경찰법상 위험방지를 위한 영치

위험방지를 위한 영치(Sicherstellung)란 경찰관이 위험방지의 목적으로 타인의 물건에 대한 점유를 취득하고, 해당 물건에 대한 공법상의 배타적 지배를 설정하는 강제처분을 의미한다.¹⁰⁾ 경찰법에서 영치는 통상 물건에서 위험이 발생하거나 물건이 타인에게 위험을 야기하는 용도로 사용되거나 혹은 그 반대, 즉 물건이 위험을 방지하는 용도로 사용되어야 하기 때문에 경찰이 물건에 대한 사실상 지배를 취득하는 것에 그 목적이 있다.¹¹⁾ 이에 따라 영치의 인정 여부와 관련하여서는 해당 조치가 물건의 소유자, 소지자 또는 보관자의 실제의사나 추정적 의사와 일치하는지 여부는 중요하지 않다. 그러나 독일의 일부 란트경찰법¹²⁾은 물건의 멸실이나 훼손으로부터 그 소유자, 소지자 또는 보관자를 보호하기 위하여 필요한 경우에 한하여 영치를 허용함으로써 영치의 개념을 물건의 소유자, 소지자 또는 보관자의 이익을 위한 강제처분에 한정하고 있다. 그러나 이러한 영치개념은 독일 내에서도 예외적인 입법례에 속하며, 일반적으로 영치개념은 물건의 소유자, 소지자 또는 보관자의 이익뿐만 아니라 공익을 위한 물건의 보관도 포함하는 넓은 의미로 이해되고 있다. 따라서 위험방지를 위한 영치는 물건의 멸실이나 훼손으로부터 그 소유자, 소지자 또는 보관자를 보호하는 데에 기여할 뿐만 아니라, 물건 자체에 의하여 또는 그 사용에 의하여 야기된 위험을 방지하는 데에도 기여한다. 현행 ｢경직법｣ 제4조 제3항도 구호대상자가 무기·흉기 등 위험을 일으킬 수 있는 것으로 인정되는 물건을 휴대하고 있는 경우 경찰관이 이를 경찰관서에 임시로 영치할 수 있도록 허용함으로써 광의의 영치개념을 전제로 하고 있다.

경찰법에서 영치의 대상은 물건이다. 그러나 ｢경직법｣은 영치의 대상이 되는 “물건”에 관한 개념정의를 하고 있지 않기 때문에 그 의미와 관련하여서는 논쟁이 될 수 있지만, ｢민법｣은 제98조에서 물건을 “유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력”으로 정의하고 있다. 일반적으로 유체물은 형체가 있는 물질을 말하고, 무체물은 형체가 없는 물질을 말한다. 보통의 물건은 유체물이며, 전기·열·빛·음향·에너지 등의 자연력은 무체물이다. 권리도 전형적인 무체물이다. ｢민법｣ 제98조에 따르면 이들 가운데 유체물은 모두 물건이나 무체물은 자연력만이 물건이 될 수 있다. 따라서 가령 권리는 물건이 아니다.¹³⁾ 또한 물건이 되려면 관리할 수 있는 것이어야 한다. 즉 배타적 지배가 가능하여야 한다. ｢민법｣ 제98조는 이 요건을 자연력에만 요구하나 유체물에도 요구된다고 보아야 한다.¹⁴⁾ 그 결과 유체물이라도 해·달·별 등은 물건이 아니며, 공기·전파 등은 자연력이지만 배타적 지배가 불가능하므로 역시 물건이 아니다.

유체물에는 동산뿐만 아니라 부동산도 포함된다. 동물은 경찰법에서 물건으로 보며, 그것이 산 것이든 또는 죽은 것이든 모두 영치의 대상이 된다. 반면 살아 있는 사람의 신체나 그 일부는 물건이 아니다. 인공적으로 인체에 부착된 의치·의수·의족·가발 등도 신체에 고착되어 있는 한 신체의 일부로 보아야 한다.¹⁵⁾ 그러나 사람의 신체에서 분리된 머리카락·치아·혈액¹⁶⁾ 등은 물건이며, 분리되기 전 사람의 소유에 속한다.¹⁷⁾ 죽은 사람의 시체가 물건인지 여부에 관해서는 논란이 있으나, 긍정되어야 한다고 본다.¹⁸⁾ 따라서 죽은 사람의 시체도 물건이다.¹⁹⁾

영치될 수 있는 유체물에는 컴퓨터, 노트북, 테블릿pc, 스마트폰 등과 같은 정보통신기기도 포함된다. 그러나 경찰이 이러한 기기 속에 저장된 데이터를 이용하고자 하는 경우에는 영치 외에 통신의 자유나 개인정보자기결정권에 대한 추가적 침해가 존재하고, 이에 대해서는 추가적인 법률의 근거가 필요하다. 경찰은 토지와 그 구성부분도 영치할 수 있다.²⁰⁾ 크기가 작은 동산의 경우에는 경찰이 이것을 빼앗아 보관함으로써 영치할 수 있으나, 주거나 사무실의 경우에는 경찰이 주거나 사무실을 영치하는 것이 아니라, 제3자가 출입할 수 없도록 영치된 주거나 사무실을 폐쇄하거나 그 열쇠를 영치할 것이다. 자동차의 경우에도 열쇠를 손에 넣을 수 있는지 여부가 중요하다.²¹⁾

영치는 영치되는 물건(영치물)이 타인의 점유 하에 있을 것을 전제로 하지 않는다.²²⁾ 따라서 점유를 이탈한 유실물도 영치될 수 있다. 그러나 영치는 타인의 재산권에 속하는 물건과 관련된 조치이기 때문에 무주물(無主物)의 점유는 영치에 해당하지 않는다. 따라서 야생동물을 포획하거나 야생동물의 사체를 처리하는 것은 영치에 해당하지 않는다. 왜냐하면 ｢민법｣ 제252조 제3항에 따르면 야생동물은 무주물이며, 따라서 야생동물의 포획이나 사체처리는 누구의 권리도 침해하지 않기 때문이다.²³⁾

영치는 원칙적으로 물건에 대해서만 가능하다. 가령 권리는 물건이 아니므로 채권 기타 재산권은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 영치의 대상이 아니다. 그러나 독일의 경우 몇몇 란트경찰법은 재산권, 특히 채권의 영치를 명문으로 인정하고 있다.²⁴⁾ 예를 들어 ｢바이에른 경찰직무법(BayPAG)｣ 제25조 제2항은 동 조 제1항의 요건이 존재하는 경우에는 경찰이 압류(Pfändung)를 통해 채권과 기타 재산권도 영치할 수 있음을 규정하고 있다. 이 경우에는 채권과 기타 재산권의 강제집행에 관한 민사소송법의 규정이 준용된다. 나아가 ｢바이에른 경찰직무법(BayPAG)｣과 ｢메클렌부르크-포어포메른 안전과 질서법(SOG M.-V.)｣은 영치의 적용범위에 데이터(Daten)를 포함시킴으로써 경찰의 영치권한을 확대하고 있다.²⁵⁾ 예를 들어 ｢바이에른 경찰직무법(BayPAG)｣ 제25조 제3항에 따르면 경찰은 동 조 제1항의 요건 하에서 이러한 조치 없이는 위험방지의 목적달성을 기대할 수 없거나 현저히 곤란한 경우에는 데이터도 영치할 수 있으며, 필요한 경우에는 데이터 엑세스도 제한할 수 있다. 따라서 바이에른에서 영치는 해당 데이터가 영치된 컴퓨터가 아닌, 다른 위치, 예를 들어 클라우드(Cloud)에 저장되어 있는 경우에도 가능하다²⁶⁾. 데이터 영치는 원칙적으로 공개적으로 실시된다는 점에서 비공개로 실시되는 온라인 수색(Online- Durchsuchung)과 구별된다.²⁷⁾

경찰법에서 영치는 경찰이 위험방지를 위하여 어느 물건에 대한 소유자 또는 적법한 점유자의 사실상 지배를 종료시키고, 새로운 사실상 지배를 취득하는 것을 의미한다. 따라서 경찰법에서 영치는 경찰이 물건에 대한 점유의 침탈과 그 물건에 대한 새로운 점유의 취득을 포함하는 개념이다. 이에 따라 영치가 인정되기 위해서는 해당 조치가 이전 점유자의 점유를 종료시키고, 공적 점유(amtliche Gewahrsam)의 취득에 목적을 둘 것이 요구된다. 이로 인해 점유자가 물건에 대한 점유를 경찰이 아닌 제3자에게 맡길 의무가 있는 경우에는 영치가 인정되지 않는다. 왜냐하면 이 경우에는 경찰이 물건에 대한 공적 점유를 취득하는 것이 아니기 때문이다. 마찬가지로 주정차 위반 차량을 그 위반장소에서 불과 몇 미터 떨어진 인근 무료 주차구역으로 이동시키는 경우에도 영치는 인정되지 않는다. 왜냐하면 영치가 인정되기 위해 필수적인 공적 점유의 취득이 존재하지 않고 그 결과 공법상의 임치관계가 성립하지 않기 때문이다.²⁸⁾ 일부 견해에 따르면 영치가 인정되기 위해서는 그 기간이 중요하기 때문에 물건에 대한 공적 점유의 기간이 짧을 경우 영치가 인정되지 않는다고 주장하나, 이런 주장을 뒷받침할 마땅한 근거는 존재하지 않는다.²⁹⁾ 영치의 인정여부는 그 기간과 무관하다.

나아가 경찰법상의 영치가 인정되기 위해서는 해당 조치의 목적이 물건에 대한 새로운 공적 점유의 취득을 넘어 타인이 그 물건에 대하여 영향력을 미칠 가능성을 배제하는 것, 즉 공법상 배타적 지배(alleinige hoheitliche Sachherrschaft)의 설정을 포함해야 하는지 여부를 두고 학설상 다툼이 되고 있다. 이 문제는 주정차 위반 차량을 견인하는 것이 영치에 해당하는지의 문제와 결부되어 논의되고 있다. 이 경우 최광의설에 따르면 영치가 인정되기 위해서는 임치의 목적 없이 해당 물건을 단기간 임시 보관하는 것으로 이미 충분하기 때문에 주정차 위반 차량의 견인은 물론 단순한 차량이동조차 영치에 해당한다고 한다.³⁰⁾ 반면 절충설에 따르면 불법 주정차 차량을 인근 무료 주차구역으로 이동하는 것은 영치에 해당하지 않지만, 견인차량보관소에 견인하는 것은 영치에 해당한다고 한다.³¹⁾ 그러나 최협의설에 따르면 전자는 물론이고, 후자의 경우에도 영치에 해당하지 않는다고 한다. 즉 인근에 주차공간이 없어 차량을 견인차량보관소에 견인하는 경우에도 영치는 인정되지 않는다고 한다. 왜냐하면 견인의 일차적 목적은 해당 차량에 대한 타인의 점유를 배제하는 것이 아니라, 차량견인을 통해 교통상의 장해를 제거하는 것이기 때문이라고 한다.³²⁾

생각건대, 위 학설 가운데 최협의설이 가장 타당하다고 생각한다. 먼저 견인과정 그 자체는 영치에 해당하지 않는다. 왜냐하면 견인의 목적은 차량을 임치하여 타인의 그 차량에 대한 영향력을 배제하는 것, 즉 차량에 대한 공법상 배타적 지배의 설정에 있지 않기 때문이다. 영치가 인정되기 위해서는 필수적으로 해당 조치가 공법상 임치관계의 성립을 목적으로 하여야 한다.³³⁾ 그러나 견인은 그러한 공법상 임치관계의 성립이 목적이 아니라, 오히려 주정차 위반으로 인하여 야기된 위법상황을 바로잡는 것이 목적이다.³⁴⁾ 그 보다 견인 이후의 후속조치, 즉 견인차량보관소에의 보관이 영치에 해당하는지 여부가 문제될 수 있지만, 이 경우에도 영치는 인정되지 않는다. 왜냐하면 주정차 위반 차량을 견인차량보관소에 보관하는 경우에도 (일반적으로 영치의 인정을 위해 요구되는) 차량에 관한 공법상의 배타적 지배가 결여되어 있기 때문이다. 왜냐하면 차량소유자는 여전히 차량에 접근할 수 있기 때문이다.³⁵⁾ 사실 주정차 위반 차량의 경우와 같이 위험 또는 장해의 발생이 해당 물건이 놓여 있는 위치에 의존하는 경우에는 영치가 고려되지 않는다. 왜냐하면 이 경우에는 차량의 위치를 변경하는 것으로 이미 충분하기 때문이다. 이 경우에는 경찰도 차량소유자의 영향력을 배제시키고, 공법상 배타적 지배를 설정하려 하지 않는다. 오히려 그 반대로 차량소유자가 돌아와 스스로 경찰의 조치를 따를 준비가 되어 있다면 경찰은 해당 조치를 중단하여야 한다.³⁶⁾ 따라서 영치란 일반인 또는 특정인의 영향력을 배제시키고, 물건에 대한 공법상의 점유를 취득 및 보관하는 강제처분으로 이해될 수 있다.

차량견인은 예외적인 경우에만 영치에 해당할 수 있다. 예를 들어 경찰이 차량절도를 막기 위하여 잠금장치가 되어 있지 않은 차량을 안전한 장소로 이송하는 경우³⁷⁾나 교통사고의 위험이 있는 차량의 소유자가 운행금지 및 등록취소에도 불구하고 해당 차량을 계속 이용하고 있어 차량소유자의 처분권을 제한해야 하는 경우³⁸⁾가 바로 그러하다.³⁹⁾ 이 경우 조치의 목적은 차량을 임치하여 권한없는 사람이나 일반인이 그 차량에 대해 영향을 미칠 가능성을 배제하는 것에 있다. 그러나 차량절도나 교통사고의 위험이 차량열쇠를 영치함으로써 (마찬가지로) 방지될 수 있다면 최소침해원칙에 따라 차량에 대한 영치는 허용되지 않는다.

영치는 물건에 관한 사법상 처분권의 제한이자, ｢헌법｣ 제23조에 보장된 재산권에 대한 제한이므로 경찰이 위험방지의 목적으로 물건을 강제로 영치하기 위해서는 법률의 수권이 필요하다. 이 경우 ｢경직법｣ 제4조 제3항은 경찰관이 동 조 제1항의 보호조치를 하는 경우 구호대상자가 휴대하고 있는 무기·흉기 등 위험을 일으킬 수 있는 것으로 인정되는 물건을 경찰관서에 임시로 영치하여 놓을 수 있다고 규정하여 위험방지를 위한 영치에 대한 법적 근거를 마련해 두고 있다. 물론 위험방지를 위한 영치에 관한 규정은 ｢경직법｣에만 존재하는 것은 아니다. 특별경찰법에도 위험방지를 위한 영치가 규정되어 있다. 예를 들어 ｢총포화약법｣ 제47조 제2항에 따른 공공의 안전을 위한 개인소지 총기류에 대한 임시영치나 ｢질서위반행위규제법｣ 제55조 제1항에 따른 자동차 관련 과태료 체납자에 대한 자동차 등록번호판의 영치 또는 ｢자동차관리법｣ 제24조의2 제3항에 따른 불법명의 자동차 등록번호판의 영치 등이 그 예이다. 이들 규정은 특별법으로서 그 적용에 있어서 ｢경직법｣ 제4조 제3항보다 우선한다.

다른 한편 영치는 위험방지의 목적뿐만 아니라 범죄수사의 목적으로도 시행될 수 있다. 범죄수사 목적의 압수와 영치는 ｢형사소송법｣ 제215조와 제218조에 규정되어 있다. 먼저 ｢형사소송법｣ 제215조 제2항에 따르면 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고, 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수를 할 수 있다. 이를 일컬어 ‘영장에 의한 압수’ 또는 ‘협의의 압수’라고 한다. 또한 ｢형사소송법｣ 제218조에 따르면 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있는데, 이것을 ‘영장의 의하지 않는 압수’ 또는 ‘영치’라고 한다.⁶³⁾ 사실 영치라는 용어는 구(舊) 형사소송법에서도 사용되었으나, 현행 형사소송법은 증거물 등 물건에 대한 점유를 취득하는 강제처분을 ‘영장에 의한 압수’와 ‘영장에 의하지 않는 압수’로 구분할 뿐, 영치라는 용어를 별도로 쓰고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 학계에서는 여전히 영치라는 용어를 사용하고 있는바, 이 경우에는 후자의 ‘영장에 의하지 않는 압수’를 ‘영치’로 부르고 있다. 따라서 영치는 압수의 일종이지만, 물건의 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출하거나 피의자 기타인이 유류한 물건을 그 대상으로 하는 임의적인 것이므로 영장을 필요로 하지 않으나, 협의의 압수는 상대방의 의사에 반하여 강제력을 행사하는 강제처분이므로 법관의 영장을 필요로 한다는 점에서 양자는 구별된다. 그러나 범죄수사 목적의 영치는 물건에 대한 점유취득과정에서 강제력이 행사되지 않으나, 일단 영치된 이상 제출자가 임의로 취거할 수 없기 때문에 강제처분으로 인정되고 있다.⁶⁴⁾ 다만 점유취득이 임의적이므로 영장 없이 압수할 수 있도록 한 것이다. 그러나 비록 영치가 임의적이라 하더라도 영치 후의 법률효과는 압수와 동일하다.⁶⁵⁾

전술한 범죄수사 목적의 영치는 위험방지 목적의 영치와는 구별되어야 한다. 양자는 먼저 ① 각기 다른 목적(범죄수사와 위험방지)에 기여한다는 점과 ② 범죄수사 목적의 영치는 임의제출물이나 유류물을 그 대상으로 하므로 물건의 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의제출을 거부하면 사법경찰관은 해당 물건을 강제로 취거할 수 없지만, 위험방지 목적의 영치는 점유취득과정에서 강제력을 행사하여 강제로 취거될 수 있다는 점에서 양자는 구별된다. 예를 들어 전술한 ｢경직법｣ 제4조 제3항이나 경직법상의 개괄적 수권조항은 경찰관에게 위험방지를 위한 영치권한을 수권한다. 이러한 영치권한은 행위권한이지만, 명령권한이기도 하다.⁶⁶⁾ 즉 영치권한은 경찰관에게 구호대상자나 경찰책임자를 상대로 위험한 물건의 인도 내지 영치의 수인을 명하는 권한을 수권한다.⁶⁷⁾ 경찰관은 먼저 무기나 흉기 등 위험한 물건을 휴대하고 있는 구호대상자나 경찰책임자에게 물건의 인도를 요구하여야 한다. 만일 구호대상자나 경찰책임자가 위험한 물건을 자발적으로 인도하지 않으면 경찰관은 해당 물건을 빼앗을 수 있다. 말하자면 구속력이 있는 인도명령의 경찰상 강제집행이다. 경찰관의 빼앗는 행위는 직접강제에 근거하여야 한다. 물건의 인도는 대체적 작위가 아니기 때문에 대집행이 아니라 직접강제가 올바른 강제수단이다.⁶⁸⁾ 따라서 ｢경직법｣ 제4조 제3항이나 경직법상 개괄적 수권조항에 근거한 영치권한은 구호대상자나 경찰책임자에게 물건의 인도의무 내지 영치행위의 수인의무를 부과하는 경찰하명을 포함하며, 만일 구호대상자나 경찰책임자가 무기·흉기 등 휴대하고 있는 위험한 물건의 인도를 거부하거나 이를 방해함으로써 영치행위를 수인하지 않는 경우에는 경찰상 강제집행의 방식으로, 특히 직접강제의 방식으로 강제될 수 있다.⁶⁹⁾ 그러나 사실상의 이유로 인도명령의 사전발령이 가능하지 않거나 법적인 이유로 인도명령의 사전발령이 요청되지 않는 경우도 존재할 수 있다. 예를 들어 물건소유자에게 연락이 닿지 않아 통지가 불가한 경우 영치는 즉시강제의 방식으로 강제될 수 있다. 예를 들어 경찰관이 공항에서 폭발물로 의심되는 “주인 없는 방치된” 캐리어 가방을 처리해야 하는 경우⁷⁰⁾에는 인도명령을 사전에 발령하는 것이 가능하지 않다. 또한 경찰관이 마약에 취해 의식을 잃은 강도의 흉기를 빼앗는 경우에도 인도명령의 사전발령은 필요치 않다. 경찰은 강도에게 흉기를 인도하라고 요청하기 위해 강도를 깨울 필요가 없다.⁷¹⁾ 따라서 경찰관이 사전에 영치명령을 내릴 시간적 여유가 없거나 경찰관이 물건의 인도를 명하고 그 불이행을 기다려 직접강제 등 경찰상 강제집행으로 나아가는 원칙적 방법으로는 경찰목적의 달성이 곤란한 경우에는 예외적으로 즉시강제될 수 있다. 사실 ｢형사소송법｣에서는 물건의 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의제출을 거부할 경우 해당 물건은 압수를 통해 강제취거될 수 있지만, ｢경직법｣에서는 영치 외에 별도의 압수를 인정하고 있지 않지 않기 때문에 경찰(행정)법상의 영치개념을 형사소송법상의 영치개념과 동일하게 ‘임의제출물과 유류물의 점유’로만 한정할 경우에는 설령 그 물건이 무기·흉기 등과 같이 위험을 일으킬 수 있는 물건에 해당하더라도 구호대상자나 경찰책임자가 반대의사를 밝히면 경찰관은 ｢경직법｣ 제4조 제3항이나 경직법상의 개괄적 수권조항에 따라 위험한 물건을 강제로 취거할 수 없게 된다. 구호대상자가 휴대하고 있는 흉기로 자살 또는 자해를 할 충분한 개연성이 있음에도 불구하고 또는 행동수상자가 지하철이나 백화점 등 많은 사람이 출입하는 장소에서 소지하고 있는 흉기로 난동을 부릴 개연성이 충분함에도 불구하고 구호대상자나 행동수상자가 반대의사를 밝혔다는 이유로 위험한 흉기를 빼앗아 임시 보관할 수 없다는 것은 보호조치 시 영치권한을 수권하고 있는 ｢경직법｣ 제4조 제3항이나 불심검문 시 흉기소지 여부의 조사권한을 수권하고 있는 ｢경직법｣ 제3조 제3항의 입법취지에 비추어 받아들이기 어려운 해석이다.⁷²⁾ 따라서 경찰관은 ｢경직법｣ 제4조 제3항이나 ｢경직법｣ 제3조 제3항 및 경직법상의 개괄적 수권조항에 따라 무기·흉기 등 위험한 물건을 소지하고 있는 구호대상자나 경찰책임자에게 해당 물건의 인도나 영치의 수인을 명할 수 있고, 사정상 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 그 성질상 의무를 부과하여서는 위험방지의 목적을 달성하기 어려운 경우에는 불가피한 최소한도 내에서 구호대상자나 경찰책임자로부터 위험한 물건을 빼앗아 임시 보관할 수 있으며, 이와 같은 조치는 ｢경직법｣ 제4조 제3항이나 ｢경직법｣ 제3조 제3항 및 경직법상의 개괄적 수권조항에 근거한 경찰상 즉시강제로서 가능하다.

｢경직법｣ 제4조 제3항에 따른 영치는 동 조 제1항의 보호조치를 전제로 하므로, 경찰관이 ｢경직법｣ 제4조 제3항의 영치를 실시하기 위해서는 그 전제로서 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등의 조치를 취하고, 응급구호가 필요한 구호대상자가 무기·흉기 등과 같은 위험을 일으킬 수 있는 것으로 인정되는 물건을 휴대하고 있을 것이 요구된다. 그 결과 만일 영치의 대상이 된 사람이 응급구호가 필요한 구호대상자가 아니고, 경찰관도 그 사람에 대하여 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등의 조치를 취한 사실도 없다면 설령 그 사람이 무기·흉기 등 위험을 일으킬 수 있는 것으로 인정되는 물건을 휴대하고 있다 하더라도 경찰관은 ｢경직법｣ 제4조 제3항에 따라 해당 물건을 영치할 수 없게 된다. <음주운전자 자동차 열쇠 영치 사건>이 바로 그러하다. 이 사건에서는 먼저 피고인이 응급구호가 필요한 “구호대상자”에 해당하는지 여부가 문제된다. ｢경직법｣ 제4조 제1항 제1호에 따르면 경찰관은 피고인이 “술에 취하여 자신 또는 다른 사람의 생명·신체·재산에 위해를 끼칠 우려가 있는 사람”에 해당하는 경우 보호조치를 취할 수 있는바, 여기서 “술에 취한 상태”란 구체적으로 어떤 상태를 의미하는지가 문제된다. 이 경우 대법원 판례에 따르면 동 조항에 규정된 “술에 취한 상태”란 구호대상자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 상실할 정도에 이른 것을 의미한다.⁷⁷⁾ 사실 <음주운전자 자동차 열쇠 영치 사건>에서 피고인은 분명 술에 취한 상태이기는 하였으나 의사능력과 판단능력을 상실한 정도에 이르렀다고 보기는 어려우므로, 피고인은 응급구호가 필요한 구호대상자에 해당하지 않는다. 이 사건에서 피고인은 응급구호가 필요한 구호대상자인지 의문일 뿐만 아니라, 경찰관이 피고인에 대하여 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등의 조치를 취한 사실도 없기 때문에, 결국 이 사건에서 경찰관은 ｢경직법｣ 제4조 제3항에 의거하여 피고인의 자동차 열쇠를 영치할 수 없다고 보아야 한다.

물론 영치는 위험방지의 목적뿐만 아니라 범죄수사의 목적으로도 실시될 수 있다. 전술한 <음주운전자 자동차 열쇠 영치 사건>은 경찰에게 맡겨진 위험방지의 직무와 범죄수사의 직무가 중첩되었다는 점이 특징적이다. 즉 혈중알코올농도 0.170%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 음주운전자가 또 다시 음주운전하는 것을 막기 위하여 경찰관이 자동차 열쇠를 영치해야 하는 상황인 동시에, 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 증거물인 자동차 열쇠를 압수해야 하는 상황, 말하자면 위험방지와 범죄수사의 이중적 상황이 문제된다. ｢경직법｣ 제2조에 명시되어 있듯이 위험방지와 범죄수사는 경찰관에게 맡겨진 고유한 직무이며, ｢경직법｣과 ｢형사소송법｣은 이러한 직무를 수행함에 있어 필요한 권한을 경찰관에게 각각 수권하고 있다. 만약 <음주운전자 자동차 열쇠 영치 사건>에서 경찰관이 음주운전자의 자동차 열쇠를 빼앗아 일시 보관한다면 그 목적은 교통사고의 위험을 방지하기 위함이기도 있지만(위험방지), 수사절차에서 자동차 열쇠를 증거로서 사용하기 위함이기도 하다(범죄수사). 이 경우 경찰(행정)법은 위험방지 목적의 영치권한을, 형사소송법은 범죄수사 목적의 압수와 영치권한을 각각 부여하고 있으므로, 사건 당시 경찰관은 위험방지뿐만 아니라 범죄수사의 목적을 위해서도 자동차 열쇠를 빼앗아 일시 보관할 수 있었다. 경찰(행정)법상의 영치규정은 해당 규정에 규정된 구성요건이 존재하는 경우에도 형사소송법의 압수와 영치를 배제하지 않으며, 그 반대의 경우도 마찬가지이다.⁷⁸⁾ 그러므로 <음주운전자 자동차 열쇠 영치 사건>에서 경찰관이 음주운전자의 자동차 열쇠를 빼앗아 일시 보관하는 행위는 위험방지의 목적뿐만 아니라 범죄수사의 목적으로도 실시될 수 있다. 주지하다시피 범죄수사 목적의 ‘영치’는 ｢형사소송법｣ 제218조에 규정되어 있다. 동 조에 따르면 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다. 그러나 ｢형사소송법｣ 제218조에 따른 범죄수사를 위한 영치는 임의제출물이나 유류물을 그 대상으로 하므로⁷⁹⁾ 음주운전자가 현장에서 명백히 반대의사를 밝힌 이상 경찰관은 동 조를 근거로 음주운전자의 자동차 열쇠를 영치할 수 없다. 그렇다면 이 사건에서 경찰관은 범죄수사의 목적으로 자동차 열쇠를 ‘압수’할 수 있는지가 문제된다. 주지하다시피 압수는 상대방의 의사에 반하여 강제력을 행사하는 강제처분이므로 경찰관이 피고인의 자동차 열쇠를 압수하기 위해서는 ｢형사소송법｣ 제215조 제2항에 따라 법관이 발부하는 영장을 필요로 한다. 하지만 이 사건의 경우 경찰관은 법관으로부터 영장을 발부받아 자동차 열쇠를 압수한 것이 아니므로 경찰관은 영장 없이 자동차 열쇠를 압수할 수 있었는지가 문제된다. 이 경우 ｢형사소송법｣ 제216조 제1항에 따르면 경찰관은 동 법 제212에 따라 음주운전자를 음주운전죄의 현행범인으로 체포하는 경우 필요 시 체포현장에서 영장 없이 압수할 수 있으나, 이 사건의 경우 경찰관은 음주운전자를 현행범인으로 체포하지 않았다. 물론 경찰관이 음주운전이라는 범죄행위로 해당 음주운전자를 체포하지 않은 경우에도 필요하다면 영장 없이 자동차 열쇠를 압수할 수 있다.⁸⁰⁾ 왜냐하면 경찰관은 범행 중 또는 범행직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 ｢형사소송법｣ 제216조 제3항에 따라 영장 없이 자동차 열쇠를 압수할 수 있기 때문이다. 그러나 경찰관이 ｢형사소송법｣ 제216조 제3항을 근거로 자동차 열쇠를 압수할 수 있다 하더라도, 압수물목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다.⁸¹⁾ 그럼에도 불구하고 사건 당시 경찰관은 그러한 조치를 취하지 않았다. 또한 ｢형사소송법｣ 제216조 제3항에 따른 압수는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하나 이 사건에서 경찰관은 사후영장을 받지도 않았다. 그러므로 <음주운전자 자동차 열쇠 영치 사건>에서는 경찰관의 자동차 열쇠 영치조치를 ｢형사소송법｣ 제216조 제3항에 근거한 압수로 보더라도 이것은 적법하지 않은 조치라고 판단된다.

마지막으로 ｢도로교통법｣ 제47조 제2항이 <음주운전자 자동차 열쇠 영치 사건>에서 자동차 열쇠 영치에 대한 법적 근거가 될 수 있는지 여부가 문제된다. 결론적으로 이것은 긍정되어야 한다고 본다. 왜냐하면 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 음주운전자가 또 다시 음주운전하는 것을 방지하기 위하여 단속 경찰관이 자동차 열쇠를 영치한 조치는 ｢도로교통법｣ 제47조 제2항에 따른 위험방지조치에 해당하기 때문이다. 즉 ｢도로교통법｣ 제47조 제2항에 따르면 경찰관은 술에 취한 상태에서 운전하는 사람에 대하여 정상적으로 운전할 수 있는 상태가 될 때까지 운전의 금지를 명하고 차를 이동시키는 등 필요한 조치를 할 수 있는바, 음주운전을 적발한 경찰관이 음주운전의 계속을 막기 위하여 취할 수 있는 조치로는 단순히 음주운전의 계속을 금지하는 명령 외에 자동차를 이동시키거나 다른 사람으로 하여금 대신하여 운전하게 하거나 다른 사람이 현장에 오지 못하는 경우에는 자동차 열쇠를 일시 보관하면서 운전자가 술에 취한 상태에서 벗어난 후 다시 운전하게 하는 등 필요한 조치를 할 수 있고,⁸²⁾ 이와 같은 조치는 ｢도로교통법｣ 제47조 제2항에 근거한 경찰상 즉시강제로서 가능하기 때문이다.⁸³⁾ 경찰상 즉시강제란 경찰강제의 일종이며, 현재의 급박한 장해를 제거하기 위한 조치로서 경찰관이 미리 경찰상 의무이행을 명할 시간적 여유가 없고, 그 성질상 경찰의무의 이행을 명하는 것만으로는 경찰목적의 달성이 곤란한 경우 경찰관이 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 경찰목적을 달성하는 것을 의미한다.⁸⁴⁾ 이것은 법령 또는 경찰하명에 의한 선행의 구체적 의무의 존재와 그 불이행을 전제로 하는 경찰상 강제집행과 구별된다. 경찰강제는 경찰상 강제집행을 원칙으로 하며, 경찰상 즉시강제는 어디까지나 예외적인 강제수단에 머무른다. 왜냐하면 경찰상 즉시강제는 법치국가의 요청인 예측가능성과 법적 안정성에 반하고, 기본권 침해의 소지가 큰 권력작용이기 때문이다. 이러한 경찰상 즉시강제는 엄격한 실정법상의 근거를 필요로 할 뿐만 아니라, 그 발동·행사에 있어서 법규의 범위 안에서도 다시 현재의 급박한 장해가 존재하고, 다른 수단으로는 경찰목적을 달성할 수 없는 경우이어야 하며, 이러한 경우에도 그 발동·행사는 필요 최소한도에 그쳐야 한다.⁸⁵⁾ 사실 <음주운전자 자동차 열쇠 영치 사건>에서 경찰관은 음주운전자에게 자동차 열쇠의 인도를 명하고 그 불이행을 기다려 직접강제 등 경찰상 강제집행으로 나아가는 것이 원칙이지만, 그와 같은 원칙적인 방법으로는 음주운전으로 인한 교통상 위험방지라는 목적달성이 곤란하다고 할 수 있으므로, 사건 당시 경찰관의 자동차 열쇠 즉시영치는 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 인정된다. ① 일단 사건 당시 피고인이 혈중알코올농도 0.170%의 면허취소기준을 훨씬 뛰어 넘는 수치로 음주운전을 하여 주차된 오토바이를 충격해 물적 피해를 입히는 교통사고를 낸 점, ② 경찰관이 피고인에게 가족 등 지인들에게 자동차의 이동 및 자동차 열쇠 인계를 위하여 연락하라고 하였으나 피고인이 실제로 지인이나 대리운전기사를 부르지 않은 점, ③ 자동차 내부에 열쇠가 꽂혀 있어 경찰관이 현장을 이탈할 경우 언제든지 음주운전이 가능했던 점, ④ 오히려 음주운전자가 다시 음주운전을 하다가 교통사고를 낼 경우 이를 막지 못한 경찰관에게 직무유기의 책임을 물을 수 있으므로 음주운전을 적발한 경찰관으로서는 음주운전자의 반대의사에도 불구하고 음주운전의 계속으로 인한 교통사고를 막기 위하여 자동차 열쇠를 빼앗아 일시 보관할 필요가 있었던 점⁸⁶⁾ 등을 고려하면 경찰관의 자동차 열쇠 즉시영치는 불가피한 최소한도 내에서 행사된 것으로서 적법하다고 판단된다.