불공정한 법률행위의 성립 요건에 관한 검토^*:

불공정한 법률행위는 현저히 공정을 잃은 법률행위가 “당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여” 이루어진 것을 요건으로 한다.⁴⁰⁾ ‘궁박’은 급박한 곤궁, ‘경솔’은 의사를 결정할 때 그 행위의 결과에 관하여 보통 사람이 베푸는 고려를 하지 않는 심리상태,⁴¹⁾ ‘무경험’은 거래 일반에 관한 경험 및 지식의 부족을 의미한다.⁴²⁾

이는 공정성을 확보하고자 하는 민법 및 특별법상의 다른 규정들에서 주관적 요건을 필요로 하지 않는 점과 차이가 있다.⁴³⁾ 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험은 모두 구비되어야 하는 것은 아니고, 그중 일부만 갖추어져도 충분하다.⁴⁴⁾ 한편 세 가지 요소 중 어느 하나에 명백히 포섭된다고 할 수는 없지만, 이들 모두에 일정 부분 해당한다고 하거나 세 요소 모두를 명백히 포섭하는 경우에도 판례는 불공정한 법률행위에 해당하는 것으로 보고 있다.⁴⁵⁾ 특히 경솔과 무경험은 구별되지 않고 함께 판시되는 경우가 많은데, 궁박의 경우 당사자가 그 법률행위의 불공정성을 알면서도 궁박 상태로 인해 그 법률행위로 나아가는 경우도 있는 반면 경솔과 무경험은 당사자가 그 법률행위의 공정성을 아예 인식하지 못한다는 공통점이 있기 때문이다.⁴⁶⁾

대리인에 의해 법률행위가 이루어진 경우, 그 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하는데 반해, 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 한다는 점에서 차이가 있다.⁴⁷⁾ 궁박으로 인한 법률행위를 하게 되는 인과관계는 대리인에게 있기보다는 본인에게 있는 것이 보통이기 때문이다.⁴⁸⁾ 또한 주관적 요소 중에서도 궁박은 법률행위 당사자인 본인의 속성이나 상황에 초점을 맞춘다는 점에서, 의사표시를 한 대리인의 의사표시 당시 심리상태나 경험부족이 문제되는 경솔, 무경험과 구별된다고 할 것이다.

피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험과 객관적 요건으로서 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형 사이에 인과관계가 존재하여야 함은 민법 제104조 규정으로부터 곧바로 도출된다. 그런데 폭리자의 주관적 요건으로서 상대방의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하려는 의사가 불공정한 법률행위의 성립에 영향을 미치는지에 대해서는 견해가 대립해왔다.

종래 판례는 상대방의 궁박, 경솔, 무경험을, ‘인식하고 있었을 것’,⁴⁹⁾ ‘잘 알면서’,⁵⁰⁾ ‘편승하여’,⁵¹⁾ ‘이용하여’⁵²⁾ 등의 다양한 표현을 사용해 오다가, 현재는 “피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립되지 않는다”고 하여 피해 당사자의 상태를 인식할 뿐 아니라 이를 이용하려는 의사로서 폭리행위의 악의가 필요하다는 입장을 명확히 하고 있다.⁵³⁾

학설상으로는, 현재 판례의 입장과 같이 불공정한 법률행위의 주관적 성립 요건으로서 상대방의 궁박, 경솔 또는 무경험에 편승하여 그 상태를 이용하려는 의도가 있어야 한다는 견해가 있다.⁵⁴⁾ 단순히 피폭리자의 궁박 등의 상태를 알았다는 인식의 정도에서 더 나아가 ‘의식적으로 그러한 상대방의 약점을 이용’하여 폭리를 취한 행위자의 주관적 심성에 대한 윤리적 비난가능성을 불공정성의 평가기준으로 요구하는 것이다.⁵⁵⁾ 반면 상대방의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하려는 적극적 의사에는 미치지 않더라도, 상대방이 그러한 상태에서 법률행위를 한다는 것은 인식하여야 한다는 견해가 있다. 상대방이 궁박 등의 상태에 있는 것을 인식하면서 과다한 이익을 탐낸다는 것은 우리의 도덕관념에 비추어 부정적으로 평가해야 한다는 것이다.⁵⁶⁾ 또한 민법 제104조는 편승의도나 폭리행위의 인식 등 주관적 요건을 규정하지 않는데, 이러한 의도나 인식을 요구하면 입증책임을 지는 무효주장자가 이러한 사정을 증명하여 무효로 만드는 것이 사실상 불가능하게 될 것이므로 주관적 요건은 불필요하다는 견해도 주장되었다.⁵⁷⁾ 민법 제104조에서 폭리자의 악의나 이용의도를 요구하고 있지 않고, 민법 제정 당시 참고한 독일 민법, 스위스 채무법 등은 모두 폭리자의 이용을 요구하고 있었음에도 이를 요건으로 규정하지 않은 입법취지와 폭리행위의 악의가 인정되지 않는 사안에 민법 제103조가 적용될 수 있음을 고려하면,⁵⁸⁾ 법규정에 없는 폭리행위의 악의라는 요건을 추가로 요구하여 민법 제104조의 적용 범위를 좁히는 것보다는 위 조항을 법률 문언대로 해석하여 폭리행위의 악의를 요건으로 둘 필요는 없다는 견해가 타당하다고 생각된다. 위 견해에 따르더라도 폭리자에게 폭리행위의 악의가 있었는지 여부는 불공정한 법률행위의 나머지 성립 요건에 관한 판단에서 충분히 고려될 수 있을 것이다.

대상판결의 핵심적인 쟁점은 현저한 불균형이 존재하는지를 판단하기 위해 객관적 가치를 비교할 이 사건 합의의 급부와 반대급부를 무엇으로 볼 것인지에 있다. 이 사건 합의는 원고가 피고에게 이 사건 임차목적물을 인도하고, 피고가 원고에게 임차보증금에 인도 합의금, 이사비용을 더한 합계 2억 2,500만 원의 약정금을 지급하기로 하는 것을 그 내용으로 한다. 원심은 원고의 급부에, 임차권의 포기뿐 아니라 원고가 피고에게 임차목적물을 인도하지 않을 경우, 피고가 A회사에 부담할 6억 8,400만 원 위약금 상당의 손해를 면하게 된 것이 포함된다고 보았다. 그에 따라 피고의 반대급부는 피고가 원고에게 지급하여야 할 약정금 중 임차보증금을 제외한 2억 500만 원이므로 원고의 급부의 객관적 가치가 피고의 반대급부의 객관적 가치보다 오히려 높아 피고의 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 않는다고 판단하였다.

대상판결은 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는지를 판단하려면, 급부와 반대급부의 객관적 가치를 비교·평가하기에 앞서 우선 “해당 법률행위의 급부와 반대급부가 무엇인지를 확정”하는 것이 선행되어야 한다는 점을 명확히 밝혔다. 대상판결이 그 취지를 참조한 판결로 인용된 대법원 2013. 9. 26. 선고 2010다42075 판결은 객관적 가치의 비교대상이 되는 급부와 반대급부를 무엇으로 확정할 것인지가 문제된 사안으로, 대법원은 위 사건에서 기업인수계약과 거래약정이 전체로서 하나의 주식양도계약이 성립된 것이므로 불균형 판단의 비교대상이 되는 쌍방의 급부는 기업인수계약과 거래약정을 아울러 전체로서 파악해야 한다고 보았다. 대상판결은, 급부와 반대급부는 해당 법률행위에서 정한 급부와 반대급부를 의미한다고 하면서, “궁박 때문에 법률행위를 하였다고 주장하는 당사자가 그 법률행위의 결과 제3자와의 계약관계에서 입었을 불이익을 면하게 되었더라도, 특별한 사정이 없는 한 이러한 불이익의 면제를 곧바로 해당 법률행위에서 정한 상대방의 급부로 평가해서는 안 된다”고 판시하였다. 그에 따라 이 사건 합의에서 원고의 급부는 ‘임차권을 포기하고 그 임대차 기간 만료 전에 이 사건 임차목적물을 인도하는 것’이고, 원고가 이 사건 합의를 불이행할 경우 피고가 A회사에 부담하게 되는 위약금은 피고가 제3자인 A회사와 체결한 매매계약에서 비롯된 것이어서 이 사건 합의에 따른 원고의 급부 그 자체를 구성하는 것이 아니라고 판단하였다.

객관적 요소로서 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는지를 판단하기 위해서는 먼저 비교 대상이 되는 급부와 반대급부가 무엇인지를 파악하여 확정하여야 한다. 그런데 원심은 급부와 반대급부가 확정된 이후에 문제가 될, 현저한 불균형이 있는지 여부를 판단하는 기준에 따라 원고의 급부를 파악하였다. 현저한 불균형은 구체적·개별적 사안에 따라 일반적 사회통념에 따라 결정되어야 한다는 입장에서 원고의 급부를 확정함에 있어 원, 피고 사이에 이 사건 합의에 이르게 된 구체적인 사실관계로서 피고가 A회사와 체결한 매매계약에 따라 임차인이 없는 상태의 주택을 인도할 의무를 부담하게 되어 원고에게 퇴거를 요청하게 된 사정 등을 고려한 것이다. 먼저 확정되어야 할 급부와 반대급부는 민법 제104조에서 불공정성의 판단대상이 되는, ‘해당 법률행위’에서 정한 급부와 반대급부를 의미한다. 다만 그 예외적인 경우로서 법률행위에서 정한 급부의 대가가, 실질적으로 재산상 이익과 결부되어 있어 급부와 반대급부를 실질적으로 파악하여 확정할 필요가 있는 경우, 여러 개의 계약이 전체로서 하나의 거래로서 체결된 경우로서 거래 행위 전체를 기준으로 급부와 반대급부를 파악해야 하는 경우가 있다고 할 것이다. 이 사건 합의는 피고가 A회사와의 매매계약에 따라 부담하는 위약금에 관한 내용을 원, 피고의 급부 내용에 포함시키고 있지 않는 바, 이 사건 합의에 따른 원고의 급부가 이루어짐으로써 피고가 A회사와의 관계에서 위약금의 지급을 면하게 된 것은 원고의 급부 자체에 포함되지 않고, 원고의 급부 이행에 따라 별개의 법률관계에서 후속적으로 발생하는 결과에 불과하다고 본 대법원의 판단은 타당하다.

대상판결은, 궁박 때문에 법률행위를 하였다고 주장하는 당사자가 그 법률행위의 결과 제3자와의 계약관계에서 입었을 불이익을 상대방의 급부로 평가한다면, “당사자가 그 불이익을 입는 것보다 해당 법률행위에서 정한 반대급부를 이행하는 것이 경제적으로 유리하다고 보아 그 법률행위를 한 대부분의 경우에 그 불이익을 포함한 급부의 객관적 가치가 반대급부의 객관적 가치를 초과하여, 그 이유만으로 당사자의 궁박 여부와 관계없이 법률행위의 불공정성이 부정되는 부당한 결과가 발생할 수 있다”고 보았다. 피고가 원고와 이 사건 합의에 이르지 못했다면, 임차인을 퇴거시키지 못한 피고는 A회사와 체결한 이 사건 매매계약에 따라 위약금을 A회사에 지급해야하는 상황이었다. 이 사건에서 궁박을 주장하는 피고가 이 사건 합의에 따라 면하게 되는 위 위약금 상당의 불이익은 이 사건 합의에 따라 원고가 얻게 되는 재산상 이익과는 아무런 관련이 없다.

또한 상대방의 급부에 궁박을 주장하는 당사자가 별개의 법률관계에서 면하게 된 불이익이 산입되면, 원심의 판단처럼 상대방의 급부의 객관적 가치가 위 당사자의 급부의 객관적 가치를 오히려 초과하게 되어 불공정한 법률행위의 객관적 성립 요건을 충족할 수 없게 된다. 궁박을 주장하는 당사자가 다소 과도한 급부를 하더라도 해당 법률행위를 행한 것은 제3자와의 계약관계에서 입을 불이익이 그 급부보다 더 클 것으로 예상했기 때문일 것이다. 그런데 위 불이익을 상대방의 급부에 포함시키게 되면, 상대방의 본래 급부 외에도 위 불이익이 궁박을 주장하는 당사자의 급부를 이미 초과하고 있어,⁸⁰⁾ 궁박 등 주관적 요건을 살펴볼 필요 없이 객관적 요건을 갖추지 못해 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다. 그에 따라 제3자와의 법률관계에서의 불이익을 피하기 위해 급박한 경제적 필요가 있는 궁박 상태에서 법률행위를 한 당사자를 민법 제104조를 통해 보호할 수 있는 가능성을 원천적으로 차단하게 된다.

대법원은, “이러한 불이익은 급부와 반대급부 사이의 객관적 가치 차이가 사회통념상 현저하게 균형을 잃은 정도에 이르렀는지, 또는 당사자가 궁박한 상태에 있었는지를 판단할 때 고려할 수 있을 뿐”이라고 판시하였다. 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있는지 여부의 판단에 있어서는 위 당사자의 궁박의 정도와 해당 법률행위와 관련된 모든 사정이 종합적으로 고려되는데,⁸¹⁾ 과도한 반대급부를 부담하게 된 것으로 보이지만 해당 법률행위를 통해 면하게 된, 제3자와의 계약관계에서 입었을 불이익이 있는 사정과 그 불이익의 규모는 불균형의 현저성을 부정하는 요소로 작용할 수 있다. 또한 궁박 때문에 법률행위를 하였다고 주장하는 당사자가 그 법률행위의 결과 제3자와의 계약관계에서 입었을 불이익을 면하게 되는 경우 위 당사자는 제3자와의 계약관계에서 발생할 불이익이 더 클 것을 예상하고, 위 불이익을 피하고 차라리 해당 법률행위를 하는 것이 본인에게 더 유리하다는 판단하에 급부 간 격차를 수용하고 그 법률행위에 자발적으로 이른 경우가 많을 것인데, 이러한 사정은 궁박한 상태를 인정하기 어려운 사정으로 고려될 것이다.

결국 대상판결에서 이 사건 합의에 따른 원고의 급부는 대항력 있는 임차권 포기와 임대차 기간 만료 전의 임차목적물 인도, 피고의 반대급부는 약정금이 된다.⁸²⁾ 이 사건 임대차계약의 임대차보증금과 월 차임의 액수, 잔여 임대차 기간, 피고가 제3자와의 법률관계에서 불이익이 발생하는 등의 사정이 없이 본인의 거주 목적 등으로 위 임대차계약을 중도에 합의해지하려고 했을 경우 예상되는 합의금의 액수 등을 고려하면, 급부와 반대급부 각각의 객관적 가치를 비교·평가함에 있어 피고가 이 사건 합의를 통해 면하게 된 불이익을 고려하더라도 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형은 인정할 수 있는 사안이라고 생각된다.

대상판결은 “당사자가 계약을 지키지 않는 경우 얻을 이익이 이로 인해 입을 불이익보다 크다고 판단하여 불이익의 발생을 예측하면서도 이를 감수할 생각으로 계약에 반하는 행위를 함으로써 계약 상대방과의 관계에서 급박한 곤궁 상태를 자초한 경우”에 대해 별도로 논하며, “이와 같이, 그가 자초한 상태를 민법 제104조의 궁박이라고 인정하는 것은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다”고 보았다.

본인에게 발생할 불이익을 미리 알고 이를 감수할 생각으로 법률행위를 한 경우에는 이를 벗어날 길이 없는, 궁박한 상태라고 보기 어렵다. 불이익을 피할 수 있는 대안이 존재하였고, 위 법률행위에 이르게 된 자발적 판단과 결정이 있었기 때문이다. 이 사건 역시 불공정성이 문제되는 법률행위로 인한 불이익을 미리 알고 이를 기꺼이 감수했다는 점에서 궁박 상태를 인정하기 어렵다. 대표적인 경우가 체납전기요금 인수약정의 불공정성이 문제된 사안이다.⁸³⁾ 대법원 1988. 4. 2. 선고 88다25 판결까지는 새로운 소유자의 궁박을 이용한 불공정한 법률행위로서 무효라는 판례가 주류를 이루다가, 그 이후에는 새로운 소유자가 전 소유자의 체납사실과 그 체납료를 승계해야 한다는 사실을 계약 체결시부터 알고 있으면서 이를 인수한 경우에는 불공정한 법률행위가 아니라는 판례가 다수를 이루게 되었다. 이런 경우는 건물 매수를 결정함에 있어 체납료승계를 미리 고려하였고, 인수약정이 새삼스럽게 새로운 소유자의 궁박한 상태를 이용했다고 볼 수 없기 때문이다.⁸⁴⁾

이 사건 피고는 이 사건 합의 전 A회사와 매매계약을 체결할 당시부터 임대차기간이 남은 원고가 퇴거하지 않을 경우에는 원고에게 퇴거의 대가로서 합의금을 지급할 수 있다는 사실, 원고가 끝내 퇴거에 불응할 경우에는 A회사에게 6억 8,400만 원 상당의 위약금 지불하게 되는 사실을 알거나 충분히 예견할 수 있었다. 결국 피고는 원고에게 다소 과도한 약정금을 부담하게 되는 것은 알고 있었으나, 더 거액인 A회사와의 매매계약에서 입을 위약금 상당의 불이익을 피하겠다는 계산 하에 이 사건 합의를 통한 불이익은 기꺼이 감수할 생각으로 위 합의에 이르렀는데, 이러한 경우를 벗어날 길이 없는, 경제적 궁박 상태로 보기는 어려울 것이다.

대상판결은 나아가, 이 사건에서 피고가 경제적 궁박 상태라고 주장하는 A회사에 대한 거액의 위약금 부담이 피고가 기존에 원고와 체결한 임대차계약을 불이행하면서 스스로 자초한 것이라는 점에 주목하였다. 피고는 원고와 앞서 체결한 임대차계약을 지키지 않는 경우 얻을 이익(임차목적물의 매도를 통한 경제적 이익)이 이로 인해 입을 불이익(원고와의 합의를 통한 과도한 약정금 부담 등 임대차계약 관계에서 발생할 수 있는 법적·경제적 위험)보다 크다고 판단하여, 그 불이익 발생을 예측하고 감수하면서 A회사와 임차인을 퇴거시킬 의무를 포함하는 매매계약을 체결한 것이다. 이처럼 이른바 ‘자초한 곤궁’ 상태에 대해서는 궁박의 판단 요소들 가운데 특히 궁박을 주장하는 당사자가 처한 ‘상황의 절박성’을 인정하기 어렵다. 또한 위와 같이 앞서 체결된 계약에 반하는 행위를 통해 그 계약 상대방과의 관계에서 자초한 곤궁 상태를 쉽게 민법 제104조의 궁박으로 인정하는 것은 경제적 이익을 위해 계약을 준수하지 않은 당사자가 감수하려고 했던 불이익까지 면하게 해주어 오히려 법이 계약을 위반한 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로 대상판결의 판시처럼 엄격하고 신중하게 이루어져야 할 필요가 있다.

아울러 약자적 지위에 있는 자의 궁박 등을 이용한 폭리행위 규제에 그 목적이 있는 민법 제104조에서 당사자가 궁박 상태에 있었는지를 판단할 때는 궁박을 주장하는 당사자와 상대방의 경제적·사회적 지위도 고려하여야 한다.⁸⁵⁾ 이 사건 피고는 임대인으로 일반적으로 임차인보다 경제적·사회적으로 약자로 취급되지 않고, 피고는 A회사와 매매계약을 체결한 후 약 4개월 간에 걸쳐 원고의 임차목적물 인도 대가에 대한 수차례 협의를 거쳐 이 사건 합의에 이르렀다. A회사와 임차목적물에 관한 매매계약을 체결하여 이러한 합의가 필요한 상황을 스스로 야기하여 미리 예견했던 피고가 위 합의에 필요한 정보나 판단력, 협상력 등의 측면에서 원고보다 취약한 지위에 있었다거나 실질적으로 자기결정을 하기 어려운 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 이처럼 법률행위의 당사자가 약자적 지위에 있지 않다면 그만큼 민법 제104조를 적용할 당위성도 줄어든다고 할 것이다.⁸⁶⁾ 이 사건 합의가 피고의 궁박 상태에서 체결된 것으로 볼 수 없다는 대상판결의 결론은 이런 측면에서도 타당하다.