대규모 기업집단 규율의 새로운 과제와 실질적인 기업집단법의 모색^***

기업집단이란 우리 회사법상 각자 독립된 법인격을 보유한 기업들이 하나의 그룹의 형태로 조직화한 결합 기업을 의미한다. 자연적인 경제 발전에서의 기업집단이란 흔히 단일 법인의 형태로 경영하는 과정에서 경제적 이해관계에 따라 분사 및 신설을 통해 집단화하는 것을 의미하며 좀 더 구체적으로 표현한다면 규모 및 범위의 경제 효과, 거래 비용의 절감, 구조조정의 필요성, 브랜드 가치의 강화라는 경제적인 이유에서 집단화된 기업들을 의미한다. 그러나 현실에서 우리가 접하고 있는 현재의 대규모 기업집단의 형태는 우리나라의 특수한 경제적 여건에서 인위적인 요소가 크게 작용하면서 만들어진 비정상적인 경제적 실체라고 할 수 있다.

우리나라에서 대규모 기업집단의 영향력은 이미 전체 국민경제에서 절대적인 비중을 차지하고 있으며 이는 국내 모든 산업과 관련한 구체적인 수치상으로도 분명하게 나타난다.²⁾ 이러한 대규모 기업집단의 존재는 사실상 우리나라에서 벌어지는 대부분의 중요한 이슈와 관련되어 있다고 볼 수 있다. 이들의 발전 과정과 현재의 영향력은 기업의 지배구조와 경영 방식이 사적자치에 맡겨져 있는 자본주의 체제하에서도 공적 간섭의 필요성에 전 국민의 공감대가 형성되어 온 이유이기도 하다.

현재 기업 활동의 결과 발생하는 불공정성 등을 이유로 대규모 기업집단을 적극적으로 규제하는 우리나라의 법률로서 공정거래법을 대표적으로 들 수 있다. 그러나 이러한 공정거래법의 규제 방식 즉 미리 대규모 기업집단을 지정한 뒤 이들에 대해서만 지배구조 및 경영 방식에 관해서 적극적인 규제를 적용하는 방식은 우리나라만의 특이한 제도로서 전통적인 경쟁법적 규제의 범주에 들지 않는 기업 규제로서 많은 비판을 받아온 것도 사실이다. 이는 비록 공정거래법이 불공정한 기업 관행의 효과에 중점을 두고 있기는 하지만 사실상 기업의 지배구조와 책임의 문제를 다루어야 하는 회사법의 영역의 규율의 문제에 적극적으로 규제하는 태도를 보여왔기 때문이며³⁾ 또한 사적인 책임의 문제를 공적인 영역에서 규제하는 방식을 통해 정부의 통제권을 강화한다는 인상을 주고 있기 때문이다.

그러나 현실적으로 개별 기업을 전제로 모든 법적 체계를 마련하고 있는 우리 ｢상법｣상 회사 편의 입법 방식이 오랜 세월 그 많은 비판과 입법 노력에도 불구하고 변화되지 못한 현재 상황에서 국가 경제적 측면에서 대규모 기업집단이 야기하는 폐해를 효율적으로 규율 할 수 있는 법률적 장치가 공정거래법 등의 공법적 규제가 사실상 유일하다는 점이 여전히 현재의 공정거래법적 규제 체계에 정당성을 부여하고 있는 가장 큰 이유로 보아야 할 것이다.

우리 공정거래법은 1986년 제1차 개정 이후로 국가 산업 정책의 변화에 따라 많은 개정이 이루어졌다. 주요 내용을 예로 들자면, 1986년 개정 시에 지주회사의 설립금지, 대규모기업집단에 속하는 계열회사의 상호출자 금지와 출자총액의 제한 등과 같은 제도를 도입하였으며, 1992년 개정을 통해서 계열회사 채무보증을 제한 제도를 규정하였으며 1996년 개정에는 채무보증의 제한을 강화하는 동시에 계열회사 사이의 부당지원행위를 금지하였다. 특히 1997년 구제금융을 받는 조건으로 IMF의 요구에 따라 출자총액제한제도를 폐지하면서 대규모 기업집단 소속 계열회사들 사이에 신규 채무보증 금지 조치를 정하면서 기존의 채무보증을 해소토록 하였으며 1999년 2월에는 기업 구조조정을 목적으로 지주회사의 설립을 허용하였으며 12월에는 다시 출자총액제한제도를 도입하였으며 일정 규모 이상의 내부거래를 공시토록 법을 개정하였다. 그 이후 2002년에는 대규모기업집단의 일괄지정제도를 폐지를 2004년에는 대기업집단에 소속된 비상장·비등록 기업의 공시의무를 강화하면서 출자총액제한제도를 개선함과 동시에 계열금융사의 의결권 행사한도를 축소하였다. 2009년 3월에 출자총액제한제도를 폐지하면서 기업집단에 대한 공시제도를 처음으로 도입하였으며 2013년 8월에는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공과 이를 위한 부당한 거래단계 이용 행위를 금지시키면서 다시 2014년 7월에 시행된 개정법은 상호출자제한 기업집단 소속 계열회사의 신규 순환출자를 금지시켰다. 2016년에는 지주회사 관련 공시강화를 2017년에는 공시대상기업집단 지정을 개정을 통해 신설하였다.

우리 공정거래법은 특히 2020년 개정(2021년 12월부터 시행)을 통해서 중요한 변화를 가져왔으며 여기에는 기존의 규제 방식에 대한 비판, 점점 발전되는 경제력 집중의 수단 그리고 규제의 합리화라는 배경을 전제로 한다.⁴⁾ 그중에서 특히 기업집단 규율 법제를 중심으로 예를 들자면 기업집단 지정 기준을 변경하였으며, 사익편취 규율 대상을 확대하였으며, 지주회사 자·손자회사 의무 지분율 요건을 강화하였으며, 공익법인 의결권과 기존 순환출자에 대한 의결권을 제한하였으며, 금융·보험사 의결권에 대한 기존의 제한을 강화시켰으며 그리고 기업형 벤처캐피탈과 벤처 지주회사에 대한 규제를 완화 시킨 점을 지적할 수 있다.

자기책임의 원리라는 법의 기본 원리가 기업집단의 경영 방식과 관련하여 왜곡되는 현상이 기업 관련 법제의 흠결을 통해 계속 지적되었으며 이는 다시 말해 전통적인 회사법의 기본 체제인 의사결정과 책임의 주체에 불일치가 생겨난 것을 의미한다. 즉, 회사의 의사결정 방식과 조직원리를 이용하는 지배주주들(흔히 재벌이라고 칭하기도 함)의 왜곡된 경영 방식에 대하여 1998년 상법 개정 전까지 계속 문제가 제기되었으며 이러한 배경에서 개정된 상법은 제401조의2를 도입하여 회사 또는 제3자에 대하여 책임지는 합법적인 이사가 아닌 업무 집행관여자를 세 가지 유형으로 나누어 규율하고 있다. 구체적으로 첫째, 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무 집행을 지시한 자(제1호) 둘째, 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자(제2호), 셋째, 이사가 아니면서 명예회장, 회장, 사장, 부사장, 전무, 상무, 이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 업무를 집행한 자(제3호)로 분류하여 여기에 해당하는 자에게는 상법상 이사의 책임 규정(제399조와 제401조)과 대표소송 규정(제403조와 제406조의2)에 따른 이사로 간주하여 처리하도록 정하고 있다.

지배주주가 회사 내의 특정 조직(예를 들어, 비서실, 경영전략실 등)을 이용하여 계열회사 이사에게 업무 집행을 지시하는 자 혹은 회사를 의미하며 법문상 ‘영향력’과 ‘지시’라는 요건이 필요하다. 우선 영향력이란 주식 보유 혹은 그 밖의 수단을 이용하여 회사의 의사결정을 좌지우지할 수 있는 사실상의 힘을 의미하며 입법 배경을 고려한다면 지배주주와 같이 사실상 회사를 지배하는 자들을 모두 포함하는 개념으로 이해된다.

그런데 문제는 이러한 자들의 ‘지시’라는 행위가 존재해야 하나 이를 증명하는 것이 불가능에 가깝다는 점이다. 이러한 배경에서 실제 형사사건에서 지배주주에게 엄격한 증명 없이도 책임을 인정했던 사례⁹⁾가 있었던 만큼 향후 민사 판결에서도 이러한 방식이 인정될 가능성이 있지만¹⁰⁾ 지배·종속 관계가 있으면 ‘지시’ 여부를 간주하는 규정이 필요할 것으로 보인다.

우리나라의 경우 2002년 초에 영국 FCA 상장 규정의 영향을 받아 이사의 충실 의무 중 하나로서 자기거래 금지 의무를 도입하였다가 2011년 상법 개정을 통해 그 내용을 대폭 수정하여 오늘에 이르고 있다. 2011년 개정을 통해 우선 자기거래의 적용 대상이 확대되었으며 이사회의 사전 승인 명문화와 승인 요건 강화 및 거래의 내용과 절차의 공정화가 명문화 되었다.

자기거래 금지의무 규정은 지배주주와 일반주주 사이의 이해 충돌 상황을 해결하기 위한 목적을 가지고 있으며 그 배경으로는 재벌과 같은 대규모 기업집단의 지배주주의 부당한 경영방식과 밀접한 관계를 가지고 있다.¹¹⁾ 그러나 이미 기업집단 지배주주의 자기거래 유형은 공정거래법상 다루어지고 있기 때문에 상법상 규정은 사실상 그 이외의 경우에 한정되는 측면이 있다.

2011년 개정 ｢상법｣에 의하면 자기거래의 범주에 이사뿐만 아니라 이사의 특수관계인과 기업과의 거래도 포함 시키고 있으며 주요주주 및 그 특수관계자와의 거래의 경우에도 지배주주의 자기거래를 규율하기 위해 따로 규정을 두어 적용 범위를 확대하고 있다. 여기서 말하는 주요주주란 의결권 있는 발행 주식 총수의 10% 이상을 소유하거나 회사의 경영에 사실상의 영향력을 행사하는 주주를 의미한다(제542조의8 제2항 제6호).

이러한 거래를 통해 기업 내부의 부당한 부의 이전이 발생하는 현상을 터널링(tunneling)이라 하며 이를 최소화하는 방향으로 규제 법제를 운영하는 것이 일반적인 추세로 알려져 있다.¹²⁾ 이러한 행위유형을 규율하는 방식으로 흔히 거래 정보를 공시토록 하는 방식, 회사 기관에 의한 승인 절차를 마련해 두는 방식 그리고 거래의 공정성이라는 부수 요건을 정해두는 방식 등을 예로 들 수 있다. 이러한 배경에서 ｢상법｣은 이러한 관계자거래에 관해서 이사 또는 주요주주와 회사 사이의 거래를 통해 다른 주주의 이익을 해칠 수 있다는 측면에 중점을 두어 이를 금지하는 태도를 보이면서도 이사회의 승인을 통해서 허용되도록 하고 있으며 이 경우에도 그 거래의 내용과 절차는 공정해야 하도록 규정하고 있다(제398조). 이와 더불어 우리 ｢상법｣은 상장회사의 경우는 주요주주 등의 자기거래에 대해서 더 엄격한 특례를 정하고 있다. 즉 우리 상법 제542조의9는 상장회사의 경우 주요주주와 이들이 30% 이상 소유하거나 사실상 영향력을 행사하는 특수관계인들에 대한 회사의 신용 공여를 금지시키고 있으며 또한 자산총액 2조원 이상의 상장회사의 경우 최대 주주와 그 특수관계인, 그 상장회사의 특수관계인은 일정한 대규모 거래에 있어서 이사회의 승인을 얻도록 정하고 있다. 이와 더불어 우리나라는 기업집단의 불공정한 거래라는 측면에서 공정거래법상 규제로 처리하면서도 형법상의 배임으로도 처벌 하는 태도를 보인다.

이미 1950년대부터 시작된 EU 차원의 다양한 기업집단법 통일화 시도는 1984년 유럽 기업집단법 지침에 관한 초안을 통해서 통일적인 단일법 체계의 기업집단법을 유럽법의 모델로 삼으려던 시도로 이어졌으며 이러한 태도는 그 이후에도 유럽 콘체른법 포럼(Forums Europaeum Konzernrecht)이라는 이름으로 각 회원국의 국내법과 조화를 이룰 기업집단법에 대한 연구가 본격적으로 진행되었으며 2016년의 ECLE(European Company Law Experts)의 유럽 콘체른법 제정을 위한 범유럽 전문가 회의 개최 등으로 발전되었다. 그러나 단일화된 기업법제 통일화 제정의 노력은 EU 각 회원국의 상이한 경제적 상황과 기업법제 시스템을 이유로 결국 현실화되지 못하였으며 그런 이유로 각 회원국의 회사법제의 조화를 이끌어내는 실질적 의미의 기업집단법의 제정이라는 방향으로 선회하게 되었던 것이다.

이러한 배경에서 진행된 유럽 주주권 지침의 개정 작업은 2017년 5월 17일 ‘주주권의 개정을 위한 유럽 지침(Richtlinie (EU) 2017/828)’을 공포함으로써 마무리 되었으며 구체적인 규정들은 2년 안에 각 회원국의 국내법으로 채용되도록 강제되어 있었다. 특히 그중에서 제9c조에서 관계자거래 금지(Verbot der Geschäfte von nahestehende Partei) 법리를 규정하여 기업집단내에서 발생하는 불공정한 거래 혹은 터널링의 유형을 규제하도록 정하고 있었던 것이다. 그러나 당해 지침이 많은 예외 규정을 두어 EU 회원국들의 국내법과의 조화를 도모하고 있는 점 그리고 대형 상장 주식회사만을 대상으로 적용하고 있는 점 등이 문제로 지적되었는데 특히 그중에서도 기업집단의 실체 및 그룹 이익이라는 개념을 인정하는 법제와의 충돌이 가장 큰 문제가 되었다.¹³⁾

독일의 경우 당해 지침을 수용하기 위한 다양한 논의를 통해 지침상 예외 규정들에 대한 해석을 이용하여 여전히 기업집단법제를 유지하면서 유럽 주주권 지침을 수용하고 있다. 그래서 계약상의 콘체른에는 적용하지 않으며 사실상의 콘체른 유형에 한정하여 관계자거래 법리를 이용하고 있으며 그 전제가 되는 것이 소수주주 보호를 위한 책임 체제를 마련해 두는 것이다.

기술한 바와 같이 당해 법리는 우리 ｢상법｣에도 유사한 내용으로 도입되어 있으나 관련 사건들은 실무적으로는 형사법적으로 그리고 공정거래법을 통해서 해결해 오는 것이 통상적이었으며 여기에는 우리 상사법 법제를 통해 피해자가 법원에서 피해를 구제받기 어려운 측면¹⁴⁾이 존재하기 때문으로 보인다. 관계자 법리를 통한 해결 방안을 EU 회원국에 적용함에 있어서 요건 중 하나가 국내법상 보호기능이 충분치 않을 경우로 한정하고 있다는 점은 당해 법리가 실질적으로는 기업집단법으로서 소수 보호의 역할을 담당할 수 있다는 점을 방증하는 것이다.

그동안 수없이 많은 ｢상법｣ 개정이 시도되었으며 특히 제20대 국회와 제21대 국회에서 의원발의된 상법 개정안의 대부분이 다중대표소송제, 집중투표제, 감사위원 자격 제한, 자사주에 대한 제한 등에 관한 것으로 이러한 제도들은 사실상 대기업집단 지배주주의 전횡으로부터 소수주주의 이익을 보호하기 위한 목적을 가지고 있었다.¹⁵⁾ 그중에서 제21대 국회의 임기 만료로 폐기되었다가 같은 내용으로 정준호 의원이 제22대 국회에서 대표 발의한 ｢상법｣ 일부개정법률안¹⁶⁾은 ｢상법｣ 제382조의3의 법문 중 ‘회사를’을 ‘주주의 비례적 이익과 회사를’이라는 표현으로 수정하도록 정하고 있으며 비슷한 시기에 박주민 의원이 제21대 국회에서 발의했던 내용으로 제22대 국회에서 대표 발의한 ｢상법｣ 일부개정법률안¹⁷⁾의 경우에는 상법 제382조의3의 내용 중 ‘회사’를 ‘회사와 총주주’라는 표현으로 개정하도록 명시하고 있다. 두 개정안의 취지는 지배주주와 소수주주 사이의 이행 상충 문제를 해소하기 위해서 이사의 충실의무의 대상을 일반주주에게로 확대하려는 것으로 해석할 수 있다.

주주에 대한 충실의무 도입은 총수 일가나 경영진이 주도하는 자본거래에서 발생할 수 있는 일반주주의 이익 침해를 방지하는 데 중요한 역할을 할 것이다. 예를 들어, 총수의 아들이 지배력을 강화하기 위해 전환사채를 저평가된 가격에 발행하여 일반 주주들의 지분가치를 훼손하거나, 불리한 합병비율에도 불구하고 합병을 진행하여 일반 주주들이 손해를 보는 상황, 또는 불법행위에 연루된 대표이사를 재선임하기 위해 회사 자금으로 취득한 자사주를 우호적 주주에게 매각하는 경우 등이 이에 해당한다. 현행법에서 이사들이 주주에 대해 특별한 충실의무를 지니지 않기 때문에 이들을 처벌할 수 없었던 것이나 법이 개정되면 이사들은 이러한 거래에 반대해야 할 법적 의무가 생기고, 일반 주주들은 소송이나 고소를 통해 자신들의 권리를 주장할 수 있게 된다는 점에 착안한 것으로 볼 수 있다.

우리나라 기획재정부는 최근인 2024년 7월 3일 ‘역동경제 로드맵’에 담긴 자본시장 선진화 방안을 통해서 그동안 긍정적으로 검토해 온 ｢상법｣ 제382조의3 개정 즉 이사의 충실의무 내용을 개정하는 방식을 제외했음을 밝혔으며 기업 밸류업을 위한 지배구조 개선 방안으로 이사의 사업기회유용 금지를 강화하는 내용을 담은 상법 개정안을 추진하겠다고 밝혔다. 또한 전자 주주총회를 도입하고, 물적분할 시 반대주주 주식 매수 청구권을 부여하는 방안을 추진하겠다는 계획을 밝혔다. 이러한 정부의 방향 선회의 배경에는 경제계의 반발 즉 기업의 중장기적 경영 의사 결정이 힘들어질 수 있다는 점과 일반주주들에 의한 소송 및 배임죄를 이유로 한 고소의 남발이 우려된다는 인식이 존재하는 것으로 보이며 그 이외에도 법무부와 기재부 및 금융위원회 등의 관계 부처 간 이견 조율에 큰 어려움이 있는 것으로 보인다.²³⁾

우리 ｢상법｣상 이사 충실의무의 한 유형으로 취급되는 회사기회유용의 법리는 미국 판례법상 발전되어 온 법리를 2011년 ｢상법｣ 개정을 통해서 제397조의2를 신설하면서 도입한 것으로 구체적으로, 이사가 직무를 수행하는 과정에서 알게 된 정보 또는 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업 기회를 이용하여 자신의 이익을 위해 이용하거나 혹은 제3자에게 이용하도록 할 때 이사회에서 이사 3분의 2 이상 찬성으로 승인을 받도록 정하고 있으며 이는 특히 기업집단 지배주주의 이익을 위한 일감 몰아주기를 염두에 두고 입법한 것으로 알려져 있다.²⁴⁾ 그러나 미국의 판례법상 개별 사건을 통한 구체적 타당성을 현실적으로 모두 다 담을 수 없는 한계를 이유로 현재의 규정은 전반에 걸친 입법적 흠결이 지적되고 있으며 특히 원래 입법 목적이었던 기업의 지배주주와 측근들을 책임의 주체로 충분히 포섭하지 못하고 있는 점에 집중하여 비판을 받아왔다.²⁵⁾

이러한 배경에서 최근 정부가 밝히고 있는 ｢상법｣ 개정안의 방향 즉 회사기회유용 금지의무의 강화를 통한 일반주주의 이익을 보호하겠다는 것은 그 적용 범위를 특정하겠다는 의미로 예측할 수 있다. 이에 더하여 정부가 예고한 물적분할 시 반대주주 주식 매수 청구권을 부여하는 방안 추진 계획 또한 물적분할의 경우에 지배주주의 이익과 일반주주 간의 이익 상충이 발생한 경우를 대비하여 일반주주에게 주식 매수 청구권을 부여하여 이들의 이익을 보호하겠다는 의도를 보여주고 있다.

그동안 기업집단을 독특한 방식으로 규제해 온 우리나라의 법제가 나름의 장단점을 가지고 있다고 평가되었으나 최근의 급속한 글로벌 경제 체제로의 변화 속에서 현행 규제의 지속 가능성과 수범자의 수용성이라는 측면들을 더 이상 담보하지 못할 것이라는 우려가 생기고 있다. 이는 기술을 중심으로 한 경제적 발전 속도에 더 이상 기존의 법제만으로는 대처하기 힘든 예상할 수 없는 국제 경제적 상황들이 계속 발생하고 있기 때문이다. 구체적으로, 인공지능의 위험성에 대비하기 위한 EU의 AI Act의 제정, 온라인 플랫폼 규제를 위한 EU의 여러 규제법의 마련, 가상자산과 관련한 EU의 MiCA 제정과 같은 상황은 우리 국내법 체계에도 큰 영향을 주고 있으며 이에 상응할 만한 새로운 규제법의 신속한 마련이 요청되는 상황이다. 무엇보다도 이러한 새로운 기술을 중심으로 한 경제 주체들이 대부분 글로벌 기업집단이며 우리나라도 상황이 다르지 않다는 점은 기업집단에 대한 규제 방식에도 큰 변화를 예고하고 있다는 것이다.

공정거래법이 일반지주회사와 금융회사 간의 결합을 금지하기 위해서 금융업이나 보험업을 영위하는 회사를 자회사로 두지 못하는 것을 원칙으로 규정하고 있다(제18조 제2항 제5호). 그러나 이러한 원칙의 예외로 2021년 개정법은 지주회사의 ｢벤처투자 촉진에 관한 법률｣에 따른 벤처투자회사와 ｢여신전문금융업법｣에 따른 신기술사업금융전문회사의 보유를 허용했다(제20조 제1항). 이러한 기업형 벤처캐피탈은 그 대주주가 회사법인으로 구성된 특이한 형태로서 그동안 지주회사 체재 밖에서 지배기업의 편법적 경영권 승계나 지배구조 확장의 수단으로 활용되는 등의 용도로 사용되던 형태를 탈피하여 진정한 벤처 활성화를 위해 1999년 이래로 계속 유지됐던 금산분리 원칙(제18조 제2항 제5호)의 예외를 인정한 것이다.²⁸⁾

공정거래위원회는 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣에 따라 공시대상기업집단 및 상호출자제한기업집단을 지정하여 발표하고 있다. 전자의 경우에는 대규모 내부거래 공시, 비상장회사 등 중요사항 공시, 특수관계인의 공익법인의 이사회 의결 및 공시, 계열회사 등의 편입 및 제외, 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 금지 등의 의무를 부담하게 되며 후자의 경우에는 공시대상기업집단에 대한 경제력 집중 억제 규제 전부와 상호출자 금지, 순환출자 금지, 채무보증 금지, 금융·보험회사 또는 공익법인의 의결권 제한 등의 의무를 부담한다. 2024년 5월 15일 공정거래위원회의 발표에 따르면 엔터테인먼트 회사인 하이브가 공시대상기업집단에 신규로 진입하였으며 2023년에 상호출자제한기업집단으로 지정된 온라인 유통 플랫폼 기업인 (주)쿠팡의 자산 순위가 대폭 상승했음을 알 수 있다.²⁹⁾ 2022년도에 상호출자제한기업집단에 진입했다가 2023년에 매출 감소로 지정 취소된 (주)두나무의 경우는 이번에도 진입하지 못한 것으로 보인다.

그중 온라인 플랫폼 기업과 관련하여 이미 EU의 경우 일정 규모 이상의 플랫폼 대기업을 이른바 ‘문지기’(gatekeeper) 플랫폼이라고 칭하며 자사 우대를 사전적으로 금지하는 디지털 시장법(Digital Markets Act)을 제정하여 시행에 들어갔으며 우리의 경우에는 공정거래위원회가 그동안 준비해 ‘온라인 플랫폼법(가칭)’의 전면 재검토에 들어갔으나 최근 중국 온라인 플랫폼의 저가 물량 공세에 대응책이 시급한 상황³⁰⁾이다. 또한 국내 온라인 플랫폼 기업들 중 상호출자제한기업집단에 들어가 있는 카카오와 네이버의 경우에는 인공지능과 관련한 규제 찬반론의 한가운데에 위치하고 있는 상황이다. 이에 더하여 (주)두나무의 경우에는 2021년에 개정된 ｢특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률｣과 EU의 MiCA를 채용하여 마련된 법률안을 가지고 2023년 6월 30일 국회 본회의를 통과하여 2024년 7월부터 시행되는 ｢가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률｣의 적용을 받게 된다.

이러한 새로운 규제법들은 모두 국외의 다양한 새로운 규제법들의 영향을 받아 제정되는 것으로 그 내용들에 이미 여러 국제적인 수준의 경제 규제들이 포함되어 있어 기존의 규제 내용들과의 정합성의 문제가 발생할 가능성이 있다.

최근 지속 가능한 발전과 장기적 생존을 위한 필수 불가결의 요소로 인식되고 있는 기업의 사회적 책임(CSR)의 내용 중에서 특히 비재무적 요소인 ESG가 투자 판단의 중요한 요소로 인식되고 있다. 여기서 말하는 ESG는 환경(Environmental), 사회(Social), 지배구조(Governance)의 영문 첫 글자를 조합한 단어로, 기업 경영에서 지속가능성을 달성하기 위한 3가지 핵심 요소로 이해된다.⁴⁷⁾ 과거와 달리 현대 소비자들 특히 소비자의 반응을 통한 시장 상황을 중시하는 투자자들로선 평판과 같은 일종의 비정량적 표지의 중요성을 깨닫기 시작했으며 세계 최대 자산운용사인 블랙록을 위시한 영향력 있는 주주들의 이러한 측면에서 관점이 기업의 생존과 직결될 수 있음을 인식한 이래로 현재는 탄소 중립 정책, 인종차별, 노사문제 등과 같은 요소를 적극적으로 공시하는 형태로 기업 문화가 변화하고 있다.⁴⁸⁾ 실제로 대규모 자금이 투자된 디즈니의 블록버스터 영화가 인권 문제로 인하여 흥행에 참패하며 디즈니사는 ESG에 대한 적극적인 대응을 선언하였으며 우리나라도 오랫동안 시장 점유율 1위였던 국내 식품업체가 갑질 등 사회 문제로 2위 업체와 시장 점유율이 역전된 사례가 있었으며⁴⁹⁾ 최근에는 컨설팅 회사인 딜로이트(Deloitte)가 2024년 1월에 북미, 유럽, 중동, 아시아·태평양 지역에서 연간 수익이 5억 달러(약 6,950억원) 이상인 기업과 10억 달러(1조3900억원) 넘는 자산을 관리하는 사모펀드의 M&A 전문가 500명을 대상으로 한 설문조사에서 72%의 M&A 전문가가 ESG 현안으로 인해 잠재적 인수를 포기한 경험이 있다고 대답했을 정도로 ESG의 영향력이 실제 기업 가치 평가에도 큰 의미를 더하고 있다.⁵⁰⁾

유럽연합(EU) 또한 이러한 배경에서 지속가능성에 대한 기업의 책임을 강화하기 위해 일련의 법률과 규정을 제정하고 있으며 이를 통해 EU 기업들이 ESG(환경, 사회 및 거버넌스) 영향을 식별, 관리 및 공개하도록 하여 더 지속 가능한 경제로의 전환을 촉진하려는 것을 목표로 하고 있다. 이러한 노력의 일환으로 2022년 2월에 EU 집행위원회(EU Commission)는 500명 이상의 사원을 두고 150 Mio 이상의 매출을 내는 대형 기업집단에 대한 새로운 신의성실의무를 포함한 특별한 책임관계를 규율할 법률안(EU 공급망 실사를 통한 기업경영지속성 실사에 관한 지침(안)⁵¹⁾)을 공표한 바 있다. 그후 당해 지침에 관해 EU 의회(EU Parliament)는 2022년 11월 EU 집행위원회(EU Commission)가 발표하였던 초안 내용을 일부 개정한 수정 초안을 제시하였으며 2022년 12월에 EU 이사회에서 다시 재수정을 거친 안이 일반 합의안으로 채택되었으며 2024년 4월 24일 EU 의회(EU Parliament)의 최종 승인을 얻은 상황에서 2027년부터 실제로 적용될 것으로 알려져 있다.

수정되어 승인된 당해 지침의 경우 2027년부터 특정 매출 기준을 충족하는 유럽연합(EU) 및 비유럽연합 기업 모두에게 광범위한 인권 및 환경 의무를 규정하며 이러한 의무는 기업 자체의 사업과 자회사의 사업뿐만 아니라 기업의 '비즈니스 파트너'가 수행하는 연결된 사업들에도 적용된다. 특히 당해 책임은 특정 자회사와 협력회사의 책임에 그치는 것이 아니라 연결된 사업체의 대표자 혹은 지배회사에게 이에 대한 실사의 의무와 책임을 물을 수 있다는 점에서 중요성을 가진다. 이는 당해 법안이 그 적용 대상으로 EU 역내 기업의 경우 3년(2027년까지) 5000명 이상의 사원을 두고 매년 1,500억 유로 이상의 매출을 내는 EU 기업과 EU에서 발생한 순매출액이 1,500억 유로 이상인 비(非) EU 기업에 대해 적용하는 것을 원칙⁵³⁾으로 하고 있다는 점은 기본적으로 거대 기업집단을 상정하고 있다는 의미이며 이는 그동안 EU 회사법 통일화 과정에서 소외된 기업집단의 책임 문제를 다시 다루기 시작한 것으로도 해석될 수 있다. 실제로 당해 법안이 처음 공표된 이후 프랑스, 독일, 네덜란드 등이 각 분야의 공급망 실사법을 제정하는 노력을 보였으며 스위스와 폴란드 등의 유럽 국가에서는 새로운 상황에 맞는 입법 즉 새로운 기업집단법제를 준비하기 위한 논의가 시작되었다. 이는 당해 국가들에 소속된 기업집단의 영향에 관해 심각하게 받아들이고 있는 것으로 볼 수 있으며 특히 이러한 상황을 전제로 2022년 2월, 100개 이상의 기업, 비즈니스 협회 및 투자자들이 유럽연합 집행위원회에 책임 규정을 포함한 효과적인 유럽연합 기업 책임법을 통과시킬 것을 촉구하였으며 여기에는 EU의 여러 거대 기업들(IKEA, Ericsson, Danone)과 투자자집단(EFG, Aviva, PRI) 등도 포함되어 있었다.⁵⁴⁾

독일의 경우 기업집단에 대하여 독일 주식법(Aktiengesetz)을 통하여 기업집단을 하나의 법적 주체로 인정하여 그 권한과 책임을 규율하며 그 과정에 발생하는 지배기업과 피지배기업간의 이해 상충의 문제를 해결하는 역할을 담당한다. 이러한 규율방식에 따라 논의되던 EU 차원의 기업집단법제 통일화 작업은 각 회원국들의 경제 현실을 이유로 사실상 기업집단의 법인격을 인정하지 않는 방향으로 선회하였으며 개정 유럽 주주권 지침을 통해서 관계자거래의 법리를 채택하였다. 그 결과 기존의 독일의 기업집단법제와의 정합성 여부가 크게 문제가 되었으며 이와 더불어 유사한 문제가 발생한 분야가 금융업이었다. EU 지침에 따라 마련된 개정된 금융감독업법이 허용하고 있는 사실상 콘체른의 형태를 띠고 있는 금융 기업집단 내에서 일어나는 상위기업의 하위기업에 대한 통제권 행사에 대해서 회사법적인 근거가 마련되지 않은 상황이었기에 기존의 독일의 기업집단법제와의 정합성 문제와 더불어 책임의 문제를 다시 제기하게 된 것이다.⁵⁵⁾

이러한 상황들은 현실과 법제와의 부정합성 그리고 법제 간의 부정합성이 높은 경제력 집중의 상황임에도 기업집단법제를 마련하지 못한 우리만의 특유한 문제는 아니라는 것을 보여주는 것이며 이에 대한 독일의 방식은 우선 EU 법 입법과 계수의 과정에서 독일 국내법 즉 콘체른법과의 조화를 모색하며 둘째 유럽법을 계수한 새로운 입법 모델을 통해 독일 국내법 즉 기업집단법의 실질적인 변화를 이끌어내는 것이다. 실제로 독일은 유럽 주주권 지침을 계수하면서 입법 과정에서 기업집단법제의 틀을 계속 유지하면서 관계자거래 법리를 국내법으로 수용하였으며 지침의 다양한 예외 규정을 통해 기존의 기업집단법제의 부족한 부분을 개선 시킬 수 있도록 노력하였다, 또한 유럽 은행감독법의 내용을 계수하면서 은행 감독법의 특성상 기존의 독일의 기업집단법제와 다른 구조를 가지는 점에 관해서 이를 사실상 은행 콘체른을 규율하는 새로운 기업집단법제를 구축하려는 논의가 진행 중이다.

이러한 측면은 여전히 단일의 기업집단법제를 통해서 법인격을 부여하지 못하고 있는 우리의 입장을 전제로 법제와 현실과의 정합성을 찾아가는 방식의 하나로 고려해 볼 수 있을 것으로 보인다.

현행 회사법이 개별 법인격을 전제로 회사 이해관계를 규율하는 태도를 고수하는 관계로 실제 현실에서 발생하는 대부분의 회사 관련 문제들이 대규모 기업집단과 관련되어 있다는 사실을 제대로 반영하지 못하는 결과를 가져왔음은 주지의 사실이다. 그러나 이에 반해서 공정거래법이나 세법 그리고 금융지주회사법 등과 같은 규제법들은 오히려 기업집단을 하나의 동일체로 보아 규율하는 태도를 취하고 있어 기업집단법제에 대한 시각에 큰 차이가 있음을 알 수 있다. 우리 상법이 기업집단을 현실에 맞게 규율하지 못하게 된 점은 단순히 법정책적 문제가 아닌 역사적 그리고 경제적 이유가 자리 잡고 있으며 이미 오래전부터 이러한 점을 개선 시키려 노력해 왔으나 현재까지도 이루어지지 않고 있다.

이러한 배경에서 최근에 논의 되고 있는 기업집단 지배구조에 대한 여러 가지 보완적 법제도의 입법화 노력은 비록 개별 법인격을 전제로 하고 있으나 그 실질은 기업집단을 통해 발생하는 여러 가지 불공정한 관행들을 규율하고자 하는 것이며 이러한 본질은 공정거래법이나 금융지주회사법과 같은 여러 규제법들에 있어서도 다를 바 없다. 이러한 측면에서 기업집단의 현실을 정면으로 인정한 단일한 기업집단법제의 존재에 주목할 것이 아니라 오히려 기업집단의 불법적인 경영 관행 전반에 대하여 견제하고 통제할 수 있는 성격의 모든 법률을 실질적인 기업집단법제로 파악하여 그 방향성을 고민하는 방식으로 논의 방향이 개선될 필요성이 있다. 또한 이러한 성격의 실질적인 기업집단법제에는 새로운 기술로 변화하는 국제적 수준의 규제의 방향성과 판례를 통한 적극적인 법 형성 기능도 고려되어야 할 것이다.