대법원에 의한 처분개념 확대와 처분성 판단의 주관적 요소에 관한 고찰:

위 일반론은 여기서 그치지 않고, 앞선 사례군과 피고는 동일하지만 ① 그 처분성이 다투어졌던 조치가 앞선 사례군의 그것(입찰참가자격 제한 행위)과 다르고(공급자등록취소 및 10년의 공급자등록제한조치, 이하에서 “거래제한조치”라 한다), ② 사실관계도 다른, 곧 피고인 공기업의 원자력 발전용 케이블 구매입찰에서 원고가 다른 업체들과 물량배분비율을 정하고 투찰가격을 공동으로 정하는 등 담합행위를 하여 입찰참가자격 제한 조치와 거래제한조치를 순차적으로 발령받고 이를 함께 다투었던 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결(이하, “대상판결 ②”라 한다)에서도 인용되고 있다. 먼저 2014. 4. 15. 입찰참가자격 제한 조치가 발령되었고, 이어 2014. 9. 17. 거래제한조치(10년)가 발령되었으며, 위 사건에서는 거래제한조치가 처분인지, 아니면 사법상 계약에 기한 조치인지 여부가 심도 있게 다투어졌던 것으로 보인다.

그런데 대상판결 ②의 사실관계를 살펴보면 앞서 살폈던 사례군과는 달리, 거래제한조치 발령 당시 해당 공기업이 그 불복방법으로 “행정소송을 제기할 수 있다”는 내용을 그 상대방에게 안내하지 않았던 것으로 보인다.

그렇다면 위 일반론을 인용한 대상판결 ②에서 대법원은 어떻게 위 거래제한조치의 처분성을 판단했는가? 그 판단내용을 살피면, 먼저는 거래제한조치의 주관적 요소보다는 객관적 요소, 곧 처분 본연의 개념요소로서 행정청에 피고 공기업이 해당하는지 여부 및 피고 공기업의 공급자관리지침의 법적성질이 무엇인지(공공기관이라는 우월적 지위에서 일방적으로 제정, 운용하는 내부규정으로 “대외적 구속력이 없는 행정규칙”)에 관한 판단에 더 집중한 것으로 보이는데, 실제로 위 지침에 근거한 거래제한조치가 고권적 성격을 가진 것이라는 점을 대법원은 제시하고 있다.

그렇다면 대상판결 ②에서 주관적 판단요소를 담은 위 일반론을 인용한 연유는 무엇이며, 위 일반론을 인용한 뒤 실제로 대법원은 어떻게 판단했는가? 대상판결 ②의 하급심 판결들을 먼저 살피면, 앞선 사례군에서 이미 검토되었던 입찰참가자격 제한 조치와 위 거래제한조치가 실질적 성격과 효력이 동일한, 사실상 같은 조치라는 것을 전제로 판단이 이뤄져 왔다.¹⁸⁾ 그런데 대상판결 ②에서 대법원은 ㉮ 위 일반론을 제시하여 거래제한조치의 처분여부를 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 함께 살펴 판단할 문제로 보되, ㉯ 그 판단방법으로 하급심 판단내용을 수긍하면서 (입찰참가자격 제한 조치와 다를 것 없는) 거래제한조치가 “계약내용으로 편입됐는지 여부 및 상대방에게 충분한 설명이 이뤄졌는지 여부”를 살펴야 한다고 보았다. 나아가 ㉰ 거래제한조치가 계약내용으로 설명되고 편입되었다고 보기에는 부족하므로 계약에 따른 제재조치가 아니며, ㉱ 그러므로 “처분”이라고 보았다. 결국 2년 기간제한이 있는 입찰참가자격 제한 조치에 비할 때 실질적 제재내용은 동일하면서도 10년의 기간을 부과한 거래제한조치의 처분성을 인정하여, 상대방의 권리구제의 필요를 실현하려 했던 결과로 보인다.

결론에 있어서는 타당할 수 있으나, 실제로 대상판결 ②의 판단내용을 살피면 위 일반론을 인용했음에도 위 일반론이 제시하는 핵심적 판단기준인 “불복방법에 중대한 이해관계를 갖는 상대방의 인식가능성과 예측가능성”에 관한 실제 판단내용/사실관계의 포섭이 앞서 살폈던 사례군들과 비슷한 수준으로 구체적이거나 설득적인지 다소 의문이다. 대법원은 ‘청렴계약 및 공정거래 이행각서’의 내용을 살핀 뒤, 그 각서에 거래제한조치에 관한 내용이 명시적으로 포함되지 않았고 추상적으로 “공정한 입찰질서 및 거래를 방해하는 행위를 하지 않습니다”는 내용만 제시되었으며 그 위반에 대한 제재수단으로 거래제한조치가 아닌 여타 조치들만 나열하고 있어 거래제한조치가 상대방에게 계약 내용으로 설명되고 편입되었다고 인정하기에는 부족하다고 판단했다. 더 나아가 거래제한조치가 계약내용에 편입되어 있지 않으므로 이를 계약에 따른 제재조치로 볼 수는 없고, 그러므로 거래제한조치는 처분이라고 판단하고 있다.

거래제한조치가 계약내용으로 설명/편입되어 있지 않으므로 상대방이 이를 사법상 제재조치로 “인식”하기도 어렵고 민사상 권리구제수단을 취할 것을 “예측”하기도 어려웠으리라고 대법원이 전제해버리고 그 지점에 관한 구체적 판단을 생략했는지는 모르겠으나, 대상판결 ②를 살펴보면 거래제한조치가 계약내용에 편입되어 있지 않았다는 판단 뒤, 상대방(원고)이 실제로 이를 어떻게 인식했고 그에 따라 권리구제수단을 어떻게 예측했는지에 대한 판단은 전혀 보이지 않는다. 앞서 살폈던 사례군과 비교해 볼 때 본 건에서는 피고 공기업이 불복수단으로 행정소송 등에 대한 안내를 달리 하지 않았는데, 그 지점만 놓고 본다면 오히려 원고가 거래제한조치가 처분이라고 인식하거나 행정소송으로 다툴 것을 예측하기가 더 어려웠을 수도 있다.

그럼에도 대법원은 상대방이 거래제한조치를 처분으로 인식할 수 있는 보다 적극적인 논거, 그리고 항고소송을 권리구제수단으로 취할 것으로 예측할 만한 더 적극적인 논거를 제시하지 않았다. 계약편입여부에 관한 판단이 위 일반론에 관한 판단의 전부인 셈이다.

목차 Ⅰ.에서 전술한 바와 같이, 대법원이 처분개념을 넓게 인정해가려는 데서 파생될 수 있는 문제점이 적잖은데, 특히 행위의 객관적 성질을 살피는 것을 넘어서서 상대방의 주관적 인식가능성과 예측가능성까지 살펴 그 행위의 처분성을 판단하려는 일반론은 결국 그 행위에 대한 “상대방의 주관적 인식”은 어떠했는지, “상대방이 그 권리구제수단을 어떻게 예측할 수밖에 없었는지”에 대한 법원의 사후적 판단과정을 한번 더 거치면서 Case By Case, 이른바 카주이스틱적인 판단과 결론을 만성화시킬 수 있고, 결과적으로 후속 사건들에서 상대방이 행정의 특정 행위를 다투려면 민사소송으로 제기해야 하겠는지, 행정소송으로 제기해야 하겠는지 큰 고민을 낳게 할 수 있다.

그런 점에서 위 일반론을 활용한다거나 더 나아가 새로운 국면에 확장 적용하려는 경우, 위 일반론에 맞게 그 판단내용과 판단요소들을 면밀하게 제시하거나 일관성 있는 세부기준을 함께 제시하여 후속사건에서의 혼선을 방지할 필요가 있다.

앞서 위 일반론이 판단기준으로 첫 제시되었던 대상판결 ① 및 그와 결을 완전히 같이 한 일련의 후속사건들에서는, 대법원이 위 일반론을 제시하고 적용하는 과정에서, 피고 공기업이 적극적으로 처분의 외관을 형성한 점(불복수단으로 행정소송 안내 등) 및 상대방이 이를 인식하고 권리구제수단을 예측(행정소송)한 점에 대해 면밀하게 판단하면서 그러한 요소들이 그 판단의 핵심이었다는 점을 제시함으로써 후속사건에서 위 일반론 적용의 방향성, 통일성 및 예측가능성을 담보하려 했던 바 있다.

대상판결 ①이 2018. 10. 25. 선고된 뒤 그 다음 달에 선고된 대법원 2018. 11. 28. 선고 2015두52395 판결, 같은 날 선고된 2017두34940 판결의 내용을 살펴보더라도 그러한데, 위 2015두52395 판결 및 2017두34940 판결에서는 모두 조달청 거래정치조치의 처분성이 다투어졌고, 대법원은 대상판결 ①의 위 일반론이 아닌 대법원 2008누167 전원합의체 판결에서 제시된 일반론만 제시하면서 “피고가 이 사건 거래정지조치를 하면서 원고에게 보낸 문서에는 이를 행정처분으로 볼 수 있는 기재가 없기는 하다”고 설시하여 상대방의 인식가능성 및 예측가능성을 폭넓게 고려하는 위 일반론을 처분성 판단기준으로 인용하지 못했던 연유를 암묵적으로 제시하면서¹⁹⁾ 행정청의 “적극적 인식형성”과 절차상 확연하게 확인 가능한 요소(그 불복방법 고지 여부 및 그 내용)가 위 일반론을 제시하고 적용(상대방의 인식가능성과 예측가능성 판단)해 가는 데에 핵심 요소임을 재차 제시하고 있었다. 위 일반론이 면밀한 고려 없이 확장 적용될 경우 초래될 혼란을 고려하면²⁰⁾ 위 일반론의 적용에 관해 보수적 접근을 취하면서 그 적용과정에서 면밀한 세부판단내용을 제시했던 대법원의 초기 판단기조는 일응 바람직한 것으로 보인다.

그런데 대상판결 ②를 통해 대법원은 위 일반론을 행정청의 “소극적 인식형성”, 혹은 계약편입 여부와 같이 의사표시의 해석을 더 폭넓게 요하는 사례군들에까지 확장 적용하려는 듯 하면서도 후속사건들에서 그 적용의 통일성과 예측가능성을 담보할 수 있는 위 일반론상 판단요소에 충실한 판단, 예컨대 ㉮ 이행각서 상 제재조치가 어느 정도까지 적시되고 상대방에게 설명되어야 이런 결을 갖는 사건에서 계약편입에 해당하며, ㉯ 그 외에 어떠한 요소가 있어야 거래제한조치의 처분성에 대한 상대방의 인식가능성과 예측가능성이 담보되어 거래정지조치를 처분으로 인정할 수 있겠는지에 대한 면밀한 판단을 달리 제시하지 않고 위와 같이 판단하는 선에서 그 논증을 마쳤다. “당사자 간 계약내용 중 해당 제재조치가 설명, 편입됐는지 여부”라는 사후적해석여지가 큰 추상적, 주관적 기준만 제시한 셈이고, 그와 상반되는 다른 요소들이 당사자 간에 추가로 확인될 경우 종국적으로 처분성을 어떻게 판단할 것인지에 대해서는 보론 등도 달리 제시하지 않은 셈인데,²¹⁾ 대상판결 ② 선고 후 하급심에서, 공행정주체의 특정 조치가 사법상 제재인지 처분인지 여부가 다투어지고 있고 해당 조치의 그 계약내용 편입여부가 그 판단기준으로 제시/적용되고 있는 양상을²²⁾ 살펴보면, 위 일반론의 확장적용을 위한 첫 대법원 판단인 대상판결 ②의 판시내용이 보다 면밀하고 정교할 필요가 있었겠다는 점을 생각하지 않을 수 없다.

대상판결 ②에서 보인 이러한 판단내용상 문제점은, 본질적으로는 그 판단의 전제에 내재되어있는 법리상 문제에 기인했을 수 있다. 앞서 언급한 바와 같이 대상판결 ②에서 대법원은 그 하급심 판단기조를 유지하면서 일응 입찰참가자격 제한 행위와 거래제한조치가 실질이 동일한 것으로 전제했으나, 대상판결 ② 선고 후 법리적 관점에서, 입찰참가자격 제한 행위와 거래제한조치는 본래는 본질적 성격이 상이한데도 대법원이 무리하게 동일한 성질의 것으로 보고(특히 위임규정의 의미와 내용을 확대해석하는 등) 후자의 처분성을 인정했다는 문제제기,²³⁾ 더 나아가 본질적으로 사법작용의 영역으로 유보해 두는 것이 법리적으로 완결된 판단이라는 문제제기가 있었으며²⁴⁾ 일응 적절한 비판으로 생각된다.

지적되는 법리상 문제, 특히 입찰참가자격제한과 거래제한조치 사이의 법적 성격과 법효과에 차이가 있다는 지적은 두 조치를 발령하면서 보여진 사실관계의 차이와 무관치 않다. 실제로 피고 공기업이 두 조치를 발령하면서 각각 경료했던 절차와 형식의 차이를 낳게 되었을 것이고, 그런 맥락에서 해당 공기업이 달리 거래제한조치에는 불복방법으로 행정소송으로 다툴 수 있다는 안내를 하지 않았던 것 아닌지 생각해 볼 수도 있는데, 결국 이러한 법리상 문제와 사실관계의 차이에도 불구하고 대법원이 앞서 입찰참가자격 제한 행위의 처분성을 인정한 일련의 판결의 연장선에서 거래제한조치의 처분성도 인정하고 그 정당성을 제시하기 위해, 다소 무리하게 위 일반론을 제시하면서 그 판단방법으로 더 주관적이고 추상적일 수 있는 계약내용편입 여부를 제시했던 것은 아닌지, (물론 대상판결 ②에서 당사자의 권리구제 필요를 직시했던 현실적 연유가 컸겠으나) 생각해 보지 않을 수 없다.

주관적인 요소들을 처분성 판단에 고려하도록 처음으로 제시했던 대상판결 ①을 필두로 앞선 사례군에서 대법원은 위 일반론을 제시한 뒤 객관적으로 납득가능한 뚜렷한 사실관계상 요소를 들어 그 일반론에 부합하는 분명한 판단을 제시했고, 이러한 판결례들이 축적되면서 “행정청이 불복방법으로 행정소송을 안내하거나 더 나아가 그 제척기간으로 처분에 대한 불복기간을 안내하기까지 한 행위라면 그 처분성이 전향적으로 인정될 수 있을 것”이라는 통일되고 일관된 방향이 형성되었던 것으로 보인다(다음 목차에서 제시하는 사례군들을 보면 더욱 그러하다). 그러나 대상판결 ②와 같이 위 일반론을 인용(혹은 확장적용)하면서도 그 일반론에 충실한 판단을 제시하지 않는다면, (물론 그 사건에서 권리구제의 필요를 도모해야 한다는 점에서는 이러한 판단이 불가피했을 것이나) 그와 유사한 후속 사건들에서는 이를 행정소송으로 다퉈야 하겠는지, 민사소송으로 다투어야 하겠는지 외려 당사자들에게 혼선을 가중할 수 있을 것으로 보인다. 외견상 사법계약의 형식을 취한 공행정작용이 비등해지면서 특정 행정작용이 계약에 기한 것인지/행정처분인지 다투어지는 등 앞서 살핀 사건들과 유사한 결을 갖는 사건이 적잖은 요즘, 권리구제수단의 선택에 있어 후속사건 당사자들의 혼선을 방지하려면 어떻게 해야 하겠는지, 당사자 권리구제가 반드시 공법관계 안에서 이뤄질 필요가 있는지 및 그 실익이 분명한지 질문해 보면서, 주관적 판단요소들이 제시된 위 일반론을 확장 적용하는 데는 보다 더 신중을 기할 필요가 있다고 보인다.

첫 번째 사례군의 첫 판결(대법원 2020. 4. 9. 2019두61137 판결) 내용을 살펴보면, 앞서 살핀 입찰참가자격제한조치의 처분성을 다툰 사례군과 그 사실관계는 완전히 다르다.

본 사례군에서는 사업주와 근로복지공단 간의 관계에서 근로복지공단이 사업주에게 발령한 선행행위인 사업종류변경결정과 후행행위인 산재보험료부과처분 중 후행행위만 처분성을 인정하여 이를 다투도록 했던 종전 판단례에서 더 나아가, 선행행위인 사업종류변경결정의 처분성을 인정하여 이를 다툴 수 있도록 할 것인지 여부가 쟁점이 되었던 바 있다.

그런데 선행행위인 사업종류변경결정이 처분인지 판단하면서 대법원은 위 일반론을 인용한 뒤, 앞서 살폈던 사례군에서와 동일하게 “불복방법에 대한 고지로, 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 (...) 행정소송으로 다툴 수 있다는 점이 상대방에 제시되었던 사정”을 핵심 논거로 삼아 위 2019두61137 판결에서 처분성을 인정하였다. 물론 사업종류변경결정의 성질이 “확인적 행정행위”인 점을 서두에서 대법원이 먼저 밝혔고, 더 나아가 사업종류변경결정이 순전히 조기 권리구제를 가능케 하기 위해 인정되는 쟁송법적 처분이 아니라 실체법적 처분에 해당한다는 점을 보충적으로 제시하고 있지만, 종국적 처분성 인정 판단의 핵심요소 중 하나로 대법원은 근로복지공단이 위 변경결정을 발령하면서 행정절차법상 절차를 준수하여 처분발령의 외형(사전통지, 의견통지절차, 상대방에 대한 통지 등)을 모두 갖추었다는 점에 주목했는데, 특히 “처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 (...) 행정소송으로 다툴 수 있다”고 통지함으로써 상대방이 이를 처분으로 인식할 수밖에 없었다는 점을 분명하게 제시하면서, 더 나아가 그렇게 상대방에게 안내했음에도 소송계속 중 위 변경결정이 처분이 아님을 주장한 근로복지공단의 주장은 신의성실원칙에 어긋난다는 점까지 제시하고 있다. 뒤따른 2019두62130 판결 및 2019두61120 판결에서는 위 2019두61137 판결을 인용한다는 점만 제시되고 있어 이런 사실관계가 전후사건에 동일했는지 여부는 불분명하나, 각 하급심 판결을 살펴보건대²⁵⁾ 피고가 동일하고 발령한 각 행위나 경료한 절차도 동일한 점을 고려하면 그랬을 것으로 추정된다.

위 일반론을 인용했던 앞선 목차(Ⅱ.)와 본 목차의 모든 사례군(대상판결 ②는 제외)에서 대법원이 그 조치/행위 상대방의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하면서 특히 행정청에 의해 “행정소송으로 다툴 수 있다”는 점이 고지된 사정을 깊이 살폈던 것은 불가피한 것으로 보인다. 행정청의 그러한 통지로 대상자들이 해당 행위/조치에 갖게 되는 권리구제방법(행정소송)에 대한 인식과 신뢰가 상당할 수밖에 없고, “인식가능성과 예측가능성이 처분성 인정 여부를 판단하는 요소 중 하나”라는 점을 분명히 한 위 일반론에 충실한 판단을 이루기 위해서는 대법원이 이에 주목하여 판단하지 않을 수 없었기 때문일 것이다.

다만, 법리적으로 본 사례군을 재 조망해본다면, 일종의 선행결정에 해당하는 사업종류변경결정에 처분성이 인정될 경우, 선행결정을 다투지 않고 예전처럼 종국적 성격을 띤 산업재해보상보험료부과처분이 내려지면 이를 다투려고 했던 자에게 앞선 선행결정에 처분성이 인정된 데 따른 불측의 피해, 예컨대 이제 처분으로 인정된 선행결정을 다투지 않아 선행결정의 위법성을 후행결정에서 다툴 수 없게 되는 데 따른 피해가 가해질 우려도 생각해 볼 수 있다. 이러한 점을 고려했는지, 위 2019두61137 판결에서 대법원은 방론으로 선행처분을 미처 처분으로 인식할 수 없어 불복하지 않은(못한) 자를 위한 별도의 판단방안을 제시하고 있다. 그러나 그 내용을 살펴보면 종래 대법원의 하자승계론과는 논리가 상이한데, 이와 같이 위 일반론을 인용하면서 인접 선행행위에 처분성을 인정하는 판단기조가 다른 사례군으로 계속 확장된다면 하자승계, 제소기간 등에 관해 당사자들에게 불측의 피해를 가한다거나 선제적 권리구제조치를 취할 것을 강요하게 될 것은 아닌지 고찰해 볼 필요도 적잖다.²⁶⁾

현실적으로 본 사례군에서는 처분성을 인정하는 것이 불가피했다 하더라도, 선후행행위 중 선행행위에 처분성을 인정하는 방향으로 위 일반론을 확장적용하는 것이 행정법체계와 법리상 바람직한지에 관한 고민도 계속 요구될 것으로 보인다. 소송경제상 선행행위의 처분성을 부인하고 후행처분(산재보험료 부과처분)을 다투면서 선후행행위의 일련의 위법성을 일괄적으로 다투도록 하는 것이 오히려 용이할 수 있다는 하급심 판단의²⁷⁾ 함의도 한 번쯤 돌아볼 필요가 있다.

① ㉮ 이주대책대상자 제외라는 1차 결정에 대한 이의신청에의 응답인 2차 결정의 처분성을 살피면서 “그(2차 결정) 불복방법으로서 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있다”고 안내된 점을 2차 결정에 대한 처분성 인정의 핵심 판단논거로 삼았던 위 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결은, 이전 사례군들의 판단 경향을 그대로 보이고 있다.

㉯ 정부출연금전액환수등 처분(1차 처분통지)에 관한 이의신청에 대한 응답(2차 통지)의 처분성을 살핀 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021두60748 판결, ㉰ 유치원에 대한 교육청 감사결과 통보에 뒤따랐던 시정명령의 처분성을 인정한 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022두42365 판결에서도 이러한 판단기조는 유지되고 있다.

그런데 1그룹 내에서도 2022년을 기점으로 조금씩 처분성 인정 범주가 확장되어가고 있는 양상이 보인다. 물론 “그(2차 결정) 불복방법으로 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있다”고 안내되었던 사실관계는 세 판결에서 동일하고, 동일하게 처분성 인정의 핵심 판단요소로 제시되었지만, 그 중 2022년 선고된 두 판결에서는 후행행위(2차 통지, 시정명령)가 선행행위와 그 실질과 효과에서 분명히 구별되는 행위라는 점, 곧 후행행위가 선행행위를 변경하는 행위라거나(2021두60748) 선행행위와 별도의 법효과를 갖는 행위라는 점(2022두42365)이 각 판결문에서 추가로 제시되고 있다.

② 2그룹에 속한 사건들에서 대법원 판단내용을 살펴보면, 2022년 들어서 조금씩 당사자의 인식가능성과 예측가능성에 관한 대법원의 판단 폭이 더 확대되어가는 경향이 더 뚜렷해지고 있는 점이 분명하게 확인된다. 이제는 당해 행정청에 의해 불복방법(행정소송으로 다툴 수 있다는 안내)이 안내되거나 명기되지 않았음에도 그 선, 후행행위의 발령 형식과 각 발령과정에서 각 경료된 절차들, 양자 간 차이점과 공통점 등등을 면밀하게 살펴 그 중 후행행위에 대한 상대방의 “인식가능성”과 권리구제의 “예측가능성”을 살핀 뒤, 이를 근거로 후행행위의 처분성을 인정한 판결들이 주를 이루고 있는 것이다.

㉮ 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021두53894 판결에서 대법원은, 원고 소유 토지의 경계확정으로 지적공부상 면적이 감소된 점을 들어 00시장이 지적재조사위원회의 의결을 거쳐 원고에게 조정금수령을 통지하자(1차) 을이 구체적으로 이의신청 사유와 소명자료를 첨부하여 이의를 신청했고, 그에 대해 00시장이 지적재조사위원회의 재산정 심의, 의결을 거쳐 종전과 동일한 액수의 조정금의 수령을 통지(2차)한 사안에서, 그 2차 통지의 처분성을 살피기 위해 위 일반론을 제시/적용하면서 아래와 같이 앞선 사례군들보다 판단의 폭을 확장하였다.

ⓐ 비록 지적재조사사업조정금 이의신청기각에 대하여는 행정소송으로 다툴 수 있다는 등의 불복방법이 안내되지 않았으나, 그럼에도 ⓑ 이의신청기각내용을 담은 2차 통지는 최초 조정금통보(1차 통지)와 달리 “(1차와) 별도로 심의, 의결하였다는 내용”이 분명히 담겨있고, ⓒ 이의신청기각을 대상으로 제기한 행정심판에서는 그 심판기각재결서에서 행정소송법에 따른 불복방법이 고지된 점에 더 주목한 것이다. 2차 통지에는 직접적으로 그 불복방법 등에 대한 안내가 없었음에도, 2차 통지가 이루어지기까지 있었던 그 전의 1차 통지와 그 이후 행정심판기각재결에 이르는 일련의 절차들의 내용을 모두 살펴, 원고가 2차 통지를 처분으로 인식하고 예측했는지 여부를 종합적으로 판단했다는 점에서 앞선 사례군들의 일반론 적용기조를 더 확장하면서 처분성 인정 폭을 더 넓혔다고 보지 않을 수 없다. 처분성 인정의 현실적 필요도 생각해 보지 않을 수 없을 것인데, 조정금통보(1차) 후 상대방이 이의신청 과정을 경료하며 이의신청결과가 나올 때까지 달리 조정금통보(1차)에 대해 행정소송을 제기하지 않았다가 제소기간이 도과되어 버린 경우, 이의신청기각통지(2차)의 처분성을 인정하여 다툴 수 있도록 함으로써 권리구제를 도모해 줄 필요를 대법원이 직시했던 결과로도 보인다.

㉯ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021두31559 판결(및 대전고등법원 2020. 10. 24. 선고 2020누10195 판결)에서도 대법원은 기술혁신촉진지원사업참여제한 및 출연금환수처분(1차)에 관한 이의신청에 대한 결정(2차 통지)의 처분성을 살피기 위해 위 일반론을 제시/적용하며, 역시 앞선 사례군들에 비하여 그 적용의 폭을 넓히고 처분성 인정의 범주를 확장하였다.

대법원은 위 2차 통지 당시 전달된 통보서를 살펴보면 직접적으로 불복방법 등에 대한 안내가 없었음에도 ⓐ 원처분(1차)과 그 형식은 동일하여 일응 처분의 형식을 갖췄으면서 그 내용은 모두 원처분과 구별되어 독자적으로 기재되었고 ⓑ 환수금 납부기한 등 중요부분이 이의신청에 대한 결정(1차) 통보서에서는 실질적으로 변경된 점을 판단의 핵심 논거로 삼아, 2차 통지를 원고가 처분으로 인식하고 예측했음을 들어 그 처분성을 인정하였다.

이렇게 판단기조가 둘로 나뉘면서도 2022년을 기점으로 위 일반론이 제시/적용된 사례군전반에 걸쳐 처분 범주 확장 경향이 보이게 된 데는, 행정소송으로 다툴 수 있다는 불복방법이 안내되지 않았던 사례군에서도 이제는 당사자의 인식가능성과 예측가능성을 보다 폭넓게 살펴 해당 행위의 처분성을 인정할 필요를 대법원이 인정했던 연유가 컸던 것으로 보인다.

법리적 관점에서 본다면, 위 1그룹과 2그룹 사례들 간에 유의미한 차이가 있을 수 있다.

예컨대 위 ①그룹의 ㉮ 판결(이주대책대상자제외, 2020두50324 판결)과 ②그룹의 ㉮ 판결(지적재조사사업조정금 이의신청기각, 2021두53894 판결)을 비교해 보면, ①의 ㉮ 판결에서는 이주대책이라는 수익적 처분을 전제로, 수익 처분의 발급을 구하는 새로운 신청을 한 데 대한 거부로 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되는 상황을 전제로 한 반면, ②의 ㉮ 판결에서는 원고에게 조정금의 지급을 신청할 법률상 신청권이 인정되지 않는데도(지적재조사법에 따르면 직권으로 조정금을 산정하여 지급 또는 징수하도록 규정하고 있을 따름이다) 대법원이 원고의 이의신청을 새로운 신청으로 “선해하여(새로운 신청을 하는 취지로 봄으로써)” 그 처분성을 인정하였다는 점을 고려해 볼 필요가 있다.²⁹⁾

②의 ㉮ 판결에서 처분성을 인정한 논리가 법리적으로 타당한지에 관해서는 일부 비판도 있으나,³⁰⁾ 결과적으로 종전의 행정법이론에 비추어 볼 때 처분성 인정이 더 어려웠던 국면에까지 대법원의 적극적 판단에 의해 처분성이 인정되어가면서 지속적으로 처분의 범주가 확대되어 가고 있는 셈이다. 한편으로는 위 ①의 ㉮ 판결과 ②의 ㉮ 판결 모두에 대해, 이의신청 기각결정의 처분성을 일찍부터 부인해 왔었던 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010두8676 판결에 대하여 명시적 판례변경이 없었음에도 그와 상반되는 판결이 공존하게 되는 것으로 보고 이를 비판적으로 분석한 견해도 돌아볼 필요가 있다.³¹⁾

개별적, 구체적으로 권리구제 범주를 확대해 오려는 시도가 어떠한 국면에서는 심각한 이론적 난맥상으로 귀결될 수 있다는 점에 주목해본다면 이러한 지적의 취지를 숙고할 필요도 적잖다.

행위의 객관적 성격과 더불어 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 필요를 두텁게 살펴 처분성을 인정하려는 대법원의 판단경향은 최근까지 계속되고 있으며, 법치행정에 관한 일반론을 제시하며 이러한 필요를 그 판단내용에 더하고 있다는 점에서도 같은 기조가 유지되고 있다. 이러한 판시내용은 앞선 목차(Ⅱ.)의 사례군들에서 제시된 일반론과는 달리 처분성 인정에 관한 전형적인 “일반론”으로까지 정착된 것은 아니지만, 일부 사건에서 대법원이 지속적으로 그 판단의 논거로 제시하고 있다는 점에서 눈여겨 볼 필요가 있다.

최근 공정거래위원회의 입찰참가제한요청결정의 처분성을 살핀 일련의 사례군에서 대법원의 판단내용을 보더라도 그러하다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두48260 판결 및 대법원 2023. 4. 27. 선고 2020두47892 판결). 그 첫 사건인 위 2020두48260 사건에서 대법원은 공정거래위원회가 관련법령에 따라 관계 행정기관의 장에게 입찰참가제한요청을 하게 되면 특별한 사정이 없는 한 요청받은 관계 행정기관의 장은 그 사업자에게 입찰참가자격제한처분을 하여야 하고, 원칙적으로 그 사업자는 관계 행정기관의 장의 입찰참가자격제한처분을 항고소송으로 다툴 수 있지만, “분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 법치행정의 원리에 입각해 볼 때 그에 앞서서 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청결정을 다툴 수 있게 할 필요가 있으므로 이를 처분으로 본다”는 판단을 하면서 법치행정에 관한 일반론과 더불어 그 분쟁의 조기해결의 필요를 명시적으로 제시하고 있으며, 후속 사건인 2020두47892 사건에서 대법원은 이를 하나의 일반론으로까지 새로 제시하고 있다.³⁶⁾

앞서 목차 Ⅱ. 4.에서 살폈던, 근로복지공단의 사업주에 대한 개별사업자 사업종류변경결정의 처분성을 인정했던 사례군(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두61137 판결 및 같은 날 선고된 62130 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019두61120 판결, 각 파기환송)을 재차 살펴보더라도, 그 첫 판결(대법원 2019두61137 판결) 내용을 살펴보면 법치행정의 원리에 관한 일반론을 인용하면서 이에 덧붙여 사후적으로 개개의 산재보험료 부과처분을 다투도록 하는 것보다는 분쟁의 핵심 쟁점인 사업종류변경결정 당부에 관해 그 판단작용을 한 행정청인 근로복지공단을 상대로 바로 다투도록 하는 것이 소송관계를 간명하게 할 뿐 아니라 분쟁을 조기에 극복하는 방법이므로 사업종류변경결정을 처분으로 인정할 필요가 상당하다는 점을 명시했던 바 있다.

그러나 대법원이 위 사업종류변경결정에 관하여는 처분의 외형을 갖는 일련의 절차를 경료한 경우 그 (선행)행위의 성질은 실체법적 처분이며 단순하게 그 조기 권리구제만 목적한 쟁송법적 처분이 아님을 분명하게 제시했다는 점에서, 또한 조기 분쟁해결 그 자체보다는 당사자의 “인식가능성”과 “예측가능성”에 관한 일반론을 제시하면서 사실관계에 비추어 그 요소들의 존부에 관한 판단에 더 집중했다는 점에서, 그리고 별도로 확인적 행정행위임을 명시했다는 점에서, 그와 구별되는, “내부적 행정행위”의 성격을 띤 본 사례군의 입찰참가자격 제한행위에 관해 분쟁의 조기 해결의 필요를 두텁게 제시했던 본 목차의 사례들에 관한 대법원의 판단에 보다 주목해 볼 필요가 있다.

한편으로는, 개별사업자에 대한 사업종류변경결정은 그 보험료부과 등에 관하여 근로복지공단과 사업주 간의 관계(2극적 국면)에 관련된 것이다. 그러나 공정거래위원회의 입찰참가자격제한요청결정은 그에 따른 요청결정이 수많은 관계 행정기관의 장에게 전달되고(다극적 국면), 여러 기관을 대상으로 입찰을 의도했던 당사자는 개별 기관장들을 대상으로 각각 입찰참가자격 제한처분을 별도로 다퉜어야 했었다는 점에서, 분쟁을 조기에 종식시킬 필요가 더 분명한 사안이었다.³⁷⁾ 따라서 법치행정의 원리에 관한 기본적 일반론 외에 추가로 일반론을 제시하지 않고 이 사건에서 분쟁의 조기 종식의 필요성을 개별·구체적으로, 더 두텁게 강조한 본 사례군에서의 대법원의 판단은 결론에 있어서는 적절한 것으로 보인다.

다만, 각 사건 하급심 판결문들까지 살펴보면,³⁸⁾ 입찰참가자격제한요청결정에 이르기까지 ㉮ 소명사항이 있으면 제출하라는 통지 등이 이루어졌고, ㉯ 현장조사 등을 거쳤으며, ㉰ 별도로 대상자들이 피심인으로 출석하여 의견도 제출했고 ㉱ 최종적으로 그 상대방에게 입찰참가자격제한요청결정서를 송부하기까지 하는 등 일련의 절차가 진행되었다. 나아가 ㉲ 그것이 외부적으로 “확인될 수 있는 것”이었던 사실이 인정되는데, 명시적으로 위 요청결정이 처분이라거나 행정소송으로 다툴 수 있다는 안내까지 이루어졌던 것은 아닌 것으로 보이지만 이같이 불이익처분 발령 시 요구되는 절차와 크게 다를 것 없는 절차들이 개진되었다면, 이를 근거로 당사자들이 위 요청결정을 “처분”으로 인식할 수 있었고 예측할 수 있었다는 판단, 곧 인식가능성과 예측가능성에 관한 일반론을 추가로 제시하면서 위 목차 Ⅲ. 5.의 ② 사례군들과 같이 종전에 그 일반론을 적용했던 사례군들보다 그 적용 폭을 한 걸음 더 확장하는 판단도 가능할 여지는 없었는지 생각해 볼 필요도 있다.

그런데 비교적 일관된, 그리고 일반화된 경향을 보이는 “분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 필요성”이 인정되는 사례군에 비하면, 당사자의 권리구제의 필요나 행정의 특정 행위에 관한 사법심사의 필요를 두텁게 제시하면서 처분성을 인정한 대법원 판결례, 더 나아가서는 처분성을 인정하지 않으면 달리 권리구제를 받을 방법이 없다는 점을 제시하면서 처분성을 인정한 판결례들에서는 그러한 사례군에 특화된, 개별·구체적 특성에 더 천착한듯한 판단양상이 더 뚜렷하게 드러난다(‘카주이스틱적 접근’).

해당 행위의 객관적인 특성과 그 법적 성격에 관한 면밀한 판단이 상당부분 간과된, 일반화하기 쉽지 않은 이러한 처분성 인정판단을 대법원이 했어야 할 현실적 필요성도 물론 적잖았겠으나, 행정법 도그마틱의 관점에서는 그런 행위의 주소를 파악하기 어렵고, 예측가능성과 법적안정성을 담보하기 어려우며, 예외적으로 권리구제의 필요를 강조하는 이면에는 그 대상이 된 행정의 특정 행위에 관해 기존 행정법이론으로는 설명하기 어려운 여러 쟁점이 있음에도 이를 드러내지 않으려 한 결과로 보일 수 있다는 점에서 그 문제도 적잖을 수 있다.

이러한 문제점도 있지만, 한편으로는 개별적으로 권리구제를 받을 필요성을 대법원이 분명하게 인정한 여러 사례들을 모아 살펴보면서 그로부터 새로운 법리의 발전을 도모해볼만한 경향성과 공통점을 모색해 볼 수도 있을 것인데, 몇몇 사례군에서 이러한 판단 경향이 최근까지 보여져 왔다(이하에서 목차를 바꾸어 살펴본다).