교육환경의 다각화로 인한 교육주체에 관한 담론^*

^* 이 논문은 한국헌법학회와 한국법제연구원, 대한민국시도지사협의회가 공동주최한 2023년 한국헌법학자대회(2023.9.1.)에서 발표한 내용을 수정 및 보완한 것입니다.

¹⁾ https://www.moe.go.kr/sub/infoRenew.do?m=020207&page=020207&s=moe

²⁾ 생성형 인공지능(Generative AI)기술의 발전은 교육이 나아가야 할 변화의 방향에 대해서 다음과 같은 질문을 던지고 있다. 미래사회에서 요구되는 인재의 역량은 무엇인가? 이에 대해서 교육부의 보도자료에서는 급변하는 사회에 대응하는 미래사회의 핵심역량(6Cs)을 인성(Character), 창의성(Creativity), 컴퓨팅 사고(Computational Thinking), 융합 역량(Convergence), 비판적 사고(Critical Thinking), 개념적 지식(Conceptual Knowledge)을 제시하였다. 6Cs는 개인의 학습에 의한 개념적 지식을 기반으로 다양한 경험과 활동을 통해서 5개의 역량을 갖추어나가는 것이다. 6Cs는 지식(knowing)과 실행(doing)이 결합되어 형성되는 역량으로 현재의 공교육시스템하의 지식전달 위주 교육을 통해 암기능력, 주어진 문제에 대한 정답을 맞히는 능력양성에서 생성형 인공지능을 활용할 수 있는 능력인 창의적사고 능력과 양질의 질문을 창출할 수 있는 능력 양성이 가능하도록 현재의 교육의 시스템과 내용에 대한 전환이 필요한 시점이다.

³⁾ 이제붕, 평등주의 교육의 한계 및 대안, 교육행정학연구 제25권 제2호, 2007, 9쪽

⁴⁾ 공교육제도의 보편화는 19세기 이후 근대국가의 성립과정에서 나타난 현상이다. 그러나 국가주도하에서 교육이 이루어진 것은 고대사회에도 있었다. 플라톤의 〈국가론>과 고대 스파르타의 교육, 동양의 전제군주제하에서 국가관리를 통해 이루어진 교육을 통해서 공교육의 오랜 역사를 확인할 수 있다. 근대 공교육제도의 기원은 종교개혁 당시의 루터(Martin Luther)에게서 찾을 수 있다. 루터는 먼저 종교적 이유로, 성서를 통한 구원의 개인적 판단을 강조하여 대중교육의 필요성을 강조하였다. 당시의 민족단위의 국가의식을 토대로 하여 국가·사회·교회를 위한 도덕적·종교적 품성의 함양을 강조하였다. 이런 목적의 달성을 위해서는 교육을 국가가 책임져야 한다고 주장했다. 국가가 계급과 성(性)과 무관하게 보편적인 무상의 의무교육을 시행해야 한다는 이와 같은 루터의 평등교육사상은 초등교육의 필요에 대한 사회적 인식을 높이는 데 크게 기여했다. 특히 프리드리히 1세에서 프리드리히 빌헬름 2세에 이르는 프로이센의 계몽군주들이 루터의 교육적 권고를 제도화함으로써 근대 공교육제도의 확립에 토대를 형성하였다. 공교육제도의 형성에 있어 독일은 선구적이었지만 교육의 내용에 있어서는 국가이익을 중심으로 한다는 점에 있어서 그 한계가 있다. 당시 독일은 정치적·경제적으로 근대화되지 못한 상태에서 국가의 목적 달성의 수단으로 공교육제도를 도입하였기 때문에 근대 공교육의 이념인 ‘평등한 교육’의 제공을 통한 교육권 실현과는 거리가 있었다.

⁵⁾ 자유와 평등의 이념을 토대로 근대시민국가를 형성한 프랑스에는 국민적 권리의 신장과 충족이라는 근대적 의미의 공교육 이념이 대두되었다. 이는 프랑스 혁명 전후 의회에 제출된 법률과 보고서 그리고 제안등을 통해서 19세기 당시 프랑스의 교육에 대한 관점을 확인할 수 있다. 프랑스의 이러한 노력은 20세기에 이르러서야 결실을 맺었지만 다른 나라의 교육제도의 개혁에 영향을 미쳤다는 점에서 의의가 있다. 콩도르세는 혁명의회에 제출한 보고서에 국민교육제도의 시행은 사적 권리와 국가이익 및 자유와 평등을 증진시킬 수 있다고 하면서 사회 구성원을 공공 책임하에 교육해야 하는 이유를 다음과 같이 제시하였다. 첫째, 모든 시민이 다른 사람에게 종속되지 않고 스스로 시민으로서의 권리와 의무를 수행하기 위해서는 최소한의 지식을 갖추어야 하기 때문에 교육의 기회균등을 제도화해야 한다. 둘째, 시민 개개인의 다양한 소질을 계발하여 공공의 복지에 최대로 기여할 수 있기 위해서는 모든 사람에게 교육이 요구된다. 셋째, 인류의 완성가능성은 교육에 달려 있다. 즉 혁명을 통해 마련한 진보적 특징들을 유지·발전시키기 위해서는 국민 전체의 교육이 필수적이다.

⁶⁾ 계급과 빈부의 격차를 인정하지 않고 모든 시민에게 평등한 교육기회를 제공한다는 보편교육사상이 공교육제도의 이념적 기초가 되었다. Apple, M. W., The cultural politics of home schooling. Peabody Journal of Education, 75(1&2), 2000, pp 256-271

⁷⁾ 당시 프랑스는 공교육제도에서의 동일한 교육을 통해서 젊은 세대의 시민들이 새로운 정치적 권위와 질서를 수용하고 인정할 수 있도록 하는 기반을 조성하는 것이 교육의 중요한 목표이기도 하였다. Glanzer, P. L.. Rethinking the boundaries and burdens of parental authority over education: A response to Rob Reich’s case study of homeschooling. Educational Theory, 58(1), 2008, pp 1-16

⁸⁾ Green, A., Education and state formation: Europe, East Asia and the USA (2nd ed.). New York: Palgrave Macmillan. 2013 : Richman, S., Separating school & state: How to liberate America’s families. Fairfax, VA: The Future of Freedom Foundation, 1995.

⁹⁾ 김종호는 논문에서 파렛토의 주장을 인용하여 다음과 같이 제시하였다. “국민 교화의 역할은 산업자본의 논리에서도 중요하다. 파렛토(Pareto)는 훌륭한 보통교육을 받은 노동자가 가장 온순하고, 가장 쉽게 합리적인 요구에 동의하고, 소동이 일어났을 때에는 유익하며 또 보수적인 영향력을 미칠 수 있는 것이 사실이며, 한편 가장 무지한 노동자는 가장 감당할 수 없다는 것은 엄연한 사실이므로, 경영자는 노동자가 가장 좋은 노동자가 되도록 하기 위해서 그들을 교화시킬 필요가 있다고 주장한다. 이러한 교화의 역할은 당연히 우리의 학교의 역할에도 해당된다. 일제는 19171년부터 1919년에 열린 임시교육회의에서 초등교육 교육에 있어서 국민도덕에 철저를 기해 아동의 도덕적 신념을 굳게 하고 특히 제국신민의 기초를 기를 훈육에 더욱 힘쓸 필요가 있다고 기술하고 있으며, 이러한 정책은 우리나라 식민지 학교교육 속에서도 국민교화라는 색채가 강하게 배여 나왔다. 여기서 교화의 역할은 아이를 속박하고 일방적인 압박 하에 위에서부터 아래로의 밀어붙이기 교육을 의미한다. 그러나 위와 같은 교육이념으로서의 교화는 받아들이기 어려운 국가주의 교육이념이다.” 김종호, 공교육 제도에서 공공성의 한계와 교육의 다양성 모델의 검토, 법과인권교육연구 제12권 제3호, 한국법과인권교육학회, 2019, 6쪽 재인용

¹⁰⁾ 권리로서 교육을 헌법에 명문화하고 교육에 있어 국가의 의무를 규정한 공교육법제는 19세기 말경 출현하였다. 미국은 1852년 매사추세츠 주의 의무교육법(compulsory education law 1852)를 제정하였으며, 이후 의무교육법(Massachusetts Act 1870)과 버지니아 공교육법(Virgina Public Common School Act, 1870)등을 제정하였다. 프랑스는 1881년 6월 공교육무상법( Loi du 16 juin 1881 éablissant la gratuité absolue l'enseigement dans les écoles publiques)과 1882년 3월에는 의무교육법(Loi du 28 mars 1882 relative à l' obligation de l' enseignement Primaire)을 제정하였다. 이후 1886년에는 공교육중립조직법(Loi du 30 oct 1886 sur l' orgqnisation de l' enseignement Primaire)을 각각 제정하여 완전한 무상교육과 취학의무연령을 만6-13세로 명확하게 규정하였으며, 교육과 종교를 분리하고자 하였다.

¹⁰⁾ 자세한 내용은 전경영 외, 교육의 역사철학 이해, 성균관대학교 출판부, 1998, 217-218쪽; 신현직, 교육기본권에 관한 연구, 박사학위논문, 서울대학교, 1990, 28-29쪽 참조

¹¹⁾ “의무교육은 일반적으로 법률로 강제하는 교육 또는 강제에 의하여 성립되는 교육으로, 현대의 의무교육은 ‘국가관리’와 ‘평등’의 개념에서 출발한다. 의무교육을 통해 개인들은 출신배경과 지위와 관계없이 균등하게 교육받을 기회를 보장받게 되었으며, 국가는 국민으로서의 기본능력을 배양시키고 사회적 통합의 기초를 마련하게 된 것이다” 김윤정, 의무교육제도에 대한 헌법적 연구, 박사학위논문, 서강대학교 대학원, 2012, 2쪽.

¹²⁾ 연령에는 차이가 있지만, OECD 회원국 대부분이 의무교육을 시행하고 있다. 유럽 등 서방 선진국의 대부분은 유치원부터 중등교육까지 의무교육을 시행하고 있다. 미국, 캐나다의 경우 대부분의 지역에서 의무 교육 기간 중 중·고등학교에서는 학점제를 채택하고 있다. 학점제에 의해서 학점을 빨리 채웠을 경우에는 조기이수도 가능하다. 특히 미국의 경우 지역마다 조금씩 다지만 의무교육 시작은 만 5세에서 8세 사이이며, 만 15세에서 18세 사이에 마친다. 부모의 허락하에 의무교육 조기에 종료할 수 있다. 미국의 50개 주에서는 홈스쿨링이 합법화되어 있다.

¹³⁾ 헌재결 1991.2.11. 선고, 90헌가27 등.

¹⁴⁾ 헌재결 200.12.14. 선고, 99헌마112.

¹⁵⁾ 관련하여 정필운 교수는 “헌법 제31조 제1항의 권리를 교육기본권이라고 표현하고, 교육기본권 중에서 한 내용인 교육을 ‘받을’ 권리를 법률로 구체화시킨 권리를 ‘수학권’으로 표현할 것”을 제안하였다. 또한 “‘교육권’이라는 용어는 부모 또는 교원에게 인정되는 ‘교육을 할 권리’를 표현하는 용어로 사용할 것”을 제안하였다. 자세한 내용은 정필운, 교육영역에서 당사자의 권리·의무 권한에 대한 헌법이론적 고찰, 법학연구 제19권 제3호, 연세대학교 법학연구원, 289-290쪽 참조

¹⁶⁾ 1961년 5·16 군사쿠데타 이후 전면 개정된 1962년 헌법에서는 조문의 위치가 제27로 변경되었으며 아래와 같이 5개의 조항으로 확대되었다.

¹⁶⁾ 제27조 ① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.

¹⁶⁾ ② 모든 국민은 그 보호하는 어린이에게 초등교육을 받게 할 의무를 진다.

¹⁶⁾ ③ 의무교육은 무상으로 한다.

¹⁶⁾ ④교육의 자주성과 정치적 중립성은 보장되어야 한다.

¹⁶⁾ ⑤교육제도와 그 운영에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.

¹⁷⁾ 1980년 헌법개정시 교육을 받을 권리를 규정한 조항을 제29조로 변경하였다. 제1항과 제3항의 내용은 1972년 헌법과 동일하지만 제4항과 제6항은 개정 및 신설되었다.

¹⁷⁾ 제29조 ④ 교육의 자주성·전문성 및 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

¹⁷⁾ ⑤ 국가는 평생교육을 진흥하여야 한다.

¹⁷⁾ ⑥ 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육제정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.

¹⁸⁾ 현행헌법에서는 ‘교육을 받을 권리’를 제31조에서 규정하고 있다. 제4항의 ‘대학의 자율성’을 추가하여 규정한 것을 제외하면 1980년 헌법과 같은 내용을 규정하고 있다.

¹⁹⁾ 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27: 헌재,1994. 2. 24. 93헌마192

²⁰⁾ 헌재 1994. 2. 24. 93헌마192

²¹⁾ 교육기본법은 1997년 12월 13일에 제정되어 1998년 3월 1일부터 시행되었다. 교육기본법의 제정은 1949년 12월 31일에 제정·공포된 교육법이 38차례의 개정으로 인하여 체계와 내용의 일관성이 부족과 당시의 교육여건에 부응하지 못하는 등의 문제점을 개선하기 위하여, 그동안 지속적으로 추진해 온 교육개혁을 법제적으로 뒷받침하는 차원에서 교육법을 교육기본법, 초·중등교육법, 고등교육법등 3개 법률로 구분하여 새롭게 제정하는 일환으로 제안되었다. 제정당시 교육기본법은 헌법에 규정된 교육을 받을 권리와 의무교육에 대해서 아래와 같이 규정하였다.

²¹⁾ ①모든 국민은 평생에 걸쳐 학습하고 능력과 적성에 따라 교육을 받을 권리가 있음을 정함(법 제3조).

²¹⁾ ②학교운영의 자율성은 존중되며, 교직원·학생·학부모 및 지역주민등은 법령이 정하는 바에 의하여 학교운영에 참여할 수 있도록 함(법 제5조제2항).

²¹⁾ ③평생교육을 위한 모든 형태의 사회교육은 장려되며, 사회교육의 이수는 법령이 정하는 바에 의하여 그에 상응하는 학교교육의 이수로 인정될 수 있도록 함(법 제10조).

²¹⁾ ④부모등 보호자는 자녀 또는 아동을 교육할 권리와 책임이 있으며, 자녀 또는 아동의 교육에 관하여 학교에 의견을 제시할 수 있도록 함(법 제13조).

²¹⁾ ⑤학교 및 사회교육시설을 설립·경영하는 자는 교육을 위한 시설 및 교원 등을 확보하도록 하며, 학교의 장은 법령이 정하는 바에 의하여 학습자를 선정·교육할 수 있도록 함(법 제16조).

²²⁾ 제3조(학습권) 모든 국민은 평생에 걸쳐 학습하고, 능력과 적성에 따라 교육 받을 권리를 가진다.

²³⁾ 제4조(교육의 기회균등 등) ① 모든 국민은 성별, 종교, 신념, 인종, 사회적 신분, 경제적 지위 또는 신체적 조건 등을 이유로 교육에서 차별을 받지 아니한다.

²³⁾ ② 국가와 지방자치단체는 학습자가 평등하게 교육을 받을 수 있도록 지역 간의 교원 수급 등 교육 여건 격차를 최소화하는 시책을 마련하여 시행하여야 한다.

²³⁾ ③ 국가는 교육여건 개선을 위한 학급당 적정 학생 수를 정하고 지방자치단체와 이를 실현하기 위한 시책을 수립·실시하여야 한다.

²⁴⁾ 제8조(의무교육) ① 의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다.

²⁴⁾ ② 모든 국민은 제1항에 따른 의무교육을 받을 권리를 가진다.

²⁵⁾ 헌법재판소는 결정례에서 “헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리(이하 “수학권(修學權)”이라 약칭한다)를 보장하고 있는데, 그 권리는 통상 국가에 의한 교육조건의 개선·정비와 교육기회의 균등한 보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해되고 있다. 수학권의 보장은 국민이 인간으로서 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구하고(헌법 제10조 전문) 인간다운 생활을 영위하는 데(헌법 제34조 제1항) 필수적인 조건이자 대전제이며, 헌법 제31조 제2항 내지 제6항에서 규정하고 있는 교육을 받게 할 의무, 의무교육의 무상, 교육의 자주성·전문성·중립성 보장, 평생교육진흥, 교육제도 및 교육재정, 교원지위 법률주의 등은 국민의 수학권의 효율적인 보장을 위한 규정이라고 해도 과언이 아니다.”로 판시하였으며 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 또한 “교육이 수행하는 이와 같은 중요한 기능에 비추어 우리 헌법은 제31조에서 국민에게 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 보장하는 한편(제1항), 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 부과하고(제2항), 의무교육의 무상제공과 평생교육진흥을 국가의 의무로 부과하며(제3항·제5항), 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성을 보장하고(제4항), 나아가 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적 사항을 법률로 정하도록(제6항) 한 것이다.”고 하여 헌법 제31조의 각 조항의 유기적인 관련성을 확인할 수 있다. 헌재 2003. 2. 27. 2000헌바26

²⁶⁾ 최규환, 헌법상 교육을 받을 권리의 재이해-홈스쿨링을 중심으로-연구보고서, 헌법재판연구원, 2018.

²⁷⁾ 헌법재판소는 이에 대해 “의무교육제도는 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 등을 지도원리로 하여 국민의 교육을 받을 권리를 뒷받침하기 위한, 헌법상의 교육기본권에 부수되는 제도보장이라 할 것이다. 그러나 오늘날 우리 사회의 높은 교육열과 상급학교진학률, 학부모들의 공적·사적 교육비에 대한 부담의 증가 등 제반사정을 고려하면 의무교육제도는 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적·물적 교육시설을 정비하고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면이 보다 더 중요한 의미를 갖게 된다 할 것이다.”라고 판시하였다. 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 19. 그 외에도 헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 303.

²⁸⁾ 근대 공교육은 산업혁명으로 인해 발달하기 시작한 자본주의 경제체제가 질 높은 노동자를 요구함에 따라 보편적인 대중교육의 필요성으로 인해 시작되지만, 통일성과 보편성으로 인해 경직되고 폐쇄적인 성격을 띠게 되었다. 이러한 학교의 경직성과 폐쇄성은 다원화된 사회와 다양해진 학습자의 요구를 충족시키지 못한다는 한계에 부딪치게 되었다. 이에 우리나라뿐만 아니라 세계적으로 학부모들이 제도권 내의 학교 교육을 시키지 않으려는 경향이 확대됨에 따라서, 교육에서의 국가의 역할과 학부모(개인)의 교육의 자유가 충돌하는 현상을 보이고 있다. 그 대표적 예가 홈스쿨링과 대안학교이다.

²⁹⁾ 미국의 미래학자 앨빈 토플러(Alvin Toffler)는 그의 저서에서 <제3의 물결>이란 전자기술분야의 혁명이 초래하는 인간 사회의 새로운 시대를 지적하였다. 토플러는 인류문명사를 제1의 물결은 농경 중심의 농업시대, 제2의 물결은 산업혁명 후의 공업시대, 그리고 제3의 물결은 전자기술 혁명에 의한 새로운 산업사회 시대로 규정하였으며 1980년대에 세계는 제3의 물결 사회로 진입하고 있다고 했다. 제2의 물결 시대에는 중앙집권형으로 인간의 목적, 사상, 행동이 서로 닮은 이른바 "선형적 사고"가 지배적이라고 제시하고 있다. 제3의 물결 시대의 특징은 고도의 과학기술에 의한 반(反)산업주의의 성격을 가지고 역사상 처음으로 인간성이 넘치는 문명을 형성하고 인간의 사고는 자율적이고 분권적이 된다고 하였다. 아울러 전자공학 기술혁명에 의한 생산과 소비 등 모든 환경의 변화를 제시하였다. 또한 저서 <권력이동>에서는 권력이 개인, 기업, 국가에서 이동하던 것과는 달리, 권력의 본질 자체가 변화하여 지식 정보 계층으로 대체된다는 것을 분석하여 제시한다. 즉, 산업화 시대에서 정보화 시대로 전환되는 과정에서 권력의 원천인 물리적 힘(violence)과 돈(money)이 지식(knowledge)으로 빠르게 변화되고 있다는 사실을 분석하고 이를 기반으로 다가올 미래를 예측하였다. 그가 예측한 정보화 사회에서는 권력 이동의 폭과 속도가 광범위하고 빠르게 진행된다. 그 이유로 권력이 기존과는 달리 행동하는 능력과 주어진 여건을 변화시키는 능력, 남을 이끌고 생산하는 능력 등 국경을 초월한(borderless) 지식에 의해 형성된다를 점을 제시한다.

³⁰⁾ https://kess.kedi.re.kr/index 자료 검색일 2023. 08. 16.

³¹⁾ https://www.moe.go.kr/boardCnts/viewRenew.do?boardID=294&lev=0&statusYN=W&s=moe&m=020402&opType=N&boardSeq=95445

³²⁾ 헌재 2000. 4. 27. 선고 98헌가16,98헌마429(병합)

³³⁾ 헌재 2006. 7. 27. 2005헌마1189, 교사의 학생 체벌에 대한 기소유예처분이 정당하다고 판단한 사례,

³³⁾ “…미성년의 학생들은 교육을 통하여 인격을 형성하여 가는 과정에 있다”

³³⁾ 헌재 1995. 2. 23. 91헌마204, 교육법시행령 제71조 등에 대한 헌법소원,

³³⁾ “친권자에게는 미성년자인 자녀를 보호하고 교육할 의무가 있는데서도 알 수 있듯이(민법 제913조 참조), 부모는 아직 성숙하지 못하고 인격을 닦고 있는 초·중·고등학생인 자녀를 교육시킬 교육권을 가지고 있으며, 그 교육권의 내용 중 하나로서 자녀를 교육시킬 학교선택권이 인정된다. 이러한 부모의 학교선택권은 미성년인 자녀의 교육을 받을 권리를 실효성 있게 보장하기 위한 것이므로, 미성년인 자녀의 교육을 받을 권리의 근거규정인 헌법 제31조 제1항에서 헌법적 근거를 찾을 수 있을 것이다.”

³⁴⁾ 관련하여 표시열 교수는 헌법 제31조에서 보장하고 있는 아동의 교육을 받을 권리는 아동의 이익을 잘 고려할 수 있는 부모가 대신하게 되는 것이라고 하였다. 표시열, 교육법-이론·정책·판례, 박영사, 2008, 212쪽.

³⁵⁾ 아동·청소년은 헌법상 규정된 기본권을 보유한 주체이다. 그렇기 때문에 인간의 존엄과 가치를 가지며, 인격권, 행복추구권, 신체의 자유, 표현의 자유, 종교의 자유 등 헌법상 기본권을 향유할 권리가 있다. 다만 참정권과 같이 예외적으로 헌법의 규정에 의해 기본권의 행사능력이 제한되는 경우가 있을 뿐이다. 그러나 아동·청소년은 그들의 특성인 미성숙으로 인하여 성장·발달에 필요한 조력을 부모나 후견인 혹은 교사 등을 통해 받는다. 그러나 이러한 조력은 아동·청소년의 생활영역 전반에 관한 개입과 선택과 행동의 자유에 대한 제한으로 나타난다. 이러한 자유제한은 대개는 보호나 교육의 필요성에 의해 헌법적으로 정당화 된다. 윤영미, 학생의 기본권에 관한 몇 가지 문제, 헌법학연구 제14권 3호, 2008, 472쪽.

³⁶⁾ 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 : 98헌마429(병합), 학원의설립·운영에관한법률 제22조 제1항 제1호 등 위헌제청, 학원의설립·운영에관한법률 제3조 등 위헌

³⁶⁾ “자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. ‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지며, 부모의 교육권은 다른 교육의 주체와의 관계에서 원칙적인 우위를 가진다.

³⁶⁾ 헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있다. … 위 조항은 국가에게 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하였고, 이로써 국가는 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다. 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하며, 다만, 학교교육에 관한 한, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다.”

³⁷⁾ 김선택 교수는 “부모는 자녀의 임신·출산과 관련한 결정의 주체로서 출산 이후의 책임이 수반되며, 미성년 자녀의 성장에 관한 이익은 자녀의 이익만이 아니라 부모 자신의 이익과도 밀접한 관련이 있다. 부모가 자기의 가치관에 따라 자녀를 키우는 것은 부모와 자녀 사이의 특수한 관계에 비추어 부모 뿐 아니라 자녀의 이익에도 부합하는 것이다. 따라서 미성년 자녀를 교육하는 것은 법규정 이전에 이미 부모에게 당연히 있는 ‘자연적인’권리이다”라고 제시하여다. 김선택, 아동·청소년보호의 헌법적 기초-미성년 아동·청소년의 헌법적 지위와 부모의 양육권-, 헌법논총 제8집, 헌법재판소, 1999, 77-94쪽

³⁸⁾ 윤영미, 학생의 기본권에 관한 몇 가지 문제, 헌법학연구 제14권 3호, 한국헌법학회, 2008, 472-473쪽

³⁹⁾ 헌법 제31조의 부모의 자녀교육권과 제36조의 부모의 자녀양육권과의 관계를 분석한 정필운 교수에 의하면 “부모의 교육권은 헌법 제31조 제1항에 근거한 것으로, 부모의 양육권은 헌법 제36조 제1항에 근거한 것으로 설명해온 헌법학계와 교육법학계의 종래 견해가 타당하다. 위와 같이 교육과 양육의 관계를 설명한다면 부모가 가정 내에서 행하는 이른바 가정교육은 엄밀한 의미에서 교육이 아니라 양육에 포함되는 것으로 분류하는 것이 타당하다. 그러나 학원, 교습소, 가정 내 과외교습, 평생교육원 등에서 행하는 사회교육 등 부모가 가니라 다른 교육주체에 의하여 행해지는 교육은 설사 그것이 가정 내에서 행해지더라고 교육의 범주에 포함시키는 것이 타당하다.”고 밝히고 있다. 동시에 “학교교육에서 국가는 헌법 제31조에 근거하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한이 있으며, 이에 따라 학교교육에 관한 넓은 형성권을 가진다. 반면 학원, 교습소, 가정 내 과외교습, 평생교육원 등에서 행하는 사회교육 등 부모가 아니라 다른 교육주체에 의하여 행해지는 교육은 물론 부모가 행하는 가정교육에서 국가는 헌법 제31조에서 도출되는 교육규제권과 교육지원의무를 가진다. 이것은 그 양과 질의 측면에서 헌법 제31조에 근거한 국가의 교육권한과 같이 독립된 독자적인 교육권한을 가진 것이 아니라 소극적인 규제권한과 적극적인 지원의무만을 가졌을 뿐이다.”라고 제시하였다. 자세한 내용은 정필운, 부모의 자녀양육권과 자녀교육권의 관계, 202년 공법학자 자료집, 513-517쪽 참조

⁴⁰⁾ 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 98헌마429(병합)

⁴¹⁾ 헌재 1999. 3. 25. 97헌마130

⁴²⁾ “과외교습을 금지하는 법 제3조에 의하여 제기되는 헌법적 문제는 교육의 영역에서의 자녀의 인격발현권·부모의 교육권과 국가의 교육책임의 경계설정에 관한 문제이고, 이로써 국가가 사적인 교육영역에서 자녀의 인격발현권·부모의 자녀교육권을 어느 정도로 제한할 수 있는가에 관한 것이다. 학교교육에 관한 한, 국가는 교육제도의 형성에 관한 폭넓은 권한을 가지고 있지만, 과외교습과 같은 사적으로 이루어지는 교육을 제한하는 경우에는 특히 자녀인격의 자유로운 발현권과 부모의 교육권을 존중해야 한다는 것에 국가에 의한 규율의 한계가 있으므로, 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수하여야 한다.”

⁴³⁾ “학습권의 주체인 학생은 비록 그가 미성년자인 경우에도, 부모와 국가에 의한 교육의 단순한 대상이 아니라 독자적인 인격체로서 국가의 교육권한과 부모의 교육권 범주 내에서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리를 독자적으로 가진다. 따라서 학생의 학습권의 내용·범위가 국가의 교육권한과 부모의 교육권이라는 내재적인 한계 내에서 인정된다고 하여, 학생에게 부여된 학습권이 부모의 교육권에 포함될 뿐 이와 구별되는 독자적인 권리에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다.”

⁴⁴⁾ 헌법재판소의 결정례에서도 “학부모의 자녀를 교육시킬 학교선택권을 최소한으로 제한하면서 입법목적을 달성할 수 있는 최선의 방법이 있다거나 이를 쉽게 발견할 수 없는 현 상황 하에서는 그 입법수단을 정당하다고 보아야 할 것이다. …거주지별로 학교선택권을 제한하는 이 사건 규정은, 학부모의 자녀를 교육시킬 학교선택권의 본질적 내용을 침해하였거나 과도하게 제한한 경우에 해당하지 아니하므로 헌법 제31조 제1항 및 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다고 할 것이어서, 청구인의 자녀를 교육시킬 학교선택권을 침해한 것이라고 할 수 없다”(헌재 1995. 2. 23. 91헌마204) 또한 ｢초·중등교육법｣ 제47조 제2항 등 위헌확인 사건(헌재 2012.11.29. 2011헌마827)에서 헌법재판소는 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성과 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 고려하여 부모의 학교선택권의 침해 여부를 판단하였다. 이 결정에서도 공교육에서 부모의 학교선택권의 보장에 대해 여전히 소극적인 입장을 취하고 있음을 확인할 수 있다.(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827)

⁴⁵⁾ 홈스쿨링은 전 세계적으로 확산 추세에 있지만, 그 중 특히 미국 홈스쿨링은 급속한 양적 성장을 이루며 주류적 교육형태로 자리하고 있다. 1993년 이후 50개 전 주에서 합법화되어, 각 주에서는 홈스쿨링이 의무취학법 하에서 규제 정도와 규제 형태에 따라 독자적으로 운영되고 있다

⁴⁶⁾ 프랑스 교육부에서 집계한 홈스쿨링 학생 통계에 따르면 홈스쿨링을 하는 전체 아동의 수는 2007학년도 13,547명에서 2020학년도 62,398명으로 거의 4.6배 늘어났다.

⁴⁶⁾ 프랑스 교육부. 2021.3.22. 인용: https://www.education.gouv.fr/

⁴⁷⁾ 프랑스의 홈스쿨링 제도 부분은 교육법(Code de l’éducation)과 홈스쿨링에 관한 훈령(시행 2017.4.14.)(Circulaire n°2017-056 du 14 avril 2017 relative à l'instruction dans la famille)을 참고. 홈스쿨링에 관한 현행 법령은 3-16세의 의무교육 대상자에게만 적용됨.

⁴⁸⁾ 학습 검사는 홈스쿨링 가정에 사전 통지하여 학생의 거주지에서 진행하는 것을 원칙으로 한다. 단, 학생이 아동학대 등의 위험에 처한 것으로 판단될 때는 예외적으로 사전 통지 없이 불시 방문 점검을 진행할 수 있다.

⁴⁹⁾ 프랑스의 의무교육 기간은 유아교육 3년, 초등학교 5년, 중학교 4년, 고등학교 1학년까지의 기간에 해당하며 프랑스는 의무교육을 마칠 때 갖추어야 할 기초지식, 기초능력, 기초소양 등의 학습 목표를 공통교육과정의 학습주기별로 운영하고 있다. 학습주기는 유아교육 3년간 과정의 1주기, 초등학교 1-3학년 과정의 2주기, 초등 4-5학년과 중학교 1학년 과정의 3주기, 중학교 2-4학년 과정의 4주기로 구분되며, 의무교육 대상자는 학습주기별로 정해진 학습 목표를 달성해야 한다.

⁵⁰⁾ 프랑스에서는 여러 가구의 자녀를 대상으로 하는 홈스쿨링은 사립교육기관으로 간주되어, 교육부에 사립교육기관으로 등록해야 한다. 등록하지 않은 경우에는 불법 교육시설로 간주된다.

⁵¹⁾ Loi n° 98-1165 du 18 décembre 1998 tendant à renforcer le contrôle de l'obligation scolaire

⁵²⁾ Loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfanc

⁵³⁾ Loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance

⁵⁴⁾ Projet de loi confortant le respect des principes de la République 본 법안의 주요 내용은 다음과 같다. 의무교육과정의 홈스쿨링은 당국의 허가를 받는 조건으로 예외적으로 허용한다. 홈스쿨링 허가 사유(건강 상태 또는 장애, 고강도의 예체능 활동, 학교와의 지리적 거리, 아동 특유의 상황)를 제한한다.

⁵⁴⁾ 홈스쿨링 허가 기간은 한 학년도로 한정하고 단, 건강 상태 또는 장애의 사유에 해당할 때 여러 학년으로 설정이 가능하다.

⁵⁵⁾ 이덕난, 대안교육 관련 법제화 방안, 새로운 형태의 대안교육 모델 개발을 위한 토론회, 한양대학교 한국교육문제연구소, 2013, 23-50쪽.

⁵⁶⁾ 교육부, 교육부 소관 2개 법안 국회 본회의 통과, 보도자료, 2020.12.9.

⁵⁷⁾ 국회 교육위원회, 제382회국회, 교육위원회회의록(법안심사소위원회), 제3호, 2020, 64쪽

⁵⁸⁾ 이종태, 대안교육기관에 관한 법률안에 대한 의견, 대안교육기관에 관한 법률안에 대한 공청회, 국회 교육위원회, 2020, 28쪽