무죄변론의 범죄성립요건단계별 고찰^*:

변호인은 피해자가 신체를 수색하는 것을 승낙하였다고 주장하였다. 피해자의 승낙은 피해자가 자신에 대한 법익침해를 허용하는 것을 말하며, 승낙능력이 있는 자의 진지한 승낙의 의사표시가 있는 경우에 인정된다. 본 사건에서 피해자는 9세로서 승낙능력이 인정되고 명시적은 아니더라도 묵시적으로는 승낙의 의사표시를 하였다고 변호인은 주장하였다. 변호인은 위법성 조각사유 주장을 함에 있어서 먼저 피해자의 승낙을 주장하고 이어서 정당행위를 주장하였다. 정당행위가 포괄적이고 최종적인 위법성조각사유임에 비해 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙 등은 개별적인 위법성 조각사유이다. 개별적 정당화사유를 먼저 주장하고, 이어서 포괄적인 정당화사유를 주장하거나 개별적 정당화 사유와 함께 정당행위를 주장하는 것이 바람직하다고 본다.²⁵⁾ 만약 변호인이 포괄적 사유인 정당행위만을 주장한다면 재판부로서는 개별적 정당화사유에 대한 검토의 여지가 있더라고 정당행위에의 해당 여부만을 검토할 수도 있기 때문이다.

이러한 피해자의 승낙 주장에 대해 재판부는 [ ① “사건 당시 피해자에게 주머니에 있는 물건을 확인해도 되냐고 물어 피해자의 ‘네.’라는 대답을 듣고 나서 수색행위를 하였다.”라는 피고인의 주장, ② 피고인이 피해자에게 ‘확인해도 될까.’라고 말하는 소리를 들었다는 증인(공소외 3)의 증언, ③ CCTV 영상 등에서 확인되는 피고인 및 피해자의 행동 ] 등을 기초로 변호인의 피해자의 승낙 주장을 인정하였다. 변호인의 주장도 합리적이고 이를 수용한 재판부의 판단도 법리적으로 규범적으로 타당한 것으로 보인다. 다만 재판부가 구체적인 이유의 제시 없이 [‘수색행위를 허락한 바 없다’는 피해자의 진술을 믿기 힘들다]고 판단한 점은 다소 성급한 점이었다고 사료된다.

변호인은 정당행위를 주장함으로써, 만약 개별적 사유인 ‘피해자의 승낙’주장이 재판부에 의해 받아들여지지 않더라도 사회상규의 관점에서 최종적으로 다시 한번 위법성 조각여부를 규범적으로 판단해달라고 요청하였다. 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하며, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다.²⁶⁾²⁷⁾

이 사건에서 재판부는 “사건 당시 피고인이 취한 행동은 피고인의 재산을 지키려는 목적을 달성하는 데 상당한 수단임이 인정된다”고 하여 피고인 행위의 상당성을 인정하였다. 즉 피고인의 수색행위는 자신의 재산을 보호하기 위한 목적과 수단의 관계가 인정된다고 판단한 것이다.

또한 “피고인의 수색행위와 관련하여 피고인이 지키려고 한 법익과 위 수색행위로 인해 제한을 받은 피해자의 법익은 균형을 이루고 있음이 인정된다“고 하여 피해자의 침해법익과 피고인의 행위를 통해 보호되는 법익 사이에 균형성이 인정됨을 증거를 통해 논증하였다. ‘법익의 균형성’은 정당행위를 통해 달성되는 법익과 정당행위를 통해 침해되는 법익을 비교할 때 달성되는 법익이 침해되는 법익보다 더 크거나 적어도 균형을 이루어야 한다는 원칙을 말하는데,²⁸⁾ 본 대상판결에서는 피고인의 행위를 통해 보호되는 법익은 재산이라면, 침해되는 피해자의 법익은 개인적인 신체의 자유라고 볼 여지도 있다. 일반적으로 개인적인 신체의 자유가 재산에 앞서는 것이기 때문에, 본 사안에서 균형성 심사는 상당한 어려움이 있었을 것으로 생각된다. 그러나 재판부가 ‘CCTV영상을 통해 피고인은 피해자가 펜을 숨긴 것으로 의심되는 상의 주머니에 손을 집어넣어 내용물을 확인한 것이고, 상의의 다른 부분이나 피해자의 품속까지 수색한 것은 아닌 점’을 근거로 한 것으로 볼 때, 피해자의 침해된 법익이 ‘신체’의 자유가 아니며, 신체를 둘러싸고 있는 의복에 대한 수색이라는 점을 토대로 균형성을 심사를 한 것으로 보인다. 즉 만약 피고인이 상의 주머니가 아닌 부분에 대해서 까지 수색을 확대하였거나, 착용하고 있는 의복을 탈의하고 수색을 하였다면, 명백히 신체의 자유를 침해한 것이기 때문에 균형성을 인정하기 어렵게 때문이다.

그리고 “피해자가 이 사건 서점을 떠날 경우 피고인은 더 이상 피해자가 이 사건 서점에서 펜을 훔쳤는지 여부를 확인할 수 없는 상황에 처하게 될 수도 있었으므로, 피해자를 테이블 쪽으로 오도록 하여 주머니 속의 내용물을 확인한 피고인의 행위에는 긴급성이 인정된다” 고하여 긴급성을 인정하였다.²⁹⁾ 긴급성은 시간적인 관점에서 볼 때 피고인의 행위가 피고인의 법익 보호를 위한 불가피하였는가를 심사하는 단계로서, 행위의 최후수단성의 근거로 작용한다. 이 사안에서 재판부가 정당행위를 인정한 요소 중에서도 긴급성이 크게 작용하였을 것으로 보인다.

또한 “피고인에게는 이 사건에서와 같이 행동하는 것 이외에 달리 피해자가 이 사건 서점에 진열된 펜을 훔쳤는지 여부를 확인할 수 있는 합리적이고 적절한 수단이 없었다고 판단되므로 피고인의 수색행위에는 보충성도 인정된다”고 하여 보충성을 인정하였다. 보충성은 타행위의 가능성이 없음을 전제로 하는 것인데, 다른 직접적인 목격자가 없는 상황에서 피해자의 의복을 수색하는 것 외에는 다른 방법이 없었을 것으로 보이므로 보충성을 인정한 재판부의 판단은 옳다고 본다.

한편 피고인이 직접 수색 보다는 경찰서 등 수사기관에 신고하는 등의 조치의 가능성을 언급한 검사의 주장에 대해서 재판부는 “피고인이 피해자의 패딩 주머니를 직접 확인하지 않고 경찰에 신고하여 출동한 경찰관으로 하여금 피해자의 펜 절취 여부를 확인하게 하는 방법은 피고인이 실제로 취한 방법에 비하여 9세 아동인 피해자의 심리를 훨씬 더 위축시키고 향후 피해자의 건전한 정서발달을 방해할 여지가 매우 커서 적절한 방법이라고 보이지 않는다. 진열된 펜 1개를 몰래 주머니에 넣는 듯한 CCTV 영상만을 근거로 어린 아동을 수사관서에 신고하는 것은 명백한 과잉대응이다”라고 하여 피해자의 연령과 정서 등을 고려하여 이를 배척하고 있는데, 아동을 피해자로 하는 사건에서 아동보호의 관점에서 매우 적절한 판단으로 보인다. 결국 피고인의 행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하여 형법 제20조에 따라 위법성이 없다는 변호인의 주장과 이에 대해 증거를 통해 정당행위를 인정한 재판부의 판단은 타당하다고 사료된다.

행위자가 위법성조각사유가 되기 위한 객관적 사정이 존재하지 않음에도 불구하고, 이러한 사정이 존재한다고 믿고서 주관적 정당화의 의사를 가지고 행위 한 경우를 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오라고 한다. 예컨대 오상방위에 있어서 행위자는 현재의 위법한 침해가 없음에도 불구하고 위법한 침해가 있다고 잘못 생각하고(1단계 착오), 이어서 자신의 행위가 현재의 위법한 침해에 대해서 자신을 보호하기 위한 정당방위에 해당한다고 잘못 생각하고(2단계 착오) 있는 것이다. 따라서 행위자는 우선 사실관계에 대한 착오에 빠졌고, 그로 인해서 자신의 행위의 법적 평가에 대한 착오에 이르게 된 ‘이중의 착오’를 한 것이라고 할 수 있다.³¹⁾ 행위자는 우선 사실에 관련된 착오를 통해서 금지와 허용에 관련된 착오에 빠졌기 때문에 이를 위법성조각사유의 객관적 전제사실의 착오 또는 허용구성요건의 착오(Erlaubnistatbestandsirrtum)라고 부르다.³²⁾

위법성조각사유의 전제사실의 착오도 광의의 의미에서는 위법성의 인식이 없는 경우(위법성의 착오)이다. 그러나 위법성의 인식결여가 객관적 전제 사실과 관련해서 발생했기 때문에 이 착오의 성격을 어떻게 볼 것이며, 형법 제13조(사실의 착오)를 적용할 것인지, 형법 제16조(법률의 착오)를 적용할 것인지에 대해서 견해가 대립되고 있다.

(1) 고의설 : 위법성의 인식을 고의의 요소로 보는 고의설의 입장에서는 결과적으로 고의가 조각되고 따라서 행위자의 고의책임이 조각된다.

(2) 소극적 구성요건표지이론 : 이에 의하면 행위자는 객관적 구성요건요소와 동시에 위법성조각사유(소극적 구성요건요소)의 부존재도 인식해야 고의가 성립한다.³³⁾ 따라서 적극적 구성요건요소에 대한 인식의 결여이든 소극적 구성요건요소(위법성조각사유)에 대한 인식의 결여이든 모두 구성요건요소에 대한 사실의 착오로 되어 고의가 조각되고, 위법성조각사유의 전제사실의 착오도 당연히 사실의 착오에 해당한다. 결국 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 경우에는 형법 제13조가 적용되어 고의범의 성립이 부정되고 과실범 성립의 문제만 남게 된다.

(3) 엄격책임설³⁴⁾ : 이에 의하면 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 경우에도 행위자는 구성요건적 사실 그 자체는 인식했으므로 사실의 착오에 빠진 것이 아니다. 다만 위법성조각사유와 관련된 사실에 대한 착오를 통해서 위법성조각에 관한 착오(허용규범과 관련된 착오)에 빠진 것이기 때문에 당연히 ‘법률의 착오’에 해당하게 된다. 따라서 형법 제16조가 적용되며, 착오에 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 그 책임이 조각된다.

(4) 제한적 책임설 : 제한적 책임설은 (사실의 착오)유추적용설과 법효과제한적 책임설로 나누어진다. 1) 유추적용설은³⁵⁾, 불법의 전제조건의 관점에서 보면 구성요건적 표지와 위법성조각사유간에는 어떠한 질적 차이도 없다고 본다.³⁶⁾ 이에 따라 유추해석의 기법을 동원하여 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 형법 제13조에 근거하여 해결하려고 한다.³⁷⁾³⁸⁾ 결국 행위자에게는 구성요건의 불법을 실현하려는 의사가 결여되어 행위반가치가 부정되기 때문에 사실의 착오에 관한 규정을 유추적용하여 고의가 조각되고 과실범 성립이 검토될 수 있다.

2) 법효과제한적 책임설³⁹⁾은 고의·과실의 이중적 기능을 인정하는 것을 기초로 하면서, 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 빠진 자에게도 고의 즉 구성요건적 고의는 인정한다. 왜냐하면 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 경우에 행위자는 허용된 행위와 일반적으로 금지된 행위간의 한계를 이탈한 것을, 그 자신이 알고 있기 때문에, 법정구성 요건의 경고기능에 그가 도달했기 때문이다. 따라서 구성요건적 고의는 인정하되 고의책임을 부인함으로써 “법효과만을 제한하는”책임설이다.⁴⁰⁾ 행위자가 생각한대로 허용구성요건의 표지가 실제로 존재했더라면, 그의 행위는 적법하며 위법하지 않는다. 따라서 행위자의 고의는 법질서가 정립한 가치판단에 대한 거부의 표현이 아니라고 볼 수 있다.⁴¹⁾ 행위자가 법질서의 요구를 의식적으로 거부한 것이 아니기 때문에 심정반가치 요소(법배반적 심정)⁴²⁾가 드러나지 않으며 책임고의가 탈락된다.⁴³⁾ 따라서 전체로서 고의범으로 처벌할 수 없고 과실범의 성립이 검토될 수 있다.

(5) 판 례 : 대법원은 위법성조각사유의 전제사실에 관하여 착오로 볼 수 있는 사안에서⁴⁴⁾ ‘정당한 이유’ 내지 ‘상당한 이유’가 있는 경우에는 책임조각이 아니라 위법성조각이라는 태도를 취하고 있다.⁴⁵⁾

본 사안에서 변호인은 피고인은 위법성조각사유인 정당행위의 객관적 조건(피해자가 문구점에서 펜을 훔치는 행위: 즉 불법행위)이 없음에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하고, 주관적으로 정당행위의 의사를 가지고 피해자의 주머니를 수색하였기 때문에 위법성 조각사유의 객관적 전제사실의 착오에 해당한다고 주장하였다. 또한 변호인은 그 착오의 결과로서 고의나 위법성 또는 책임이 없다고 주장하였다. 그렇다면 변호사는 왜 책임조각 주장 또는 위법성(판례에 따를 때) 조각주장 외에도 고의조각 주장을 한 것일까?

생각건대 1) 변호사는 위법성 조각사유의 객관적 전제사실의 착오에 대한 학설에서 고의설 또는 소극적 구성요건요소이론, 유추적용설, 법효과제한적 책임설에 의할 때 고의가 조각된다는 점을 전제로 한 것으로 보인다. 2) 그리고 변호사가 위법성조각을 주장한 것은 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대해 판례의 입장에 의할 때 위법성이 조각되므로 주장한 것으로 보인다. 3) 책임이 조각된다고 주장한 것은 엄격책임설에 의할 경우에는 형법 제16조가 적용되어 책임이 조각된다는 점을 고려한 것으로 보인다. 즉 변호인은 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대한 이론적 결과를 모두 제시한 것이며, 변호인은 이러한 주장을 통해 재판부가 판단할 수 있는 범위를 폭넓게 제시한 것으로 보이고, 이러한 변호인의 주장은 무죄 판결을 이끌어내려는 노력의 하나라고 볼 수 있다. 특히 높이 평가할 수 있는 점음 대법원 판례의 입장에 순종하여 바로 위법성조각을 주장하지 않고 다양한 학설을 분석하고 재판부의 합리적인 판단을 요청한 점이다. 변호인은 자신의 의뢰인인 피고인을 방어하기 위해 학계에서 제시되고 있는 이론들을 분석하고 이를 근거로 무죄를 주장할 수 있어야 한다.⁴⁶⁾

다만 이 사안에서 변호인이 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대해 이론적 근거를 생략한 채 고의조각, 위법성조각, 책임조각을 주장한 것은 다소 아쉬움이 남는다.

재판부는 변호인의 주장을 인정하였다. 즉 객관적으로 존재하지 않는 정당행위의 전제되는 사실을 피고인이 주관적으로 존재하는 것으로 오인하였다고 판단하고, 이는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 해당한다고 보았다. 재판부는 “.... 피고인으로서는 피해자가 진열되어 있는 펜 중 한 개를 집어 몰래 패딩 주머니에 넣은 것으로 오해할 여지가 충분하였다는 점...”등을 근거로 그러한 착오에 상당한 이유가 있다고 보아 기존의 대법원의 판례의 입장에 따라서 위법성이 조각된다는 결론을 내렸다. 재판부가 1) 상당한 이유의 근거를 구체적으로 제시한 점은 높이 평가할 만하다. 피고인의 진술과 증인의 진술 그리고 CCTV영상에 녹화된 영상에 대한 심도 있는 분석을 통해 상당한 이유의 사실적 근거를 제시한 것이다. 2) 다만 아쉬운 점은 기존의 판례에 따라 위법성이 조각된다고 한 점은 위법성조각사유의 전제사실의 착오를 위법성조각사유와 구별하지 못한 점에서 출발하고 있다. 위법성조각사유는 객관적으로 존재하는 사실(예컨대 현재의 침해, 현재의 위난, 피해자의 승낙 등)을 전제로 하는 정당화 사유라면, 위법성조각사유의 전제사실의 착오는 객관적으로 존재하지 않는 사실을 전제로 하는 정당화 사유의 착오이다. 즉 후자는 정당화사유에 해당되지도 않음에도 불구하고 정당화사유에 해당된다고 잘못 생각한 경우로서 ‘위법성에 대한 인식’이 없는 경우이다⁴⁷⁾. ‘위법성의 인식’은 ‘위법성’ 그 자체와는 다르다. 위법성은 어떤 구성요건에 해당하는 행위가 전체 법질서와의 모순· 충돌하는 상황 그 자체라고 한다면, 위법성의 인식은 자신의 행위가 법질서와 모순된다는 행위자의 개별적 인식가능성을 말한다. 즉 ‘위법성’은 불법의 객관적 구성요소이지만, ‘위법성의 인식’은 불법을 전제로 하는 행위자의 주관적 비난가능성의 요소이다. 즉 책임요소이다. 결국 ‘위법성이 조각’되는 경우와 ‘위법성의 인식이 부정’되는 경우는 구별하여야 한다. 위법성조각사유의 전제사실의 착오는 ‘위법성의 인식’과 관련되며, 따라서 책임비난 여부로 이어진다. 그럼에도 불구하고 재판부는 종래의 대법원의 판결에 따라 위법성이 조각된다고 하였기 때문에, 사실상 위법성조각사유의 전제사실의 착오를 위법성조각사유로 판단한 것이라고 할 수 있다.

기대가능성이란 행위자에게 적법행위를 기대할 수 있는 가능성이다. 이것은 규범적 요구에 따라 불법한 행위를 피하여야 하고, 또 피할 수 있었음에도 불구하고(타행위가능성이 있음에도 불구하고) 불법한 행위를 한 행위자에 대해서 가해지는 비난가능성을 책임이라고 이해하는 규범적 책임개념의 핵심내용이다.⁴⁸⁾⁴⁹⁾ 행위자가 비정상적인 사태로 말미암아 적법행위를 수행할 것을 도저히 기대할 수 없다면 비난할 수 없기 때문이다.⁵⁰⁾⁵¹⁾ 이러한 기대가능성의 판단기준에 대해서는 대법원은 사회적 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하는 평균인표준설의 입장을 명백히 하고 있다.⁵²⁾⁵³⁾

본 사안에서 변호인은 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다고 주장하였다. 그러나 당해 사안에서 무엇이 적법행위이고, 기대가능성의 판단기준은 무엇인가에 대한 구체적인 언급이 없어서 다소 아쉬움이 남는다. 그리고 재판부는 피고인의 행위가 피해자의 승낙, 정당행위, 위법성조각사유의 전제사실의 착오로 그 위법성이 조각되기 때문에, 특별히 책임 판단에 대해서 검토하지 않았다.