 부과한 처분과 실제로 발생한 범칙행위에 모순이 있거나 최종적으로 발생한 범칙행위에 변화가 있더라도 이를 반영할 방법이 없다.

심각하고 중대한 죄를 범하였음에도 범칙금을 납부하였다는 이유로 형사처벌을 할 수 없다는 것은 일반적인 상식과 법감정과는 굉장한 괴리가 있다.

비록 근래 대법원이 “범칙금 통고를 받고 납부한 경우 다시 벌받지 아니하게 되는 행위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다.”며 동일성 범주를 좁게 해석하려는 시도를 보이고 있으나,²⁴⁾ 이러한 시도만으로 행위와 처벌 사이에 발생할 수 있는 불균형이 방지된다고 볼 수 없다.

피고인이 음주운전단속결과통보서 운전자확인란에 동생 이름을 기재하고 동생의 서명을 함으로써 사전자기록등위작·동행사죄로 공소제기되었는데, 실체를 들여다보니 같은 일시장소에서 인적사항을 묻는 경찰에게 동생의 이름과 주민등록번호를 말하고 공소사실 기재와 같이 동생 이름을 기재하고 서명을 하였다는 이유로 이미 경범죄처벌법 제3조 제1항 제30호의 거짓 인적사항 사용행위로 8만원의 범칙금통고처분을 받아 납부한 사례가 있었다. 이에 대해 대법원은 “사회적 사실관계와 규범적 요소를 아울러 고려하더라도 이 사건 범칙행위와 이 사건 쟁점 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 있다.”고 판시하였다.²⁵⁾ 해당 피고인은 거짓 인적사항 사용행위를 한 다음 연이어 사전자기록등위작·동행사죄를 범하였지만 거짓 인적사항 사용행위에 대해 범칙금을 납부하였고, 그 범칙행위와 사전자기록등위작·동행사의 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 인정되므로 이미 확정판결이 있었다고 할 수 있어 면소판결의 대상이 된다고 본 것이다. 해당 판례는 공소사실의 동일성 판단 요소에 규범적 요소를 고려함으로써 그 범위를 엄격하게 해석하려는 시각을 견지하였음에도 위와 같은 결론은 피할 수 없었다.

그러나 수사과정에서 타인의 서명을 위조하고 행사하면 형법 위반이 되어 형사소추되는 것이 일반적이다. 최근 대법원이 ‘음주운전으로 단속된 피고인이 동생의 이름을 대며 조사를 받다가 경찰관으로부터 음주운전 단속내역이 입력된 휴대용정보단말기에 전자 서명할 것을 요구받자, 동생의 이름 옆에 서명을 하고 경찰전산망에 전송하게 하여 사서명위조 및 위조사서명행사로 기소된 사례’에서 유죄를 취지로 상고를 기각한 것만 보아도 그렇다.²⁶⁾

범칙행위에 이어 형법위반까지 범하였음에도 범칙금 통고처분을 이행하였다는 이유로 형사처벌의 영역에 진입하지 못하게 한다면 형법위반만 하고 형사처벌받는 것과 비교할 때 행위와 처벌 사이의 심각한 불균형이 발생한 것이고 국민의 법감정에도 반한다.

특히 경범죄처벌법에 규정된 행위들 중에는 형법에 규정된 범죄와 그 보호법익 및 행위태양의 기술 등이 유사한 구성요건들이 있다. 어떤 조사자(사법경찰관)를 만났느냐에 따라 통고처분에 그치느냐, 형사소추되느냐가 나뉘는 것이라면 그 우연성에 형평을 기대하기는 어렵다. 이러한 차이가 합리적인 근거를 갖지 못한다면 형사사법 체계에 대한 불신을 막을 수 없다.²⁷⁾

대법원은 최근 통고처분에 따른 범칙금 납부 및 즉결심판 절차에 대하여 아래와 같이 여러 건의 판례를 내놓고 있다.

이와 같은 판례의 태도를 종합하면 “① 범칙금 납부기간까지는 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다. ② 범칙자가 범칙금 납부기간이 지나도록 범칙금을 납부하지 아니하였다면 경찰서장은 즉결심판을 청구해야 하는 것이지 검사가 공소를 제기할 수도 없다. ③ 경찰서장은 통고처분이 적절하지 않다고 판단한 경우에도 이미 한 통고처분을 임의로 취소할 수도 없다.”로 정리할 수 있다.

따라서 일단 통고처분이 있은 이상 이를 되돌릴 수 있는 방법은 없고, 절차에 따라 즉결심판으로 진행될 수밖에 없는데, 이러한 대법원의 입장은 현행 도로교통법이나 경범죄처벌법, 즉결심판에관한절차법 하에서는 타당해 보인다.

그러나 범칙금 납부에 관한 대법원의 판단을 모두 종합할 때는 결론적으로 찬성하기 어렵다.

범칙금 납부에 대하여 형사사건의 확정판결과 동일한 효력을 주기 위해서는 적어도 확정 전에 수사기관의 태만, 부지, 잘못을 시정할 수 있는 기회가 있음에도 하지 않았었다는 점이 인정되어야 한다. 즉, 범칙금을 부과하고, 동일하거나 포괄일죄 관계에 있는 범죄사실이 적발되어 단순 범칙금 부과로 끝내서는 안 될 것 같은 사안이라면 범칙금 부과를 취소하고 형사수사절차에 병합시켜 일거에 재판받을 수 있는 길이 마련되어야 한다.

형사소추와 형사처벌 대신 간이하고 신속하게 처리함으로써 소송경제를 도모하려는 범칙금 통고처분의 기본 취지를 고려한다면 신중하고 깊이 있는 판단과는 거리가 멀다. 단순 범칙행위가 아니라 형사소추와 형사처벌이 필요한 사안이라는 판단을 위해서는 시간이 소요될 수밖에 없다. 신속함이 필수적인 범칙금통고처분을 이행하였다는 이유로 확정판결과 동일한 일사부재리효를 인정하면서 장래에 있을지도 모를 형사소추를 원천 차단하는 것은 논리적 모순이며 앞뒤가 맞지 않다. 즉 신속하게 처리할 것을 요구하여 신속히 처리하였더니 공소사실의 동일성 범주에 있는 부분까지 형사소추를 못하게 하고, 신속하게 처리하다 수사기관 스스로 오류를 발견하여 정식 형사소추절차로 진행하고자 하여도 그 길을 원천 차단해 놓고 왜 처음부터 제대로 판단하지 않았냐고 비난하는 것과 마찬가지다.

결국 위 판결의 근원적인 문제는 범칙금 납부에 확정판결에 준하는 효력을 인정하고, 공소사실의 동일성 개념을 적용시킨 데서 찾을 수 있다.