도시정비법상 조합원의 지위 승계와 경매 매수인의 권리제한

도시정비법은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데 이바지함을 그 목적으로 하고 있다(법 제1조).

이를 바탕으로, 정비사업은 큰 틀에서는 공용환권의 사업방식으로 정비구역 내의 토지의 구획·형질을 변경하고, 권리자의 의사와 무관하게 종전의 토지·건축물에 대한 권리를 토지정리 후에 새로운 건축물 및 토지에 대한 권리로 강제로 변환시킨다. 이리하여 공용환권의 권리자는 종전의 토지와 건축물에 권리를 상실하고, 그에 상당한 새롭게 건축된 건축물과 토지에 대한 권리를 새로 취득하게 된다.²⁾

따라서 공용환권으로 시행되는 대표적인 재생사업이 도시정비법상의 정비사업이라고 할 수 있다. 즉, 이 사업의 중심은 도시기능의 회복에 있으므로, 정비구역에서 각각의 사업방식에서 정해진 절차에 따라 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량 건설하는 행위를 통해 마침내 토지의 입체적 변환이 이루어진다. 이는 물적공용부담의 성질을 가지므로 이로써 환권은 분양권이 되고, 환권계획을 구성하는 환권처분의 내용은 관리처분계획의 내용이 된다.

정비구역에서 도시기능을 회복하고 정비기반시설이나 주거환경을 개선하기 위한 일환으로서 현행 재개발사업은, 특히 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하거나 상업지역·공업지역 등에서 도시기능의 회복 및 상권활성화 등을 위하여 도시환경을 개선하기 위한 사업을 대상으로 한다. 다만 공공재개발사업의 경우에는 ① 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수, 자치구의 구청장(이하 “시장·군수등”이라 한다) 또는 토지주택공사등(조합과 공동으로 시행하는 경우를 포함한다)이 공공재개발사업시행자일 것이 필요하며, 그리고 ② 건설·공급되는 주택의 전체 세대수 또는 전체 연면적 중 토지등소유자 대상 분양분(제80조에 따른 지분형주택은 제외한다)을 제외한 나머지 주택의 세대수 또는 연면적의 100분의 50 이상을 동법 제80조에 따른 지분형주택, ｢공공주택 특별법｣에 따른 공공임대주택 또는 ｢민간임대주택에 관한 특별법｣에 따른 공공지원민간임대주택으로 건설·공급하여야 하는 요건이 요구되어진다(법 제2조 제2호 나목).

이처럼 재개발사업은 정비구역에서 인가받은 관리처분계획에 따라 건축물을 건설하여 공급하거나 환지로 공급하는 사업방식으로 한다. 그리고 재개발사업은 앞서 언급한 바와 같이 원래 구 도시환경정비사업과 주택재개발사업으로부터 변경·시행되었고, 또한 기본적으로 이 둘의 법적 규율과 취급은 큰 차이가 없었기 때문에 그 사업방식에 있어서도 사실상 동일하였다. 따라서 만약 정비구역 내 토지 등을 소유하고 있기만 하면 1인이 단독으로 또는 수인이 공동하여 그 수에 관계없이 재개발사업을 시행할 수가 있게 된다.³⁾ 이때에 특히 토지소유자등이 많은 경우에는 정비사업을 주도적으로 시행하기 위해 조합방식을 회피하고 토지등소유자 방식을 채택하여 효율적으로 시행하려는 경우가 있었는데, 현행 재개발사업은 2017년 도시정비법 전부개정을 통하여 이를 반영함으로써, 토지등소유자가 시행하는 재개발사업의 경우 토지등소유자가 20명 미만의 경우에만 허용하는 것으로 명시하였다.⁴⁾ 물론 조합원의 과반수의 동의를 받아 시장·군수등, 토지주택공사등, 건설업자, 등록사업자, 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 신탁업자나 한국부동산원과 공동으로 시행할 수도 있다.

도시정비법상 재건축사업은 정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물에 해당하는 공동주택이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위한 사업을 그 대상으로 한다. 다만 공공재건축사업은, ① 시장·군수등 또는 토지주택공사등(조합과 공동으로 시행하는 경우를 포함한다)이 공공재개발사업의 시행자일 것이 요청된다. 그리고 ② 종전의 용적률, 토지면적, 기반시설 현황 등을 고려하여 종전 세대수의 100분의 160 이상을 건설·공급할 것이 요구된다. 다만, 정비구역의 지정권자가 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제18조에 따른 도시·군기본계획, 토지이용 현황 등 도시정비법 시행령 제1조의3(공공재건축사업의 세대수 기준)으로 정하는 불가피한 사유로 해당하는 세대수를 충족할 수 없다고 인정하는 경우에는 예외가 인정된다(법 제2조 제2호 다목).

재건축사업은 재개발사업과 마찬가지로 정비구역에서 인가받은 관리처분계획에 따라 부대시설·복리시설 및 오피스텔을 건설(준주거지역 및 상업지역에서 전체 건축물의 연면적의 30% 이하이어야 한다)하여 공급하는 방식인데, 이는 조합이 시행하거나 조합원의 과반수의 동의를 받아 시장·군수등, 토지주택공사등, 건설업자 또는 등록사업자와 공동으로 시행할 수 있다.

한편, 재건축사업은 사업시행에 앞서 정비계획의 입안을 위하여 주택단지의 건축물을 대상으로 정비예정구역별 정비계획의 수립시기가 도래한 때에 안전진단을 실시하여야 한다(동법 제12조). 이 밖에 정비사업의 원활한 시행을 위해 도시정비법은 사업시행자에게 토지보상법에 따른 수용·사용권을 인정하고 있는데(법 제63조), 재건축사업의 경우는 특례로 그것에 비추어 완화된 수단으로서 매도청구권을 인정하고 있다(법 제64조). 이것은 임의가입제를 취하고 있는 재건축사업의 원활한 시행을 위해 정비사업에 반대하는 토지등소유자에게 강제적으로 취득하게 하여 정비사업의 지연을 방지하고, 다수의 이익을 실현할 수 있는 장치로서 기능을 하는 점에 그 취지가 있다고 한다.⁵⁾ 그 결과 이에 따른 매매대금은 시가에 의한 매매계약이 성립되고, 그리고 이때의 시가는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 ‘개발이익’이 포함된 가격을 의미한다고 대법원은 판시하였다.⁶⁾

시장·군수등, 토지주택공사등 또는 지정개발자가 아닌 자가 정비사업을 시행하려는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만, 토지등소유자가 재개발사업을 시행하려는 경우에는 그러하지 아니하다(법 제35조 제1항). 즉 재개발사업에 있어서는, 토지등소유자가 20인 미만인 경우에는 토지등소유자가 시행하거나 토지등소유자가 토지등소유자의 과반수의 동의를 받아 시장·군수등, 토지주택공사등, 건설업자, 등록사업자 또는 대통령령⁸⁾으로 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 시행하는 방법일 때에는 예외가 인정될 수 있으나(법 제25조 제1항 제2호), 원칙적으로 도시정비법은 조합설립의무를 규정하고 있다.

이에 따라 조합은 조합설립인가처분을 받은 날로부터 30일 이내에 주된 사무소의 소재지에서 대통령령⁹⁾이 정하는 사항을 등기함으로써 법인으로서 성립하며, 이때에 조합의 명칭에 “정비사업조합”이라는 문자를 사용하여야 한다(법 제38조).

이로써, 조합설립인가¹⁰⁾ 등을 거쳐 성립된 조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체¹¹⁾로서 지위를 갖게 된다.¹²⁾ 따라서 조합설립인가을 받아 설립등기를 마치기 전에 개최된 창립총회에서 이루어진 결의는 정비사업조합의 결의가 아니라 주민총회 또는 토지등소유자 총회의 결의에 불과한 것이 된다.¹³⁾ 나아가 정비조합은 도시정비법 제38조에 따라 명시적으로 법인격(권리능력)이 부여되므로 공법상 사단법인이 된다. 그 결과 재개발·재건축조합은 단체의 명칭이 조합으로 불리고 비록 법률관계가 ｢민법｣상 조합적 성격을 띠기도 하지만(민법 제703조 이하),¹⁴⁾ 여전히 그 법률관계는 ｢민법｣상 조합이 아니라 공법상 사단법인으로서 조합이다.

정비사업의 조합원(특별히, 사업시행자가 신탁업자인 경우에는 위탁자를 말한다)은 정비사업의 주체로서 조합설립에 동의한 ‘토지등소유자’를 말하는데, 재개발사업과 재건축사업에 있어 약간의 차이를 보인다.

먼저, 재개발사업의 토지등소유자는, 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자이다(법 제2조 제9호 가목). 그런데 도시정비법 제39조 제1항 본문 전단에 따르면, 정비구역에 위치한 토지등소유자이면 전부 다 조합원의 지위가 있는 것으로 해석되므로, 그러한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 원칙적으로 모두 조합원 지위를 가진다고 할 것이다. 즉 토지등소유자의 ‘강제가입제’를 취하고 있다. 반면에, 재건축사업의 토지등소유자는, 정비구역에 위치한 건축물 및 그 부속토지의 소유자이다(법 제2조 제9호 나목). 역시 도시정비법 제39조 제1항 본문 전단의 규정에 따르면, 정비구역에 위치한 토지등소유자라도 ‘재건축사업에 동의한 자’만이 조합원이 될 수 있기 때문에, 실상은 ‘임의가입제’라고 할 수 있다.¹⁵⁾ 더구나 재건축사업은 건축물과 그 부속토지의 일체의 소유를 규정하고 있으므로, 재개발사업과 같이 토지나 건물의 개별소유자나 지상권자에 대해서는 조합원 자격이 인정되지 않는다.

설립된 조합은 도시정비법에 정한 사항을 제외하고는 ｢민법｣중 사단법인에 관한 규정을 준용한다고 규정함으로써(법 제49조), 조합은 그 성립이나 기관의 구성과 해산 등에 있어 사단법인의 특수한 유형으로서의 성질을 가진다고 할 수 있다.¹⁶⁾ 이에 따라 예컨대, 설립된 조합이 인가받은 사항을 만일 변경하고자 하는 때에는 총회에서 조합원의 3분의 2 이상의 찬성의 의결이 있어야 하고(법 제35조 제5항), 또한 조합이 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하거나(법 제45조 제1항 제4호), 설립된 조합의 합병 또는 해산에 관한 사항을 정할 때(법 제45조 제2항 제13호, 동법 시행령 제42조 제1항)와 같이 조합원은 도시정비법령이나 정관에서 정하는 각 사항별 의사결정의 참여자로서 의결권을 행사할 수 있는 지위를 가지고 있다고 할 것이다.¹⁷⁾

나아가 사업시행자는 사업시행인가의 고시가 있은 날로부터 120일 이내에 분양대상자별 분담금의 추산액이나 분양신청기간 등을 통지하여야 하는데, 이때 대지 또는 건축물에 대한 분양을 받으려는 토지등소유자는 그 분양신청기간에 도시정비법 시행령 제59조가 정하는 방법 및 절차에 따라 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양신청을 하여야 한다(법 제72조 제1항). 이와 같이 토지등소유자로서 조합원은 수분양권자로서의 지위를 가진다고 할 수 있다.

더욱이, 조합원의 자격을 상실하거나 현금청산 대상자가 되는 등 도시정비법이나 정관이 정한 탈퇴사유가 발생하지 않는 한, 조합은 조합의 본질상 부득이 한 사유가 없는 한 조합원의 임의 탈퇴를 허용하지 않는 것이 상당하다고 보는 것이 일반적이다.¹⁸⁾

이와 같은 재개발·재건축사업에 있어서 조합원 지위에 관한 법적 성격은 무엇보다 다음 장(章)에서 서술할 조합원 지위 승계의 제한 문제와 그 맥을 같이하므로, 따라서 조합원이 각 사항별에 따라 현재 처한 상태에서 행사할 수 있는 지위가 어떤 것인지를 그 전제로서 엄격히 구별할 필요가 있을 것이다.

개개발·재건축사업을 시행하는 경우에 있어서는 정비구역의 토지등소유자나 그러한 사람들로부터 입주권을 취득하여 조합원의 자격을 취득하는 것이 다른 어떠한 권리보다 제일 주요한 관심사가 될 것이다. 그렇지만 도시정비법은 일정한 경우에는 비록 토지등소유자라도 조합원 자격을 제한 규정을 두어 조합원으로서 당연히 누릴 수 있는 수분양권자로서의 지위에 제한을 가하고 있다. 물론, 같은 기저(基底)의 맥락에서 도시정비법 시행령 제33조에서는 토지등소유자의 조합설립의 동의자수 산정방법을 규정하고 있는데, 예컨대 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하도록 규정하고 있는 예를 볼 수 있다(동조 제1항 제2호 가목).

다시 말해서, 다음과 같은 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 여러 명을 대표하여 1명을 조합원으로 인정하고 있다(법 제39조 제1항).

첫째, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때이다. 즉, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때에는 여러 명을 대표하는 1명을 대표조합원으로 본다. 이와 관련하여 대법원은, “공유자 전원을 1인의 조합으로 보되 공유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하도록 함으로써 조합운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러 조합규약이나 조합원총회 결의 등에서 달리 정함이 없는 한 공유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정하겠다는 의미”라고 설시하여 당해 규정을 풀이하고 있다.²⁰⁾

둘째, 여러 명의 토지등소유자가 1세대에 속하는 경우이다. 즉, 이 경우는 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 19세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 여러 명의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 19세 이상 자녀의 분가(세대별 주민등록을 달리하고, 실거주지를 분가한 경우로 한정한다)를 제외하고는 1세대로 본다.

셋째, 조합설립인가(조합설립인가 전에, 법 제27조 제1항 제3호에 따라 신탁업자를 사업시행자로 지정한 경우에는 사업시행자의 지정을 말한다) 후 1명의 토지등소유자로부터 토지

또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때이다. 이는 이른바 지분쪼개기를 통한 투기세력의 유입을 차단하여 사업성 저하를 방지하고 기존 조합원의 재산권을 보호하기 위하여 이 규정에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자는 정비사업에 따른 분양권을 받을 수 없도록 한 것이다.²¹⁾

한편, 여기서 소유자에게 조합원 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 한다.²²⁾ 다만 예외적으로 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 경우에는 비로소 인정될 수 있다.²³⁾

도시정비법령상 일반적인 법률관계에서의 ｢주택법｣ 제63조 제1항에 따른 투기과열지구에서 채무를 이행하지 못하여 재개발사업이나 재건축사업의 토지 또는 건축물(주택)이 경매 또는 공매되는 경우에는 만약 정비사업시행절차가 재건축사업의 조합설립인가 후 또는 재개발사업의 관리처분인가 이후에, 낙찰이 이루어진다면 경매 매수인은 토지등의 소유권³⁷⁾은 취득할 수 있으나, 조합원의 지위는 취득할 수 없다.

그렇지만, 동법 제63조 제1항에 따른 투기과열지구로 지정된 정비구역에서 경매신청권자가 국가이거나 지방자치단체인 경우에는 강제경매신청이나 임의경매신청의 뿐만이 아니라, 금융기관의 담보권실행 등을 위한 임의경매를 진행하는 경우에서도 비록 투기과열지구 내의 토지나 건축물에 대한 경매의 매각물건이더라도 도시정비법 시행령 제37조 제3항 제5호 규정에 따라 경매 매수인으로서 조합원 지위 승계에는 특별한 지장이 없다고 해석할 수 있을 것이다.

이렇듯, 통상의 채권채무관계에 기하여 승소한 채권자가 국가나 지방자치단체 또는 금융기관일 경우와 비교해서 일반의 개인(일반의 법인을 포함)의 채권자를 특별히 구별하여 경매를 신청한 경우, 그에 따른 매수인의 조합원 지위 승계를 달리 규정한 점은 어떠한 입법목적에 의한 것인지는 정확히 예단(豫斷)할 수는 없지만, 현재로서는 이에 대한 명쾌한 해석을 풀이한 문헌 등은 찾을 수가 없는 것이 현실이다.³⁸⁾

따라서 한정된 채권자로부터 신청된 경매물건만이 경매시장에 나올 수밖에 없는 현실이 발생함에 따라 이로부터 공·경매절차로 매수한 사람만이 조합원 지위가 예외적으로 승계된다는 점은 결과적으로 경매 매수인의 권리제한의 문제점과 연결될 수 있다.

현행 도시정비법 시행령 제37조 제3항 제5호 규정의 입법취지를 정확히 예단할 수는 없지만, 추측건대 그 입법목적의 바탕에는 ‘국세채권우선의 원칙’이나 ‘저당권의 우선변제적 효력’이 이론의 저변으로서 자리하고 있는 것으로 보인다, 또한 무엇보다도 현실적으로는, 도시정비구역 내의 입주자들과 사적으로 ‘집행권원’을 만들어, 속칭 “가라공증(から公證)”이라는 집행승낙의 특약에 따른 ‘공정증서에 의한 강제경매의 개시’가 난무(亂舞)하여 투기과열지구 내 투기목적의 경매가 폭증하는 등 단기적 투자목적으로 조합원 지위를 승계함으로써, 결국 재개발·재건축사업의 장기적 안정성을 교란시켜, 기존의 진성인 조합원의 권리를 침해할 수 있는 등 사업시행에도 혼란을 야기하여 이에 따는 법적 분쟁의 소지를 우려하여 동법 시행령 제37조 제3항 제5호를 규정하여 규율한 것으로 크게 추측해 볼 수 있을 것이다.

어찌됐건, ｢주택법｣상 투기과열지구의 지정으로 투기수요를 차단하여 국민의 ‘주거안정’의 확보라는 공익성에 부합하는 취지에서 경매신청권자를 특별히 제한적으로 다루어 온 점은 일응 수긍할 수도 있으나, 무엇보다 이와 대비하여 경매가 가지는 또 다른 공익적 측면의 가치를 도외시 할 수는 없다. 이때에, 여기서 경매의 공익적 가치라고 하면, 우선 ‘경제적 측면’을 꼽을 수 있을 것이다. 먼저, 그것으로는 ① 경매는 ‘유통정상화 기능’이 있다. 즉, 유통불능 상태였던 경매부동산이 제한적 삭제주의(소멸주의)를 취함에 따라 권리상 정상적인 물건으로 회복된 상태로 최종 매수됨에 따라 고정화된 자금을 유동화 시킬 수 있게 된다는 것이다. 다음으로는, ② 경매의 ‘적정 시장가격형성과 담보기능’이 있다는 것이다, 이는 공인된 감정평가업자로부터 적정 시장가격을 도출하여 그에 따른 최저매각가격을 정하고 입찰가격의 기준이 됨으로써, 그 결과 적정한 부동산가격을 형성하고 그에 따른 담보기능을 유지할 수 있다는 점이다. 이외의 중요한 가치로서는, ③ 경매는 집행법원 등 국가 등이 관여함으로써, 채무자 또는 채권자의 부동산의 임의처분 등을 막아 재산적 손실을 방지할 수 있고, 그에 따른 공정성과 투명성을 확보할 수가 있다. 그리고 특히 자력구제(自力救濟)를 금지하여 공권력을 통한 사권실현의 수단으로 작용함으로써, 종국에는 사회질서(社會秩序)의 유지에 일조할 수 있는 점 등이 그러한 예(例)로서 들 수 있을 것이다.³⁹⁾

한편, 도시정비구역 내의 입주자들과 사적(私的)인 허위공증에 의한 강제경매의 개시로 투기과열지구 내 투기목적의 경매신청이 폭증하는 등 단기적 투자목적으로 조합원 지위를 승계함으로써, 재개발·재건축사업의 장기적 안정성을 교란시켜, 기존 조합원의 권리를 침해하는 등 정비사업의 시행에도 혼란을 야기 시켜 사업진행의 차질을 우려한 나머지 동법 시행령 제37조 제3항 제5호 규정을 둔 입법적 취지를 추정해 볼 수 있을 것이다. 이와 관련하여, 물론 사적인 개인 간의 채권·채무관계에서도 허위공증에 의하여 조세채권이나 후순위 담보권에 우선하여 배당을 받아 소위, “우선변제적 효력”을 몰각시켜,⁴⁰⁾ 그 지위를 획득함으로써, 경매질서를 교란하는 문제도 간혹 발생하기도 한다. 이는 이미 앞에서 언급한 바대로 허위공증에 의한 강제경매의 신청으로 인한 채권회수는 기본적으로 ‘임의경매’의 신청보다 ‘강제경매’의 신청이 그 공신적 효과가 더 있기 때문에, 비록 그 집행권원에 표상된 실체상의 청구권이 당초부터 부존재·무효라든가, 매각절차완결 시까지 변제 등으로 소멸되거나 재심소송으로 취소되기 전(前)의 판결에 의한 경매절차가 완료된 때에도 매수인은 유효하게 소유권을 취득할 수 있는 공신적 효력을 악용할 수는 있다는 점에 기인한 것으로 볼 수 있다. 그렇지만, 기본적으로 허위로 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 집행권원을 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법으로 부동산을 취한 경우, 이는 민법 제103조에 의하여 무효이므로 궁극적으로 매수인은 부동산의 소유권을 취득하지 못한다.⁴¹⁾ 이러한 엄격한 법리에도 불구하고 실제 현실에서 이를 무시한 채 가장채권에 기한 부동산의 강제경매의 신청이 허다히 발생할 지는 의문이 들지 않을 수 없다. 무엇보다 법 제39조에서 제도권 내 조합원의 자격을 규정하여 놓은 이유는, 이는 곧 기존 조합원의 권리를 대외적으로 표상한 것으로서, 즉 조합원은 ① 토지 또는 건축물의 분양청구권, ② 총회의 출석권·발언권 및 의결권, ③ 임원의 선임권과 피선임권, ④ 대의원의 선출권 및 피선출권 등의 권리를 행사할 수 있으므로, 이는 조합원이 정비사업비 등 그 시행절차에서 지켜야할 의무보다도 결코 가볍지 않는 점을 감안하면 무리하게 허위의 공정증서에 기한 가장채권으로 강제경매를 신청하여 정비사업의 장기적 안정성을 침해할 가능성은 그렇게 크지는 않다고 여겨진다.

따라서 완벽한 제도나 정책이 검증되지 않은 상태에서 섣불리 땜질식 처방으로 자연스런 인간욕구의 수요를 막아 도리어 사회경제의 활성화를 저해하는 반작용의 결과(역으로 더 큰 폭의 가격상승 효과 등)로 기대효과가 감쇄될 수도 있기 때문에, 그와 병행하여 다른 대안도 새롭게 모색되어야 할 필요가 있을 것이다. 그러한 관점에서 다시 찬찬히 본다면, 부동산경매가 또 다른 시장경제질서의 한 구성부문으로서 순기능으로 작용할 수 있는 점이 분명히 있다는 것이다. 아래에서는 그와 같은 시각에서 그 개선방안을 제시하고자 한다.

현행 ｢주택법｣에 따른 투기과열지구의 지정 목적이 투기수요를 억제하여 주택가격의 안정과 정상적인 부동산거래질서를 통하여 무주택 서민의 주택 공급 기회를 확대하고자 하는 공익적 측면이 있음을 부인할 수 없다. 이는 함께 사는 공동체사회를 위한 불가피한 조처(措處)로 받아들일 수 있을 것이다. 그런데 이러한 제도가 가지는 고유한 취지가 매몰된 상태에서 오히려 해당 투기과열지구에 역풍선 효과나 베블런 효과의 작용으로 주택가격이 초월적으로 상승하는 부작용이 나타나는 현상도 절대 경시할 수 없다고 할 것이다.

그래서, 투기과열지구로 지정된 정비구역에서 경매신청권자가 국가이거나 지방자치단체인 경우 또는 금융기관의 담보권실행 등을 위한 임의경매를 진행하는 경우에만 한정하여 그 경매 매수인으로서 조합원 지위의 승계를 인정하고 있는 범위를 구태여 축소하여 규정할 필요가 있는지 회의적이지 않을 수 없다.

분명한 것은 부동산경매절차가 또 다른 시장경제질서의 한 축으로서 순기능으로서 작용하고 있다는 점을 간과해서는 안 될 것이다. 다시 거듭 강조하건대, 부동산 경매는 이를테면 고액의 부동산이나 또는 권리관계가 매우 복잡한 부동산은 일반 거래시장에서는 환가가 곤란할 수 있으나, 경매는 이러한 문제점을 제도적으로 해결하는 수단(제한적 삭제주의)으로 활용될 수 있어 유통의 정상화로 자산의 선순환을 돕는 경제적 가치가 있음을 결코 잊어서는 안 된다.⁴²⁾ 더욱이, 만약 부동산경매를 통해 진정한 주택의 실거주자용 목적으로 매수하고자 하는 매수희망자의 수요욕구를, 혹여 완벽하지 못한 제도나 정책으로 막아 버린다면 오히려 부동산의 유통기능을 방해할 뿐만 아니라, 결과적으로는 경매절차의 다수의 이해관계인(민사집행법 제90조)의 권리도 침해할 소지도 있다.

나아가 무엇보다 같은 투기수요 억제의 관점에서 제도화된 ‘토지거래허가구역의 지정(부동산 거래신고 등에 관한 법률 제10조)’의 목적이 부동산경매절차에서는 예외적으로 그 적용이 배제된다는 점을 주목할 필요가 있다. 즉, 토지거래허가구역 내 소재하는 일정한 토지를 거래할 경우에는 거래당사자가 사전에 공동으로 시장·군수·구청장으로부터 토지거래허가를 받아야 하는데, 이는 국토교통부장관 또는 시·도지사가 특별히 투기우려가 있다고 인정하는 지역 또는 관계행정기관장이 투기가 성행할 우려가 있다고 인정하여 국토교통부장관 또는 시·도지사에게 요청하는 지역에 지정할 수 있다(동법 시행령 제7조 제1항 제4호). 하지만 경매로 취득하는 경우에는 이러한 제한을 받지 않는다는 것이다. 왜냐하면, 토지거래허가구역의 지정이 지가안정과 거래질서 확립이라는 투기수요억제의 취지에서 도입된 제도인 점은 분명하나, 만약 이러한 지역에 소재하는 토지에 대한 경매에서도 이와 같은 제도를 적용하게 된다면 경매제도가 가지는 본래의 취지를 살릴 수 없기 때문일 것이다.

그렇다면, “투기과열지구의 지정”이나 “토지거래허가구역의 지정”은 사실상 투기수요를 차단하여 거래가격의 안정과 거래질서의 확립이라는 공익성(公益性)이라는 공법적 가치(公法的 價値)의 추구는 별반(別般) 서로 다를 것이 없음에도 불구하고 굳이 ｢주택법｣에 따른 투기과열지구의 지정에서 국가나 지자체 또는 ｢주택법 시행령｣ 제71조 제1호 각목에 따른 금융기관의 채권실행을 위한 경매의 매수인만이 조합원의 지위 승계를 인정한 특례규정(特例規定)은 쉽게 납득하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.

따라서 도시정비법 시행령 제37조 제3항 제5호를 우선 삭제하거나, 아래와 같이 서술하는 방향으로 개정하는 것이 옳다고 생각한다.

그리하여 투기과열지구의 지정으로 “투기수요를 억제하여 주택가격의 안정과 무주택 서민의 주택 공급 기회를 확대”라는 제도의 취지에 부합하면서, 나아가 부동산경매의 “유통기능을 통한 경제적 가치”를 감안하여 우선, 투기과열지구 내 도시정비법 제39조 제2항에 따른 동법시행령 제37조 제3항 제5호 규정의 적용상 실효성에 의문이 있으므로 이를 과감히 삭제할 필요가 있다. 즉, 국가나 지자체 또는 금융기관의 채권에 기한 강제집행의 실행의 결과에 따라 경매 매수인인 된 자가 가지는 지위로서 조합원 승계를 제한적으로 인정한 것을 일반의 채권자가 신청하는 경매의 매수인까지 넓게 그 조합원 지위의 승계를 확대하는 차원에서 동조항 제5호를 삭제할 필요가 있다는 것이다. 왜냐하면, 원래 채권은 물권에 비해 비록 배타성은 없지만 채권들 사이의 효력은 기본적으로는 차이가 없는 ‘평등의 원칙’이 지배하기 때문이다.⁴³⁾ 그리고 우리 민사집행절차에서도 역시 ‘평등주의’가 이론의 근간으로 자리매김하고 있기 때문이다.⁴⁴⁾

이와 더불어, 투기과열지구의 정비사업 내 토지 또는 건축물(주택)의 경매에서 무주택자나 당해 정비사업 내 주택의 임차인이, 이에 응찰하여 낙찰되었을 때에는 그 주택의 소유자의 지위를 그대로 승계하여 양수인으로서, 이른바 그 경매 매수인이 조합원의 지위를 가질 수 있도록 하는, 즉 그들에 대한 ‘민사집행법상의 우선매수권 제도’를 인정하여 소유권을 취득할 수 있도록 하는 적극적인 정책적 고려를 모색할 필요가 있다고 생각된다. 왜냐하면 무주택자나 임차인은 일반적으로 사회적 약자로서 그들은 다주택자들과 달리 투기수요의 목적으로 주택을 경매로 매수하는 경우는 극히 드물기 때문에, 즉 이들에 대한 사회적 배려가 요구된다고 할 것이다. 따라서 도시정비법이 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데 이바지함이 그 목적이라면, 거기에다 주거약자들의 ‘주거의 안정’을 도모하는 것은 공동체사회를 위해 더욱 금상첨화(錦上添花)로 작용할 수 있으므로 무척 바람직하다고 할 것이다. 그렇다면, 물론 그들에 대한 경매의 매수방법은 민사집행법 제140조(공유자우선매수권)의 법리에 준하여 매수기회를 보장해주는 방법으로 처리하면 무방할 것으로 보인다.