사법조약의 해석규칙^*

CISG는 하나의 성공적인 국제조약으로서의 역할뿐만 아니라 하나의 표준법안의 역할도 동시에 수행하고 있다. 실제 핀란드, 노르웨이, 스웨덴의 경우는 협약의 가입과 동시에 자국의 국내 매매법을 CISG와 유사하게 개정하여 현재까지 운용을 하고 있다. 이러한 현상들은 CISG가 발효할 당시 많은 회의론자들의 비판에도 불구하고 통일매매법이라는 목표를 향해서 나아가고 있다고 평가를 할 수 있다.⁹⁾ CISG를 각 국가들이 채택을 하는 행위는 국제통일법으로 나아가는 첫걸음이며, 궁극적 목표인 국제물품매매법의 통일적 적용을 위해서는 CISG 제7조 1항에 따라 통일적인 이해, 해석, 그리고 적용이라는 삼단과정을 거쳐야 비로소 진정한 통일법이라는 목표에 도달할 수 있을 것이다.¹⁰⁾

현재 CISG를 적용할 국제적 단일법원이 존재하지 않기 때문에 각 국가의 국내법원이 그의 경험과 선판례를 기준으로 CISG를 해석·적용할 경우 유사한 개념의 국내법원 해석원칙을 CISG 사례에 바로 적용할 가능성이 있고, 또한 국내법 체계 내에서 발전한 선판결에 사실상 구속될 수 있기 때문에 CISG 제7조에서 중요한 가치로 제시한 적용상의 통일이라는 목표를 달성하는 것이 어려울 수 있다. 또한 CISG 제7조 2항은 협약의 적용범위를 벗어나지는 않지만 협약에 규정되지 않은 사항에 대해서 해석 및 적용의 원칙을 나타내고 있다. 소위 말해서 내재적 흠결(internal gap)에 대한 해석규정을 의미하는 것으로 보충적으로 국제사법이 준거법으로 결정한 국가의 국가법이 보충적인 판단 기준이 된다. 법정지의 국제사법에 의해 국내법의 적용가능성은 CISG의 통일적인 적용을 어렵게 만드는 요인이 될 수 있을 것이다. 그러나 법률의 흠결은 모든 입법에서 피할 수 없는 현상이다. 그렇다면 다시 CISG 제7조 1항에서 말하는 통일적인 적용을 위한 방안들에 대한 연구가 종국적으로 필요하게 된다. CISG 제7조의 해석원칙을 통해서 동 협약의 궁극적 목적인 국제물품매매에 있어 통일법의 해석 및 적용을 이루고자 한다.¹¹⁾

전통적으로 조약이 국가 간의 권리·의무 관계를 규율하는 성격에 더해서 CISG는 사적 영역을 다루는 부분을 포함하고 있어, 이를 사법조약(treaty for private matters)으로 특징지을 수 있다. 앞서도 언급하였지만, 조약은 명칭에 상관없이 국가들 간의 합의를 문서화해서 당사국이 이러한 합의에 구속되는 형태의 국제법률행위라 할 수 있다. 사법조약은 국가가 아닌 당사자의 권리 및 의무관계를 규율하는 것을 주 내용으로 하는 조약으로 그 해석 및 적용의 측면을 보더라도 국내법원에서 준거법으로 사용될 가능성이 크다. 이처럼 전통적인 의미의 조약과는 상당히 이질적인 측면이 있는 사법조약의 해석을 위해 비엔나 조약법협약을 차용하는 것이 적절한지에 대해서 특히 의문점을 가진다. 국제사회에 존재하는 다양한 사법조약의 예로는 최근에 성안된 2015년 헤이그관할협약, 2019년 헤이그재판협약과 CISG가 있으며, 관련 해석원칙을 개별적으로 살펴보고 그 특징을 파악하기로 한다.

2015년 헤이그관할합의협약(제1조 제1항)과 마찬가지로, 2019년 헤이그재판협약은 민사와 상사의 실체관계에만 적용된다(제1조 제1항). ‘민사와 상사’나 ‘민사 또는 상사’라는 표현은 ‘사법관계(私法關係)’의 영어식 표현이다. 따라서 재판협약의 경우에도 공법관계의 문제들은 협약의 범위 밖이라 명백히 구분하고 있다. 헤이그재판협약의 교섭과정에서는 조약의 문언에서 권력행위와 상업행위의 구별론을 채용할지, 그리고 민·상사의 개념에 관해 해설보고서에서 얼마나 상세한 설명을 할지가 큰 논란거리가 되었다. 그래서 조문에서는 단순히 ‘민·상사’라고만 표현하고, 해설보고서에서도 민·상사와 민·상사 아닌 것을 구별하는 일응의 지침을 간략히 언급하는 수준에 머무르기로 했다.¹²⁾

앞서 언급한 세 조약(CISG, 관할협약, 재판협약)은 공통적으로 법을 통일하는 효과를 발하고 있으며, 이러한 조약에 가입하게 되면 가입국이 되는 순간 자국의 관련 국내법은 가입한 조약의 후순위가 되어 사실상 체약국들의 법이 통일되는 효과가 생기게 된다. 따라서 이러한 것이 사법조약의 중요한 특징이라 할 수 있을 것이다.¹³⁾

아래에서는 사법조약의 특징을 가진 CISG 그 자체의 해석원칙과 전통적인 조약의 해석규정인 비엔나 조약법협약의 비교를 통해서 사법조약이 가지는 뚜렷한 특징을 부각하고 더 나아가 양자의 해석규정을 살펴보기로 한다.

CISG의 해석원칙에 따른 실제적 적용과정을 통해서 통일적 적용을 도모하고 한편 국제사회는 궁극적으로 실질적인 국제통일법을 이루기 위해서 그 해석 및 적용에 있어 높은 수준의 조화(harmonization)를 요구하고 있다. 국제사회는 이러한 CISG의 입법취지를 살려서 나아가 목적에 충실한 해석을 위해서 CISG 제7조 제1항을 근거로 통일적인 이해·해석·적용을 해야 함을 강조하며, 또한 CISG 제7조 2항을 통해서 내재적 흠결이 발생하는 경우에 그 해석규정을 정리하고, 더 나아가 각 국가의 법원을 통해서 CISG가 실제로 해석·적용되는 과정에서 발생하는 법정지의 ‘국내법체계와 국내법학의 영향’(homeward trend)으로 인해 적용의 일관성이 저해되는 것을 우려하고 적용의 통일성을 이루기 위해 노력을 한다. 따라서 CISG 자체에서 내재하고 있는 해석원칙과 소위 전통적인 국제조약을 해석하는 일반원칙인 비엔나 조약법협약의 해석원칙을 비교하는데, CISG의 관련 해석원칙을 기준으로 그 차이점을 보고자 한다.

먼저, ‘신의칙’(good faith)규정을 살펴보면, 조약법협약의 신의칙은 조약규정의 해석에 적용되는 것으로, 예를 들면 조약의 해석에 있어 공정한 행위를 하는 등을 의미하는데 반하여, CISG 신의칙에 의한 해석의 의미는 다양한 형태로 나타날 수 있지만 CISG의 조약의 특성상 그 범위를 좁혀 국제거래와의 관련을 가지는 측면에서 의미를 가지므로, 구체적으로 조약의 해석결과가 한 당사자가 타방 당사자보다 불리한 대우를 받지 않게 해석해야 함을 의미한다.¹⁴⁾ 여기서 주의 깊게 구별해야 하는 것은 조약 해석과 조약 적용은 본질적으로 다르며 독립적인 기능을 가지고 있다는 것으로 모든 조약의 해석은 구체적 조약의 목적을 벗어나는 경우에는 그러한 해석은 의미를 가지지 못한다.

조약 해석은 다양한 해석 방법을 통해 조약 용어의 적절한 의미를 발견하는 과정이지만, 조약 적용은 법의 출처를 파악하고 이를 적용하는 과정이다. 따라서 조약 해석과 조약 적용을 분리하여 각각의 신의칙 규정을 살펴본다면 조약법협약은 조약의 해석에 중점이 있는 반면 CISG의 경우는 조약의 적용에 그 중점이 있다고 볼 수 있을 것이다. 하지만 조약의 적용과 해석을 구분하는 것이 명확하지 않을 수 있으며, 조약을 적용하는 주체가 국제법을 적용하는 것인지 단순히 국제법을 사용하여 조약을 해석하는 것인지 판단하는 경우가 어려운 것은 사실이다.¹⁵⁾

둘째, ‘통상적 의미’(plain meaning)의 해석을 보면, 앞서 보았듯이 조약법협약은 ‘통상적 의미’에 대한 해석방법을 상세히 규정하고 있지만, CISG는 이러한 해석규정을 직접적으로 정하고 있지는 않다.¹⁶⁾ 그러나 CISG 제7조의 문맥을 보면 이러한 원칙은 찾을 수 있다. 다만 한 단어에서 통상적 의미가 여럿 존재하는 경우에는 CISG 해석의 국제성, 통일성 및 일관성에 비추어 조약문언의 통상적 의미를 판단해야 한다. 따라서 조약법협약에서 정하고 있는 통상적 의미에 대한 명시적 해석규정은 해석의 가이드라인을 제공할 수 있다는 점에서는 그 의의가 있다. 이러한 부분은 사법조약에서도 차용하여 통상적 의미의 해석원칙을 명시적으로 규정하여 사법조약의 해석에서 예견할 수 있는 불일치 등의 문제를 해결할 수 있을 것이다. 특히 사법조약의 경우 해석하고 적용하는 주체가 국내법원이 될 가능성이 많아 법정지의 국내법체계의 영향을 차단할 수 있는 수단이 될 수 있다는 점에서 통상적 의미의 해석방법에 대한 명시적 규정은 의미가 있다.

셋째, ‘문맥해석’(contextual interpretation)을 보면, 이 역시도 CISG 제7조에 명시적 내용은 없으나 이러한 문맥해석은 통상적으로 조약의 해석에 사용되는 것으로, 다만 여기서는 CISG의 국제적 및 통일적 해석원칙을 그 맥락(context)으로 하여 해석해야 한다.¹⁷⁾ 일반적으로 조약의 경우 전문, 본문 그리고 부속서로 나눈다. 여기서 전문은 조약의 취지와 목적을 설명하는 곳으로 이는 문맥해석에 중요한 기준이 될 수 있다. 따라서 전문은 조약문 전체에 통합되지 않고 독립적으로 존재한다고 보아야 한다. 그 이유는 전문은 조약 전체의 목적 및 취지를 제공함으로 맥락해석의 중요한 준거를 제공하기 때문이다. 조약법협약 제31조 2항에 규정된 바와 같이, 조약의 해석을 위한 문맥해석은 조약 본문 외에 전문과 부속서를 포함해야 하며, 조약법협약은 전문을 조약의 목적을 이루는 문맥으로 규정하고 있으므로 전문을 ‘통합조항’(incorporation clause)으로 간주해서는 문맥해석을 어렵게 할 수 있어 독립적이며 본문 보다 우위개념으로 파악해야 한다.

넷째, ‘추후관행’(subsequent practice)을 보면, 조약법협약에서는 명시적으로 유용한 도구로 규정하고 있지만 CISG에서는 그러하지 못하다. CISG의 통일적 적용을 위하여 여러 국가 법원에서 행한 CISG 해석행위에 대한 고려는 중요하다.¹⁸⁾ CISG의 통일적 해석을 위해 CISG관련 판례들을 검색할 수 있는 시스템을 구축하고 있는데, 대표적인 출처로는 UNCITRAL의 CLOUT¹⁹⁾(Case Law on UNCITRAL Texts)가 있으며, 그리고 로마에 있는 ‘비교법 및 외국법 연구센터’에서 관리하는 UNILEX ²⁰⁾라는 웹사이트가 있다. 이러한 시스템을 통해서 CISG와 관련된 각 국의 판례를 상호 참조할 수 있게 하고 있다. 한편 국제사회에서 ‘초국가적 선례구속의 원칙’(supranational stare decisis)을 확립할 수 있는가의 문제에 대해서 현시점은 부정적인 견해가 다수를 이루고 있다. 따라서 동 원칙을 확립할 수 없다면 좀 더 낮은 단계에서의 적용가능성에 대한 논의가 필요하다.

다섯째, 조약의 ‘대상과 목적’(the object-and-purpose)에 따른 해석을 보면, CISG에서는 명시적 규정은 없지만 CISG에 내재한 일반원칙에 따른 해석을 요구한다. CISG의 일반원칙을 구체화하기 위해서 조약의 목적과 대상에 따른 해석이 요구되기 때문이며, 따라서 이는 조약법협약의 대상과 목적에 따른 해석과 유사한 점이 있다.

여섯째, 조약해석을 보충하는 방법으로 ‘준비문서’(preparatory work)를 고려해야 하는데, 이는 조약법협약과 CISG 양자가 동일한 결론에 도달한다. 즉 조약법협약은 명시적 규정으로 반면에 CISG는 사무국의 공식적 언급으로 그러하다.²¹⁾

조약법협약은 국제공법 영역이고, 반면에 CISG는 사법영역이므로 양 분야를 교차하여 분석해야 하는 것은 분석에 있어 곤란한 점이 없지 않다. 하지만 앞서의 많은 연구에서 CISG 해석과 적용 문제에서 조약법협약의 해석규정을 한정적으로 다루고 있는데, 이 역시도 CISG의 조문 내용을 구분하여 제4편인 최종규정에 한해서 조약법협약이 적용 가능하다는 취지의 기술을 하고 있다.²²⁾ 외국의 문헌은 주로 유럽에서 조약법협약 관련 저술에서 하나의 예시로 사법조약의 해석을 조약법협약에 맡길 수 있느냐의 문제로 언급되는 경우이며, 대부분 부정적인 견해이다.²³⁾ 따라서 양자의 해석원칙을 비교하고 CISG의 관점에서 조약법협약의 원칙을 선택적으로 택하여 사적영역 개별조약의 자체에 새로운 형태의 해석규정을 제안하는 것이며, 당연히 이러한 논의는 CISG 제7조의 해석규정의 내용을 기본값(default)으로 하는 논의를 한다.²⁴⁾

이러한 논의의 시작은 먼저 조약으로서의 CISG 특징을 규정하는 것이다. 조약법협약에서 조약은 국제공법관계를 기초로 체약국의 엄중한 권리·의무관계를 규정하는 것을 목적으로 하는 것인 반면에 사인이 국제거래행위의 당사자가 되어 권리·의무 관계를 기초로 법률관계를 규정하는 CISG와는 분명히 구별되는 조약이다.²⁵⁾ 여기서는 CISG를 사적영역을 다루는 조약으로 성격 규정하여 조약법협약의 적용대상이 태생적으로 불가함을 밝히는데 주력할 것이다. 아울러 UN국제거래법위원회(UNCITRAL) 등 국제사회에서 성안하는 많은 사법조약들을 CISG와 동일하게 분류하고 개별조약에 대한 분석도 진행하여 결론에서 제안하는 사적영역을 포함하는 조약의 해석원칙을 규정함에 있어 효용성을 더하고자 한다.

다음은 CISG 제7조의 해석원칙과 조약법협약 제31조와 제32조 해석원칙을 비교·분석하여 그 차이점을 분명히 구분하여 조약법협약 해석의 일반규정을 선택적으로 평가하여 향후 제안하게 될 사법조약의 해석규정을 구성함에 있어 중요하게 고려해야할 요소에 대한 것이다.²⁶⁾ 여기서 의문은 CISG 제7조의 해석원칙처럼 개별조약에 해석원칙을 내재하면 가능한 것이지 굳이 조약 외부에 해석원칙을 규정한 새로운 조약을 제안할 이유가 있는지에 대한 것이다. 이에 대한 논의는 CISG의 지금까지의 해석 및 적용 관행에 대한 역사적 고찰로 그 타당성 및 가능성을 밝히고자 한다. 마지막으로 사법 조약으로의 CISG에 대한 성격규정 및 그에 따른 특수성 분석과 CISG 제7조 해석규칙 및 조약법협약 제31조 및 제32조 조약 해석규정과의 비교분석을 통해서 CISG와 같은 사법 조약의 해석을 위한 해석규정을 제안하고자 한다.

구체적 세부내용을 보면, 먼저 CISG를 사법조약으로 성격 규정함으로 비슷한 종류의 조약을 실증하는 것으로 대신한다. 다음으로 조약법협약의 해석원칙과 CISG 해석원칙의 비교를 위해 양자의 해석원칙을 살펴보고자 한다. 먼저 조약법협약에 규정된 조약해석은 먼저 ‘신의칙’(in good faith) 따른 해석을 기본으로 당사자가 의도한 것 혹은 기대에 따른 ‘통상적 의미’(plain meaning)에 따라야 한다.²⁷⁾ 또한 이러한 통상적 의미는 조약문의 ‘문맥’(context)과 조약의 ‘대상과 목적’(object and purpose)에 부합하는 해석을 하여야 한다. 조약법협약 제31조 제1항에서 보면 알 수 있듯이 ‘문언적’(textual or literal) 그리고 ‘실효적 혹은 목적론적’(effectiveness or teleological) 해석방법을 함께 고려하지만 문언적 접근법을 우선적으로 고려한다.

제31조 2항은 문맥이 포함하고 있는 것을 명시적으로 나타내고 있으며 조약은 그 전문 및 부속서를 포함하여 전반적으로 살펴야 함을 규정하고 있다. 제3항의 ‘추후관행’(subsequent practice)을 고려한다는 것은 조약해석 및 적용에 있어 관행을 참조하는 것으로 국제법정에서 잘 발달한 법리이다. 따라서 조약문이 정확하게 해석 및 적용된다는 의미는 당사자들이 이해하고 있는 의미에 따라 관행이 일관되고 공통되며, 양당사자나 모든 당사자가 명시적으로 혹은 묵시적으로 추후관행을 받아들이고 있는 경우에 해당된다. 조약법협약 제32조는 조약의 준비문서와 같은 보충적 요소는 제31조 해석의 일반원칙에 포함되어 있지 않고 특정한 상황에서 제31조의 적용으로부터 나오는 의미를 ‘확인’하기 위한 수단으로 사용할 수 있다.²⁸⁾

CISG는 실제적 적용을 통해서 국제물품매매의 경우에 통일적 적용을 도모하기 위해 실질적이며 또한 높은 수준의 조화(harmonization)를 추구해오고 있다. 이를 위해 CISG 제7조 제1항은 국제성을 고려한 통일적 해석 및 적용을 해야 함을 강조하며 동시에 신의칙을 고려하여 해석해야 한다.²⁹⁾ CISG 제7조 제2항을 통해서 내재적 흠결이 발생하는 경우의 그 해석규정이다. 조약법협약 제31조 및 32조와 CISG 해석원칙 제7조와의 비교를 통해서 양자의 차이점을 분석하고,³⁰⁾ CISG 제7조를 기본적 내용으로 하여 조약법협약의 해석원칙을 채택하여 사법 조약의 해석규정을 제안하고자 한다.³¹⁾

CISG처럼 단일 조약에서도 성격이 다른 부분들이 존재할 수 있음을 주지시키고, 이러한 협약의 경우 해석 및 적용에 있어서도 방법을 달리해야 한다는 것, 예를 들면 조약법협약과 CISG에서 구체적 조문으로 등장하는 ‘신의칙’에 대한 개념 해석도 조약이 추구하는 목적과 대상에 따라 그 지향점이 달라야 한다는 것을 이해하고, 따라서 사법조약의 해석시 구체적인 조약의 목적과 취지를 살려서 신의칙 개념에 대한 해석이 이루어 져야 한다.³³⁾

앞서 언급한 조약법협약과 CISG 해석규정의 비교에서 6가지의 해석방법에 따른 양자의 차이점을 분석하였다. 특히 첫 번째 신의칙 규정의 비교분석은 그 자체로 중요한 논의 주제가 될 수 있다. 국제거래법의 영역에서 많은 논의를 하고 있지만, 그 개념의 체계적 이해에 어려운 점이 있다. 신의칙 개념자체의 추상성으로 인해 정리의 어려움에 직면할 수도 있으나, 신의칙 개념은 CISG의 국제성을 고려한 통일적 해석 및 적용의 핵심적 도구로서 기능을 하므로 보다 다양한 분석을 할 필요가 있다.³⁴⁾ 그 한 단면으로 조약법협약의 신의칙과의 비교분석을 통해서 신의칙 개념에 대한 개별조약에서의 정립이 요구된다. 따라서 구체적인 사법조약을 제안 시 신의칙 개념은 개별 조약에서 구체적으로 정하여 그 의미를 명확하게 할 필요가 있다. 다만 구체적 조약에서 그러한 개념을 정하지 못하는 경우를 대비하여 사법조약의 해석원칙에 보다 포괄적인 신의칙 개념을 정하여 공법조약의 해석원칙과 구별되는 사법조약의 특수성을 고려할 필요가 있다.

‘통상적 의미’(plain meaning)의 해석원칙은 조약의 해석원칙에 있어 중요한 의의를 가진다. 조약의 성격이 사법관계를 규율하는 경우에 더욱 그러할 가능성이 크다. 사법조약의 특성상 조약의 적용과 해석이 각 국가의 법원에 맡겨질 경우가 많다. CISG를 비롯하여 대부분의 사법조약은 개별 국가의 법원의 해석 및 적용에 의해 구체적으로 실현된다. 따라서 이러한 ‘통상적 의미’에 대한 조약해석원칙을 구체화 할 필요가 있고, 이러한 구체화는 개별 조약에서 그 의미를 명시적으로 규정하는 것이 보다 타당할 것으로 보인다.

‘통상적 의미’의 해석을 보면, 앞서 보았듯이 조약법협약은 ‘통상적 의미’에 대한 해석방법을 상세히 규정하고 있지만, CISG는 이러한 해석규정을 따로 두고 있지는 않다. 다만 CISG 제7조의 문맥해석을 통해서 동 원칙을 유추할 수 있다. 다만 한 단어에서 통상적 의미가 여럿 존재하는 경우에는 CISG 해석의 국제성, 통일성 및 일관성에 비추어 조약문언의 통상적 의미를 판단해야 한다. 따라서 통상적 의미에 대한 명시적 해석규정은 해석의 가이드라인을 제공할 수 있다는 점에서는 그 의의가 있다. 더 나아가 통상적 의미의 해석원칙과 문맥해석원칙을 포함한 체계적 해석원칙을 명문화 할 필요가 있다. 구체적으로 어느 단어의 통상적 의미를 파악하는 것은 전체적인 맥락을 고려한 문맥해석원칙과 함께 고려되어야 할 필요가 있으며, 이는 분리해석 다루어질 문제가 아니다. 사법조약에 이러한 해석원칙을 규정하는 방법은 조약법협약에 명시적으로 규정한 내용을 개별 사법조약에서 차용(incorporate)하는 방법으로도 가능하고 아니면 새로운 형태의 사법조약을 위한 조약법협약 성안하여 사적영역을 포함하는 조약의 해석 및 제 규정을 그 내용으로 하여 법전화 하면 될 것이다. 더 나아가 잠시 언급하였지만 개별적인 사법조약에 통상적 의미의 해석원칙을 구체적으로 규정하는 방법도 효과적일 것이다.³⁵⁾

‘추후관행’은 조약법협약에서 명시적으로 유용한 해석의 도구로 규정하고 있다. 조약법협약 제31조 제3항은 문맥과 함께, (a) 조약의 해석 또는 그 조약규정의 적용에 관한 당사국간의 ‘후속적 합의’(subsequent agreement)를 고려하여야 한다고 규정하고 있으며, 또한 (b)에서는 조약의 해석에 관한 당사국의 합의를 확정하는 그 조약 적용에 있어서의 추후관행을 고려하여야 한다고 규정하고 있다. 동 규정은 조약해석에 매우 중요한 요소이고 관행을 참고하는 것은 국제법정의 법리에서 잘 형성되어 왔으며, 구체적이고 정확한 조약문은 당사자에 의하여 실제로 적용될 경우 당사자들이 이해하고 있는 공통의 의미를 나타내는 것이다. 이는 관행이 일관되고 상호 공통적인 이해를 바탕으로 하며, 더 나아가 양당사자나 모든 당사자가 명시적으로 혹은 묵시적으로 추후관행을 받아들이고 있다면 더욱 그 의미하는 바가 상당할 것이다.³⁶⁾

사법조약의 구체적인 예로 지금까지 CISG를 들고 있으며, CISG에서는 추후관행에 대한 명시적 유용성에 대해 특별히 언급하는 바는 없다.³⁷⁾ 물론 CISG의 통일적 적용을 위하여 여러 국가 법원에서 행한 CISG 해석행위를 고려하는 것은 중요하다. UN 국제거래법위원회에서 최초로 CISG를 성안하면서 이러한 추후관행의 중요함을 인정하여 개별 국가의 법원에서 CISG를 해석 및 적용할 때 유사한 외국법원의 사례를 참조하기 위하여 국가별 사건별 판례를 데이터베이스로 만들어 관리 및 제공하고 있다. 하지만 선례에 대하여 구속을 받는 것은 아니며, 단지 해석의 통일을 위하여 제공하는 것으로 후속적 관행에 대한 구속력은 없다.

앞서의 논의와 마찬가지로 사법조약의 해석에 있어 추후관행의 구속력을 인정하는 명문의 규정을 도입하는 것이 요구된다. 따라서 추후관행에 대한 구속력을 인정하는 것을 주 내용으로 한 체계적 해석원칙을 명문화 할 필요가 있다. 이는 앞서의 제안과 마찬가지로 조약법협약에 명시적으로 규정한 내용을 차용하는 방법으로도 가능하다. 그렇지 않다면 사법조약의 해석원칙을 규정한 새로운 형태의 조약을 성안하여 사적영역을 포함하는 조약의 해석 및 제 규정을 그 내용으로 하여 조약의 형식으로 법전화 하면 될 것이다. 더 나아가 보다 구체적인 해결방법으로 개별적인 사법조약에 추후관행에 대한 구속력을 인정하는 해석원칙을 구체적으로 규정하는 방법도 효과적일 것이다.³⁸⁾

조약법협약 제32조는 조약 성안을 위한 준비문서는 ‘외교회의’(diplomatic conference)의 결과물로 가령 조약 문구의 해석이 상호 상충하는 경우에 그 진의를 밝히기 위해 외교회의 당시의 의견을 역으로 추적하기 위한 것으로 해석의 보충적 요소이므로 제31조에서 규정하는 해석의 일반원칙에 포함되지 않고 특정한 상황에서 제31조의 적용으로부터 나오는 의미를 ‘확인’하기 위한 수단으로 사용할 수 있다는 것이 일반적인 견해이다.³⁹⁾ 하지만 각 당사국의 조약 문구에 대한 진의를 파악하기 위한 효율적인 수단이기에 조약 해석의 실무에서는 중요한 자료이다. 따라서 외교회의에서 당시의 회원국들의 진의를 보는 것이 조약 해석의 보충적인 수단으로 파악하는 것은 일반원칙에 의해 해결이 가능한 경우에는 검토의 대상이 되지 않음을 의미하는 것으로 타당해 보이지 않다.

특히 사법조약의 경우는 일반 조약의 해석원칙을 그대로 적용하는 데는 다소 무리가 있다. 지금껏 사법조약을 고려한 해석원칙을 제안하는 과정에서 이러한 문제점은 계속적으로 나타나고, 이것은 이러한 논의, 즉 사법조약의 해석원칙을 따로 구성하자는 제안에 더욱 타당성을 제공한다. 마찬가지로 준비문서에 대한 보충적 고려도 타당하지 않으며, 일반원칙에 편입하여 동등한 비중에서 해석의 수단으로 삼아야 할 것이다. 따라서 사법조약의 해석에 있어 준비문서에 대한 해석원칙을 일반원칙에 편입하는 명시적 규정이 필요하다. 이는 조약법협약에 규정하는 방법으로도 가능하다. 아니면 사법조약의 해석원칙을 규정한 새로운 형태의 조약을 성안하여 사적영역을 포함하는 조약의 해석 및 제 규정을 그 내용으로 하여 조약의 형식으로 법전화 하는 방법도 가능하다. 나아가 보다 구체적인 해결방법으로 개별적인 사법조약에 외교회의에서의 준비문서 등에 대한 해석원칙을 구체적으로 규정하는 방법도 효과적일 것이다. 주의할 것은 보충적 수단이 아닌 해석의 일반원칙과 동등한 비중으로 고려를 해야 한다.⁴⁰⁾